L’extension des limites du droit à la preuve au détriment du principe de loyauté de la preuve en droit pénal
L’adage « pas de preuve, pas de droit » est l’adéquation exprimant le rôle de l’élément probatoire pour la bonne administration de la justice. En effet, à défaut de démontrer les allégations soutenues, la cause est dépourvue de véracité et ne peut être reconnue par la loi. En dépit de ce rôle, la législation nationale ne comporte pas un régime juridique spécifique de la preuve en droit pénal. Le principe de la liberté de la preuve en matière criminelle est la pierre angulaire de la justice pénale, suscitant contentieux et intérêt depuis de nombreuses années.
La preuve est un concept destiné à démontrer la réalité. La preuve déloyale est une matière en constante évolution. La loyauté est un principe, d’essence philosophique et morale, employée comme un synonyme de la licéité. Dans ce sens, la désignation « preuve loyale » correspond à la « preuve licite », nécessitant le recueil des preuves dans le respect de la loi. Dans les relations sociales, la notion de « loyauté » renvoie à la fidélité et à la droiture. À la lumière de cette définition, en droit, l’adjectif « loyal » dérivant du terme « legalis », est défini par « le respect des lois d’honneur et de la probité »1. L’origine du terme permet d’employer indifféremment l’usage du mot « loyal » et « licite ». Ainsi, en application de l’adage « l’illégalité chasse la loyauté », le recueil de preuves par des procédés illicites constitue un manquement à l’exigence de loyauté.
En droit, le terme de déloyauté n’est pas employé dans de nombreux articles. En matière civile, l’usage du terme « loyauté » ou « loyal » figure dans certains textes juridiques. Il en est ainsi de l’article 1464 du Code de procédure civile énonçant que les parties et les arbitres doivent agir avec « loyauté dans la conduite de la procédure ». Dans le même sens, l’article 763 du CPC fait obligation au juge de la mise en état « de veiller au déroulement loyal de la procédure ».
En procédure pénale, à l’instar de la procédure civile, certains articles emploient la notion de loyauté pour désigner le respect des droits communs, tels que le droit au procès équitable ou la présomption d’innocence. Il en est ainsi de l’article R. 15-33-36 du Code de procédure pénale, qui prévoit que le médiateur ou le délégué du procureur de la République accomplissent leurs « fonctions avec rigueur, loyauté, impartialité et dignité et de respecter le secret professionnel ». Dans le même sens, l’article R. 53-38 du CPP requiert une utilisation des moyens de communication pour une retransmission « fidèle, loyale et confidentielle à l’égard des tiers » lors du déroulement de la procédure. Le principe de loyauté est institué en tant que principe directeur du procès.
Il est indéniable que l’établissement de la vérité judiciaire exige l’administration de preuves susceptibles de franchir les frontières de la licéité. Dans cette quête, la première règle fondamentale réside dans l’adage latin « idem est non esse et non probari » signifiant « ne pas pouvoir prouver son droit équivaut à ne pas avoir de droit ». En application de ce principe et de l’article 427 du CPP, les juges se prononcent sur les prétentions en se fondant sur les preuves soumises. Le texte de loi instaure une liberté totale en énonçant que « les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve », sans effectuer une quelconque distinction concernant les actes ou les faits juridiques.
À titre général, le droit pénal présente une binarité face à la recevabilité de la preuve déloyale. L’adage « actori incumbit probatio » indique que le demandeur d’une prétention a l’obligation d’apporter la preuve de ses prétentions, à l’exception des présomptions de culpabilité ayant pour effet de renverser la charge de la preuve2. L’appréciation du respect de la légalité de la preuve s’effectue à l’aune du droit national et de la Convention européenne des droits de l’Homme3, en étant, en premier lieu, intimement liée au principe de la présomption d’innocence4. La reconnaissance de l’illicéité du procédé employé conduit à la question sur la recevabilité de la preuve déloyale devant les juridictions pénales ou civiles.
L’admissibilité d’un élément probatoire dépend de la qualité de l’auteur de la preuve. Il y a, d’une part, les solutions affirmant la recevabilité de la preuve déloyale émanant des particuliers sur la base de différents critères (I), et, d’autre part, l’atténuation de l’irrecevabilité totale de la preuve déloyale émanant de l’autorité publique (II). Ainsi, il apparaît que la jurisprudence adopte une approche différenciée selon l’auteur de la preuve5.
I – La recevabilité de la preuve déloyale émanant des particuliers
L’admissibilité de la preuve déloyale émanant de particuliers en droit pénal (A), délimitée par le respect de certains droits, est laissée à la libre appréciation du juge répressif. Cette acceptation est à l’origine d’une évolution de la recevabilité de la preuve déloyale en droit privé sous l’influence du droit pénal (B).
A – L’admissibilité incontestable de la preuve déloyale en droit pénal
La qualification de « preuve déloyale » est établie par la violation objective de règles et principes juridiques6. Parmi ces derniers, la présomption d’innocence, ayant une valeur constitutionnelle, se trouve au sommet des droits protégés7. En dépit de sa prééminence, aucun texte n’élève la loyauté au rang de principe général de la procédure et du procès8.
En matière pénale, aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au procès au seul motif qu’ils auraient été obtenus de manière illicite ou déloyale9. Le texte de référence, l’article 427 du CPP, énonce que le principe est celui de la liberté de la preuve, hors le cas où la loi en dispose autrement, et reconnaît la liberté au juge d’en décider selon son intime conviction. Dans ce sens, la jurisprudence énonce « qu’il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du CPP, d’en apprécier la valeur probante »10.
La Cour de cassation affirme, expressément, le principe selon lequel aucun texte juridique ne permet au juge pénal de rejeter les preuves produites par les parties au motif qu’elles auraient été obtenues de façon illicite ou déloyale11. Le demandeur à la preuve dispose de la liberté de soumettre une preuve jugée déloyale en ayant conscience de la méconnaissance des droits protégés.
Le droit pénal effectue une approche différente selon que la preuve émane des particuliers et des autorités publiques, représentées notamment par un magistrat ou un service d’enquête de la police judiciaire. Les éléments probatoires illicites émanant de l’autorité publique sont irrecevables, à l’exception de la présence des dispositions juridiques dérogatoires, à la grande différence de la preuve déloyale rapportée par un particulier, qui est recevable sous conditions.
En premier lieu, la chambre criminelle exprime formellement le premier critère par la règle prééminente, en écrivant que « ne peut être annulé un document, versé en procédure, qui est produit par un particulier, constitue une pièce à conviction et ne procède, dans sa confection, d’aucune intervention, directe ou indirecte, d’une autorité publique »12.
Dans le même sens, par son arrêt du 7 mars 2012, la chambre criminelle a jugé que des enregistrements audio réalisés par un particulier, à l’insu de la personne concernée et versés au débat, constituent des preuves pouvant être valablement produites en justice13. La Cour de cassation a édifié le principe selon lequel la preuve déloyale soumise par un particulier ne peut faire l’objet d’un rejet, dès lors qu’elle n’implique pas le concours, direct ou indirect, d’un magistrat ou d’un service d’enquête.
En deuxième lieu, aux termes de sa jurisprudence, en complément de la règle confirmée par les décisions citées, la chambre criminelle impose deux critères supplémentaires d’ordre procédural pour l’admissibilité de la preuve déloyale. D’une part, au titre de l’article 427 du CPP, il est nécessaire de transmettre la preuve au cours des débats afin de permettre un échange équitable. Les juges appliquent le droit de produire des preuves illicites ou déloyales dès lors que le principe du contradictoire est respecté14. D’autre part, il incombe au juge de vérifier si l’exercice du droit à la preuve justifie une atteinte aux intérêts antinomiques. À cette fin, le juge vérifiera si l’atteinte est proportionnée au but recherché.
Dans l’arrêt Bettencourt, la chambre criminelle, en entérinant la règle, décide que « les enregistrements audio obtenus à l’insu d’une personne sont recevables en justice en tant que preuve afin de porter plainte contre cette personne au titre d’infractions pénales dont elle se serait rendue coupable et sans que le droit au respect de la vie privée ni même la violation du secret professionnel puisse valablement constituer une limite »15. Sur le fondement d’une jurisprudence constante, la chambre criminelle déclare recevable les éléments de preuve démontrant la réalité des infractions16, la détermination et l’imputabilité aux auteurs des faits. Elle décide que le droit à la preuve l’emporte sur le droit à la vie privée ou le secret professionnel, en affirmant implicitement que l’atteinte est proportionnée au but recherché.
Tout comme la chambre criminelle, par principe, la Cour européenne des droits de l’Homme estime que « le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence ». Sur le fondement de ce texte, elle considère que le juge a la charge de réaliser un examen des prétentions et éléments probatoires, sauf si ces derniers sont impertinents pour la décision à rendre17.
Par sa position, la Cour de cassation entérine le principe prônant la liberté de la preuve et l’admission de la preuve déloyale. La formulation générale de l’article 427 du CPP et l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales imposent au juge d’apprécier la valeur probante de chaque preuve et de déclarer si elles sont recevables sous le respect des limites établies.
B – Une évolution de la recevabilité de la preuve déloyale en droit privé sous l’influence du droit pénal
Le droit français distingue les règles régissant la preuve en droit civil, droit pénal et en droit public. Le droit pénal et privé protègent des intérêts différents et ils donnent lieu à des solutions judiciaires divergentes sur la preuve déloyale. Le principe de la recevabilité de la preuve déloyale, de vigueur en droit pénal, est totalement contraire à la règle applicable en matière civile, commerciale et sociale. Dans ces branches du droit, les éléments probatoires à produire peuvent être de toute forme, écrite ou verbale, en étant délimités par la licéité. En effet, à la différence du droit pénal, le principe de liberté de la preuve n’est pas appuyé par une formule imposant au juge d’accepter les éléments probatoires, quels que soient leurs modes de recueil. La formule n’induit pas la recevabilité de la preuve déloyale mais la démonstration suivant différents supports, tels que l’écrit, imparfait ou parfait, le témoignage, les aveux ainsi que d’autres formes qualifiées d’imparfaites. En conséquence, les éléments probatoires illicites ne peuvent constituer le fondement de prétentions devant les juridictions civiles, commerciales et sociales18. Conformément au principe commun, la preuve déloyale est écartée, sans examen de proportionnalité ou nécessité de tenir compte des intérêts en cause.
Ce principe est également de vigueur en droit fiscal. Le juge administratif censure les procédés de preuves illicites sans citer expressément le principe de loyauté19. L’administration fiscale est en droit de recueillir les renseignements relatifs aux obligations fiscales auprès des contribuables en employant exclusivement les procédés loyaux20.
Toutefois, dans ces matières, la jurisprudence démontre une évolution, allant dans le sens du droit pénal, en application notamment du droit au procès équitable, la présomption d’innocence ou encore le droit à la vie privée et familiale prévus par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.
La première innovation a été réalisée par la règle générale de la chambre commerciale. Elle juge que « constitue une atteinte au principe de l’égalité des armes résultant du droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme le fait d’interdire à une partie de faire la preuve d’un élément de fait essentiel pour le succès de ses prétentions » et accepte une preuve méconnaissant le principe de loyauté21. Cette position est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne considérant que l’interdiction d’administration d’éléments probatoires favorables à sa cause constitue une atteinte au droit à un procès équitable, sans distinguer la matière concernée.
À côté de ces décisions, la chambre commerciale continue à censurer d’autres modes de preuves qualifiées de déloyales22.
En droit social, la chambre sociale a une position ancrée depuis l’arrêt Néocel du 20 novembre 1991. Dans cette espèce, elle avait écarté des débats des enregistrements vidéosurveillance secrètes prouvant le vol commis23 ou d’autres fautes imputables au salarié24. La jurisprudence fournit de nombreuses illustrations de procédés déloyaux jugés irrecevables parmi lesquels se trouvent la vidéosurveillance secrète25, l’enregistrement de conversations téléphoniques26, une filature27, la consultation des messages électroniques28 jugés personnels29 et, d’une manière générale, toutes les données personnelles recueillies sans le consentement du concerné30. Le législateur privilégie les droits des salariés en sanctionnant toutes formes d’atteinte à leur liberté.
Cependant, par la suite, la chambre sociale a effectué une modification marquée par un revirement de jurisprudence. Elle a étendu les frontières de la recevabilité de la preuve déloyale dans certaines décisions31. Ce courant a été initié dans un premier temps par l’arrêt Manfrini de la Cour européenne des droits de l’Homme. La Cour avait avalisé la vidéosurveillance secrète mise en place par un employeur afin de prouver le délit de vol32 et d’une manière générale pour d’autres cas de figure33.
Dans l’arrêt Petit Bateau34, la chambre sociale a admis l’utilisation d’une publication sur un compte privé Facebook afin de démontrer une faute professionnelle et justifier le licenciement. Au regard de la jurisprudence, le mode de recueil ainsi que le contenu employé auraient été considérés comme illicites pour violation de la vie privée. Dans une autre espèce, elle a écarté l’article L. 1222-4 du Code du travail et avalisé un mode de preuve déloyale auparavant irrecevable. Dans les faits, l’employeur avait réalisé une enquête aux fins de constater les faits de harcèlement moral dénoncés par les délégués du personnel35. Par ce moyen, l’objectif de l’employeur était de justifier le licenciement pour faute grave, sur la base des informations recueillies par une entreprise externe ayant effectué l’enquête.
Dans une espèce récente, l’assemblée plénière a déclaré recevable l’enregistrement sonore d’un salarié à son insu lors d’un entretien dans le but de permettre à l’employeur la faute grave justifiant licenciement36. Au regard de la jurisprudence ancienne, appliquée par les juges du fond, cette preuve serait considérée comme clandestine et rejetée. Or, l’assemblée plénière confirme la jurisprudence antérieure indiquant qu’il est nécessaire d’évaluer si la « preuve est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et si l’atteinte à l’équité du procès ou aux droits antinomiques des parties demeure proportionnée »37.
Dans la même lignée, le droit privé général connaît des fluctuations et s’éloigne du principe général de prohibition de la preuve déloyale. À l’origine, en droit civil, la loyauté est une exigence intangible et infranchissable38. En premier lieu, l’examen de la recevabilité de la preuve est effectué en analysant le caractère proportionnel de l’atteinte. La chambre civile de la Cour de cassation exprime son raisonnement et juge qu’il « convient de s’interroger sur le caractère indispensable de la production litigieuse à l’exercice du droit à la preuve, en évaluant la proportionnalité aux intérêts antinomiques en présence »39. La Cour reconnaît la déloyauté de la preuve et déclare recevable au motif que l’atteinte au droit à la vie privée demeure proportionnée au but recherché40, et privilégie le droit à la preuve.
En second lieu, la déloyauté est admise lorsque les faits comportent un consentement implicite à l’emploi d’un procédé illicite. L’exemple jurisprudentiel démonstratif est l’envoi des minimessages41 ou les messages laissés sur la messagerie d’un tiers, en ayant connaissance de la conservation et usage du contenu sans l’autorisation de l’auteur42. Dans un tel cas, le plaideur peut produire devant le juge civil ou pénal un enregistrement d’une conversation à l’insu de la personne concernée43 sans se heurter à l’obstacle de l’irrecevabilité.
À la différence du droit pénal, dans les branches du droit privé citées, aucun texte ne formule la recevabilité générale et sans conditions de la preuve illicite. Cependant, les illustrations jurisprudentielles démontrent les variations et un changement dans le sens d’une liberté de la preuve44.
Désormais, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduisent pas nécessairement à l’écarter des débats. Dans ces matières, lorsque la preuve déloyale est déclarée recevable, la jurisprudence impose au juge de manière constante de mettre en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques soulevés dans l’espèce. Elle exige deux critères pour l’admissibilité de la preuve déloyale, en privilégiant le droit à la preuve sur d’autres droits, tels que le droit à la vie privée. Ainsi, la Cour de cassation, sous l’impulsion de la Cour européenne des droits de l’Homme, indique, d’une part, que l’élément probatoire déloyal, destiné à se prévaloir d’un droit, soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve. D’autre part, il appartient au juge d’apprécier que les atteintes soient strictement proportionnées au but poursuivi ou à l’équité du procès lors de la protection des intérêts des parties45.
Par ailleurs, la valorisation du principe de loyauté en matière pénale a corrélativement connu une évolution marquante et critiquable par les autorités publiques46.
II – L’atténuation de l’irrecevabilité de la preuve déloyale émanant de l’autorité publique
En droit pénal, d’une manière générale, le respect du principe de loyauté présente une approche dualiste liée à l’auteur de la preuve. Dans ce domaine, une distinction est effectuée entre les preuves fournies, d’une part par l’autorité publique et d’autre part par les particuliers. Le principe général de vigueur en droit pénal est le rejet de la preuve déloyale émanant de l’autorité publique (A). Il est atténué par des exceptions de source jurisprudentielle et légale admettant la preuve déloyale (B).
A – Le principe général : le rejet de la preuve déloyale émanant de l’autorité publique
En matière pénale, en application du droit au procès équitable, à l’égalité des armes et la loyauté de la preuve, les stratagèmes employés par les agents de l’autorité publique destinés à recueillir des éléments probatoires illicites sont prohibés47. Les parties sont constituées par les autorités publiques et les particuliers, constitués de personnes physiques ou morales. Les preuves, à charge et à décharge, sont obtenues par le ministère public, le juge d’instruction48, ainsi que par les agents ou les officiers de police judiciaire, intervenant à la suite d’une plainte ou par le déclenchement de l’action publique49. Dans un arrêt marquant, concernant la retranscription d’enregistrements de conversations privées produites par le particulier, se disant victime de chantage et extorsion de fonds, l’assemblée plénière a relevé l’absence de participation directe ou indirecte de l’autorité publique à l’obtention des enregistrements litigieux50. Les preuves recueillies ont été admises au motif que le principe de loyauté de la preuve n’avait pas été méconnu. Ainsi, selon la règle établie, les éléments probatoires illicites émanant d’un agent de la force publique ou par son intermédiaire, de manière directe ou indirecte, sont rejetés.
Dans ce sens, les stratagèmes illicites employés par une autorité publique sont classés en deux catégories. Il y a, d’une part, la provocation à l’infraction et, d’autre part, la provocation à la preuve. La Cour européenne des droits de l’Homme et la Cour de cassation effectuent cette distinction subtile, sous la qualification d’infiltration policière et la provocation policière, toutes deux réalisées par l’emploi de ruse déloyale51. À titre général, la jurisprudence censure toute provocation à l’infraction, réalisée par tout acte actif des agents de police, de nature à inciter les personnes soupçonnées de commettre une infraction. Parallèlement, la Cour de cassation avalise les autres pratiques, qualifiées d’observations passives, sans quelconques interventions52.
Le premier moyen, la provocation à l’infraction, définie comme l’emploi de modes de preuves illicites par les services de la force publique aux fins de provoquer la commission d’infractions, est totalement prohibée53. Dans une espèce, la chambre criminelle considère que l’aveu obtenu par un stratagème déloyal par les autorités publiques constitue une preuve déloyale, ayant pour conséquence d’entraîner la nullité de la garde à vue et ipso facto de l’aveu lui-même54. À l’occasion d’autres espèces, l’assemblée plénière a jugé que « porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l’autorité publique »55. La juridiction juge que portent atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves les moyens mis en œuvre par un officier de police judiciaire, en se substituant à une victime, dans l’objectif de rechercher les preuves de tentative de chantage. La chambre criminelle annule la procédure menée par les agents de l’autorité publique visant à prouver l’infraction de pédophilie, au motif que les moyens employés constituent une provocation à l’infraction. Dans le cadre d’une autre espèce, elle apporte une précision, en jugeant que la procédure pénale ne sera frappée de nullité seulement lorsque la déloyauté affectera les actes ou documents d’informations au sens de l’article 170 du CPP56.
Parmi les différentes pratiques illicites, la sonorisation de cellules de garde à vue n’avait pas été avalisée en raison de la violation du droit à un procès équitable et le droit de se taire, dont le dernier est expressément notifié lors de la garde à vue57. Parallèlement, la chambre criminelle a autorisé l’enregistrement des parloirs dans les maisons d’arrêt, au motif que « l’intéressé a été en mesure d’exercer son droit à contester le contenu des procès-verbaux de transcription des conversations enregistrées, régulièrement versés dans la procédure »58.
Il convient de concilier les principes applicables en matière de preuve et les droits méconnus par les infractions commises. La jurisprudence admet la coordination entre la victime et les agents de l’autorité publique lorsque les enquêteurs n’ont réalisé aucun acte positif, de façon directe ou indirecte.
Le second procédé, la « provocation à la preuve », tendant à caractériser une infraction59, est tolérée à condition que les autorités de poursuite fournissent des éléments de preuves antérieurs démontrant l’existence de l’infraction60. À défaut, il s’agira d’une provocation à la commission d’une infraction, méthode irrecevable dans son intégralité. L’une des illustrations de la provocation à la preuve admise par la jurisprudence est le « testing ». Ce stratagème est utilisé afin de prouver les infractions portant sur une discrimination à l’entrée des lieux publics tels que les cafés, bar ou autres établissements de divertissement, lors du recrutement à un emploi et toutes autres formes d’exclusion. Dans ces circonstances, le recours aux éléments probatoires déloyaux, afin de caractériser le délit de discrimination, ne se heurtera pas à une irrecevabilité d’office61. Également, la chambre criminelle conditionne la recevabilité des éléments probatoires à la discussion contradictoire62.
B – Les exceptions de source jurisprudentielle et légale admettant la preuve déloyale
Le droit positif fournit des exceptions de nature jurisprudentielle et légale pour la recevabilité de la preuve déloyale émanant de l’autorité publique.
La position de la chambre criminelle concernant la notion de loyauté de la preuve connaît des variations. Selon une jurisprudence constante, l’autorité publique n’est pas admise à démontrer ses prétentions par une preuve déloyale. La chambre criminelle écrit que lorsque la déloyauté porte sur l’un des actes de l’information, l’enregistrement doit être déclaré irrecevable et la procédure annulée63.
Dans la suite, une avancée a été réalisée par l’arrêt Benalla, qui a marqué l’état de la jurisprudence par une exception méconnaissant les principes ancrés de l’irrecevabilité de la preuve illicite, en créant une zone d’ombre. La chambre criminelle a ouvert une brèche, particulièrement significative, en déclarant la recevabilité d’un enregistrement audio produit par une source indéterminée et utilisé par un agent de la force publique. La nouvelle position constitue une illustration de moyens permettant de purger la déloyauté en tirant profit de l’indétermination de l’auteur des preuves. Dans le cadre de cette espèce, la preuve de l’infraction, initialement détenue par les journalistes, est utilisée par les autorités de poursuite. En conséquence, tout document ou enregistrement de source véritablement ou en apparence indéterminé, peut constituer le fondement des poursuites à l’avantage de la force publique. L’élargissement des frontières de la licéité est un élément préjudiciable à l’accusé. Le bouclier de la loyauté lors de l’administration de la preuve est inefficace.
Cette décision a offert la possibilité à l’autorité publique de contourner la prohibition générale et de mettre en œuvre des procédés illicites pour obtenir des preuves.
À côté de cette jurisprudence, le droit positif fournit des exceptions de sources légales, déclarant admissible la preuve obtenue par des stratagèmes illicites. Sur le fondement des dispositions légales, l’irrecevabilité de la preuve déloyale, émanant d’une autorité publique ou son intermédiaire, souffre de tempéraments. Il est admis que le législateur autorise le recours à certains stratagèmes, sous le contrôle de l’autorité judiciaire, dans l’objectif de contourner les règles de procédure et prouver des infractions64. Le principe est que, à l’instar des écoutes réalisées clandestinement en matière civile65, les enregistrements obtenus via ce procédé par la police judiciaire constituent une pratique jugée déloyale et irrecevable en justice66.L’un de ces modes de recueil expressément interdit est la sonorisation des prisons, où sont détenus les mis en cause dans cellules contiguës, quelles que soient les finalités de l’acte67.
Néanmoins, dans des cas expressément prévus par la loi, les preuves obtenues par des procédés en marge de la loi, sous le contrôle exclusif du pouvoir judiciaire, sont déclarées recevables, en purgeant la déloyauté. Ainsi, la loi autorise l’interception des communications téléphoniques ainsi que toutes correspondances émises par la voie des communications électroniques, réalisées pour une durée limitée, sous le contrôle du juge des libertés et de la détention68.
L’article préliminaire 230-20 du CPP autorise l’emploi « des logiciels destinés à faciliter l’exploitation et le rapprochement d’informations sur les modes opératoires réunies par ces services »69, sous le contrôle de l’autorité judiciaire. À la lecture des articles susvisés ainsi que la jurisprudence constante, le ministère public n’ayant pas la qualité d’autorité judiciaire n’est pas autorisé à employer ces procédés afin de recueillir des preuves70.
Dans la continuité, les enregistrements vidéo ou photographiques réalisés sur la voie publique, à des fins administratives ou en vue de la démonstration des infractions, sont autorisés sur le fondement de dispositions juridiques variées71. Cette exception à l’interdiction d’un quelconque enregistrement est justifiée par des raisons impérieuses ayant le double objectif de sécuriser et de réprimer les infractions. Dans le cadre de leurs missions, consistant à « veiller à la conservation des indices susceptibles de disparaître et de tout ce qui peut servir à la manifestation de la vérité », les officiers de police judiciaire ont un droit d’accès aux enregistrements vidéo72. À l’exception des cas spécifiques énumérés par la loi, toute preuve créée par l’autorité publique est illicite et irrecevable.
La mise en œuvre de ces procédés est strictement encadrée puisque la preuve sera irrecevable lorsque certaines informations obligatoires sont imprécises ou font défaut73. Dans ce sens, la chambre criminelle a jugé que l’absence de mention de la durée de l’interception de télécommunication, autorisée sur le fondement de l’article 706-95 du CPP, constitue une atteinte au droit à la vie privée et rend l’élément probatoire irrecevable.
Cet examen rapide de la jurisprudence montre bien que le principe de loyauté irrigue la question de l’admissibilité des modes de preuve et constitue un barrage au jugement des éléments de fond du litige.
Notes de bas de pages
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1.
Les dictionnaires Le Robert et Larousse définissent le terme « loyal » comme étant celui « qui obéit aux lois de l’honneur et de la probité ».
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2.
CEDH, 7 oct. 1988, n° 10519/83, Salabiaku c/ France – Cons. const., DC, 16 juin 1999, n° 99-411. La Cour européenne des droits de l’Homme, et dans la suite le Conseil constitutionnel, ont reconnu les présomptions de culpabilité dans certains domaines particuliers, tels que le droit pénal routier, de la presse ou le droit douanier. La jurisprudence admet les présomptions de culpabilité lorsqu’elles ne sont pas irréfragables, respectent les droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité. Cette pratique a été jugée conforme aux droits à un procès équitable et à la présomption d’innocence prévus respectivement par les articles 6-1 à 6-2 de la Convention européenne des droits de l’Homme ainsi que l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.
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3.
C. civ., art. 9 – CEDH, art. 6 et 8 – CPC, art. 80 et 81 – CPC, art. 105 et CPC, art. 802.
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4.
Cons. const., DC, 20 janv. 1981, n° 80-127, sécurité et liberté ; Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, art. 9 ; dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale, à l’article 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l’Homme, et même à l’article 9-1 du Code civil.
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5.
Cass. crim., 15 juin 1993 : Bull. crim. n° 210 ; D. 1994, p. 613, note C. Mascala ; Dr. pén. 1994, p. 3, obs. V. Lesclous et C. Marsat.
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6.
Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, art. 9 ; dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale, à l’article 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l’Homme, et même à l’article 9-1 du Code civil.
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7.
Cons. const., DC, 20 janv. 1981, n° 80-127, sécurité et liberté ; Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, art. 9 ; dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale, à l’article 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l’Homme, et même à l’article 9-1 du Code civil.
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8.
V. l’avis de Mme le premier avocat général Petit sous l’arrêt Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, nos 09-14316 et 09-14667.
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9.
Cass. crim., 7 févr. 2006, n° 05-81888 – Cass. crim., 24 avr. 2007, n° 06-87656 – Cass. crim., 27 janv. 2010, n° 09-83395 : AJ pénal 2010, p. 280, analyse J. Lasserre Capdeville – Cass. crim., 31 janv. 2007, n° 06-82383 : RSC 2007, p. 331, obs. R. Filniez.
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10.
Cass. crim., 15 juin 1993 : Bull. crim. n° 210 ; D. 1994, p. 613, note C. Mascala ; Dr. pén. févr. 1994, p. 3, obs. V. Lesclous et C. Marsat – Cass. crim., 6 avr. 1994 : Bull. crim., n° 136 ; Gaz. Pal. 21 juill. 1994, p. 18, note J.-P. Doucet – Cass. crim., 30 mars 1999 : Bull. crim., n° 59 ; Procédures 1999 , comm. 215, J. Buisson ; RG proc. 1999, p. 640, chron. D. Rebut ; D. 2000, p. 391, note T. Garé. – Cass. crim., 12 juin 2003 : RSC 2004, p. 427, obs. J. Buisson.
-
11.
Cass. crim., 31 janv. 2012, n° 11-85464.
-
12.
Cass. crim., 31 janv. 2012, n° 11-85464.
-
13.
Cass. crim., 7 mars 2012, n° 11-88118. Elle décide que « le moyen de nullité pris du versement au dossier des enregistrements de conversations privées réalisés par le maître d’hôtel de Mme Y. à l’insu de celle-ci et de ses interlocuteurs, dont ses avocats, et des pièces subséquentes, l’arrêt relève notamment que ne peut être annulé un document, versé en procédure, qui est produit par un particulier, constitue une pièce à conviction et ne procède, dans sa confection, d’aucune intervention, directe ou indirecte, d’une autorité publique ». – Cass. crim., 11 juill. 2017, n° 17-80313, P : Dalloz actualité, 25 juill. 2017, obs. W. Azoulay ; AJ pénal 2017, p. 436, note J.-B. Perrier.
-
14.
Cass. crim., 31 janv. 2012, n° 11-85464.
-
15.
Cass. crim., 31 janv. 2012, n° 11-85464.
-
16.
V. l’article de J.-B. Schroeder et C. Mayoux, « La Cour de cassation entre loyauté et vérité », 21 mars 2012, Echos.fr.
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17.
CEDH, 13 mai 2008, n° 65087/01, N.N. et T.A. c/ Belgique.
-
18.
Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14316 : Bull. ass. plén. 2011 ; Dalloz actualité, 12 janv. 2011, obs. E. Chevrier ;RTD civ. 2011, p. 127, obs. B. Fages : « L’enregistrement [par une partie] d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ». – Cass. 2e civ., 9 janv. 2014, n° 12-17875 – Cass. 2e civ., 26 sept. 2013, n° 12-23387 – Cass. 2e civ., 9 janv. 2014, n° 12-17875 – Cass. com., 10 nov. 2021, n° 20-14669 – Cass. com., 10 nov. 2021, n° 20-14670 – Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-40852 : Bull. civ. V, n° 65 – Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30266 : Bull. civ. V, n° 208.
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19.
Cass. com., 18 juin 1996, n° 94-17312 : Bull. civ. IV, n° 157.
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20.
CE, sect., 16 avr. 2012, n° 320912, Lebon – V. également : CE, 1er juill. 1987, n° 54222. Il s’agit de la demande d’informations sur le fondement des articles L69 et L73 du Livre des procédures fiscales.
-
21.
Cass. com., 15 mai 2007, n° 06-10606 : Bull. civ. IV, n° 130 ; D. 2007, p. 2775, obs. A. Lepage – Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, nos 09-14316 et 09-14667 : Bull. ass. plén. n° 1. Dans cette espèce, relative aux pratiques anticoncurrentielles, la haute juridiction a indiqué que l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos constitue un procédé déloyal irrecevable. – CEDH, 10 oct. 2006, n° 7508/02, L.L. c/ France – Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-10203 : Bull. civ. V, n° 209 – Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12058, B – Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19523, B – Cass. soc., 8 mars 2023, n° 21-17802, B.
-
22.
Cass. com., 10 nov. 2021, nos 20-14669 et 20-14670 : le procédé du client mystère, effectuant un achat auprès d’un professionnel afin de démontrer que ce dernier commet une fraude.
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23.
Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-43120, Néocel, P : RTD civ. 1992, p. 365, obs. J. Hauser.
-
24.
Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-45093 :Bull. civ. V, n° 64 ; D. 2008, obs. B. Ines ; RDC juill. 2008, p. 869, C. Pelletier. Cette règle est énoncée par l’article L. 1222-4 du Code du travail prévoyant qu’aucune information concernant personnellement le salarié ne peut être collectée par un dispositif en l’absence de toute information de celui-ci – Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30266 : la Poste a piégé ses facteurs, soupçonnés d’ouvrir le courrier des clients, par l’introduction d’encre indélébile dans certains courriers afin de déterminer les auteurs de ces faits. Les preuves recueillies par ce stratagème ont été jugées déloyales et irrecevables.
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25.
Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-43120, Néocel, P.
-
26.
Cass. soc., 29 janv. 2008, n° 06-45814 – Cass. soc., 6 févr. 2013, n° 11-23738 : Bull. civ. V, n° 31 ; D. 2013, p. 1768, chron. P. Flores, S. Mariette, F. Ducloz, E. Wurtz, C. Sommé et A. Contamine.
-
27.
Cass. soc., 26 nov. 2002, n° 00-42401 :Bull. civ. V, n° 352 ; D. 2003, p. 394, obs. A. Fabre ; D. 2003, p. 1305, obs. J. Ravanas ; RTD civ.2003, p. 58, obs. J. Hauser ; CSBP 2003, n° 147, p. 3, obs. C. Charbonneau.
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28.
Au sujet d’une vendeuse qui détournait de l’espèce : Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-42942 : Bull. civ. V, n° 291 ; D. 2001, p. 3148, note P.-Y. Gautier ;Comm. com. électr.2001, n° 120, obs. C. Lepage ; D. 2002, p. 2296, note C. Caron ;RTD civ.2002, p. 72, obs. J. Hauser.
-
29.
Rappr. : Cass. soc., 18 oct. 2006, nos 04-48025 et04-47400 :Bull. civ. V, n° 308 ; Comm. Com. Électr.2007, n° 61, obs. C. Lepage ;RDT2006, p. 395, obs. R. de Quenaudon.
-
30.
Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-14991.
-
31.
Cass. soc., 31 mars 2015, n° 13-24410 : le salarié a été autorisé en toute illicéité à produire des documents appartenant à employeur en ce qu’ils étaient jugés nécessaires pour l’exercice des droits de la défense.
-
32.
CEDH, gde ch., 17 oct. 2019, nos 1874/13 et n° 8567/13, Lopez Ribalda et a. c/ Espagne ; AJ pénal 2019, p. 604, obs. P. Buffon ; Dr. soc. 2021, p. 503, étude J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; RTD civ. 2019, p. 815, obs. J.-P. Marguénaud.
-
33.
Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19523 – Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-10203.
-
34.
Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12058, FS-P+B+R+I.
-
35.
Cass. soc., 17 mars 2021, n° 18-25597, FS-P+I : Dalloz actualité, 30 mars 2021, M. Peyronnet.
-
36.
Cass. ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20648.
-
37.
Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-10203 : Bull. civ. V, n° 209 – Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12058, B – Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19523, B – Cass. soc., 8 mars 2023, n° 21-17802, B.
-
38.
Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, n° 11-14177 : Bull. civ. I, n° 85 ; D. 2012, p. 1596, note G. Lardeux ; Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14316 : Bull. ass. plén. 2011, n° 1 – Cass. 2e civ., 9 janv. 2014, n° 12-17875 – Cass. 2e civ., 26 sept. 2013, n° 12-23387 – Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14316 : Bull. ass. plén., n° 1 – Cass. 2e civ., 9 janv. 2014, n° 12-17875 – Cass. 2e civ., 26 sept. 2013, n° 12-23387 – Cass. com., 10 nov. 2021, n° 20-14669.
-
39.
Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-10203 – Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19523.
-
40.
Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, n° 11-14177 – Cass. 1re civ., 31 oct. 2012, n° 11-17476 :Bull. civ. I, n° 224 ; D. 2013, p. 227, note N. Dupont.
-
41.
Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43209 :Bull. civ. V, n° 85 ; D. 2007, p. 2284, obs. A. Fabre, note C. Castets-Renard –Cass. 1re civ., 17 juin 2009, n° 07-21796 : Bull. civ. I, n° 132.
-
42.
Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43209 – Cass. 1re civ., 17 juin 2009, n° 07-21796.
-
43.
Cass. soc., 6 févr. 2013, n° 11-23738 :Bull. civ. V, n° 31 ; D. 2013, p. 439, obs. J. Siro.
-
44.
Cass. ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20648.
-
45.
Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, n° 11-14177.
-
46.
Cass. crim., 7 mars 2012, n° 11-88118.
-
47.
Cass. crim., 11 juill. 2017, n° 17-80313, P : AJ pénal 2017, p. 436, note J.-B. Perrier.
-
48.
CPP, art. 230-20 – CPP, art. 100 à 100-7.
-
49.
CPP, art. 44 – CPP, art. 79 à 84-1.
-
50.
Cass. ass. plén., 10 nov. 2017, n° 17-82028 : Bull. crim. 2017, n° 2.
-
51.
CEDH, 5 févr. 2008, n° 7442/00, Ramanauskas c/ Lituanie.
-
52.
Cass. crim., 22 avr. 1992, n° 90-85125, B.
-
53.
Cass. crim., 11 mai 2006, n° 05-84837 – Cass. crim., 9 déc. 2019, n° 18-86767. Ces arrêts portent sur le procédé prohibé de provocation à la commission d’infractions avec la finalité d’interpeller un individu.
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54.
Cass. ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84939.
-
55.
Cass. crim., 7 févr. 2007, n° 06-87753 : Bull. crim., n° 37 ; AJ pénal 2007, p. 233, obs. M.-E. C – Cass. crim., 4 juin 2008, n° 08-81045 : Dalloz actualité, 23 juin 2008, obs. S. Lavric. La jurisprudence citée, la Cour de cassation juge que « constitue ainsi un procédé de preuve inadmissible la création d’un site pornographique destiné à servir d’appât » – Cass. ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84939 – Cass. crim., 11 juill. 2017, n° 17-80313 ; Cass. crim., 11 juill. 2017, n° 17-80313, P : AJ pénal 2017, p. 436, note J.-B. Perrier.
-
56.
Cass. crim., 31 janvier 2012, n° 11-85464 : Bull. crim. n° 27 : « La chambre de l’instruction a justifié sa décision, dès lors que les enregistrements contestés ne sont pas en eux-mêmes des actes ou des pièces de l’information, au sens de l’article 170 du Code de procédure pénale, et comme tels, susceptibles d’être annulés, mais des moyens de preuve qui peuvent être discutés contradictoirement, et que la transcription de ces enregistrements, qui a pour seul objet d’en matérialiser le contenu, ne peut davantage donner lieu à annulation ».
-
57.
Cass. crim., 7 janv. 2014, n° 13-85246 : Bull. crim. n° 1 ; D. 2014, p. 407, note E. Vergès ; D. 2014, p. 264, entretien S. Detraz ;D. 2014, p. 1736, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2014, p. 194, obs. H. Vlamynck ; RSC 2014, p. 130, obs. J. Danet – Cass. ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84939 :Bull. ass. plén., n° 2 ; D. 2015, p. 711, note J. Pradel ;D. 2015, p. 1738, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2015, p. 362, note C. Girault ; RSC 2015, p. 117, obs. P.-J. Delage ;RSC. 2015, p. 971, chron. J.-F. Renucci.
-
58.
Cass. crim., 1er mars 2006, n° 05-87251.
-
59.
Cass. crim., 9 août 2006, nos 06-83219 et n° 06-83219 : AJ pénal 2006, p. 510, obs. C. Saas – Cass. crim., 4 juin 2008, n° 08-81045, P – Cass. crim., 30 avr. 2014, n° 13-88162 : Dalloz actualité, 12 mai 2014, obs. S. Fucini.
-
60.
À titre d’exemple : l’administration des douanes n’est pas autorisée à utiliser des documents procurés frauduleusement aux fins de démontrer l’existence des délits. Cass. crim., 28 oct. 1991 : Bull. crim. n° 381, JCP 1992, n° 318, note J. Pannier – Cass. ass. plén., 7 janv. 2011 : D. 2011, p. 562, obs. F. Fourment.
-
61.
Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85559 : Bull. crim. 2002, n° 131.
-
62.
Cass. crim., 4 févr. 2015, n° 14-90048, B. La chambre criminelle a rendu un arrêt à la suite d’une question prioritaire de constitutionnalité relative au procédé de testing prévu par l’article 225-3-1 du Code pénal. La Cour de cassation répond en indiquant que le mode de preuve « ne confère pas au procureur de la République la faculté de provoquer à la commission d’une infraction et ne remet pas en cause le pouvoir du juge d’apprécier la valeur probante des éléments à charge produits par les parties, après les avoir soumis à la discussion contradictoire ; qu’il n’est ainsi porté aucune atteinte aux droits de la défense ni au droit à un procès équitable ».
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63.
Cass. crim., 31 janv. 2012, n° 11-85464.
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64.
Cass. ass. plén., 9 déc. 2019, n° 18-86767, P : RSC 2020, p. 103, obs. P.-J. Delage – Cass. crim., 14 avr. 2015, n° 14-87914 : Bull. crim., n° 87 ; Dr. pén. 2015, comm. 90, obs. A. Maron et M. Haas.
-
65.
Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14316 : Dalloz actualité, 12 janv. 2011, obs. E. Chevrier ; RTD civ. 2011, p. 127, obs. B. Fages : « L’enregistrement [par une partie] d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ».
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66.
Cass. crim., 16 déc. 1997, n° 96-85589, B, notamment sur le fondement de l’article 80, 81, 105 et 802 du Code de procédure pénale, ainsi que les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.
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67.
Cass. crim., 7 janv. 2014, n° 13-85246 : Bull. crim. n° 1 ; D. 2014, p. 407, note E. Vergès ;D. 2014, p. 264, entretien S. Detraz ;D. 2014, p. 1736, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2014, p. 194, obs. H. Vlamynck ; RSC 2014, p. 130, obs. J. Danet –Cass. ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84939 : Bull. ass. plén., n° 2 ; D. 2015, p. 711, note J. Pradel ;D. 2015, p. 1738, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2015, p. 362, note C. Girault ; RSC 2015, p. 117, obs. P.-J. Delage ; RSC 2015, p. 971, chron. J.-F. Renucci.
-
68.
CPP, art. 706-95 – CPP, art. 100 à 100-7 – Cass. crim., 8 juill. 2015, n° 15-81731 : AJ pénal 2016, p. 44, obs. L. Ascens.
-
69.
L’article préliminaire 14 du CPP écrit que la police judiciaire sous la direction du ministère public est chargée « suivant les distinctions établies au présent titre, de constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs tant qu’une information n’est pas ouverte ».
-
70.
Le titre VIII de la Constitution française : il existe un débat concernant l’appartenance au corps de l’autorité judiciaire du procureur de la République. La réponse est négative en raison de l’absence de l’indépendance hiérarchique au garde des Sceaux. Dans le même sens, dans un arrêt du 10 juillet 2008 la CEDH a indiqué « que le procureur de la République n’est pas une autorité judiciaire au sens de la jurisprudence de la Cour ».
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71.
CSI, art. L. 252-1 et s. – CPP, art. 54, al. 2 et CPP, art. 60-1.
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72.
Cass. crim., 9 janv. 2018, n° 17-82946.
-
73.
Cass. crim., 9 janv. 2018, n° 17-82946, F-B+P. – Ordonnance ne permettant pas d’établir clairement la volonté du JLD : Cass. crim., 27 sept. 2011, n° 11-81458 : Bull. crim. n° 186 ; AJ pénal 2012, p. 43, obs. C. Girault.
Référence : AJU015p2