La Cour de cassation, le nombre et le temps. Proposition d’un nouvel équilibre

A – Le constat d’un « besoin de droit »

De longue date, la doctrine relève l’expansion du domaine du droit. Ce phénomène s’est singulièrement accéléré au cours des dernières décennies. Par nature, cette expansion fait naître un « besoin de droit » auquel la Cour de cassation ne peut rester insensible. À l’analyse, ce besoin apparaît tant objectivement que subjectivement.

D’un point de vue objectif, le besoin de droit apparaît comme la conséquence du trop bien connu phénomène d’inflation normative.

Ce phénomène s’explique doublement. D’un côté, l’inflation serait « le résultat inéluctable du développement »17. À cet égard, la doctrine a pu relever un phénomène de « contractualisation de la société »18 et plus généralement, une « propension du droit à se saisir de tout »19. À cela s’ajoute que la mondialisation appelle un besoin croissant de droit, tant pour articuler la diversité des sources que pour en préciser le contenu20. D’un autre côté, le phénomène d’inflation normative s’explique par la multiplication des lieux de production du droit. Au cours du XIXe siècle, l’État était peu ou prou la seule source du droit21. Il se trouve désormais concurrencé de toute part : au-dessus par des institutions susceptibles de lui imposer le droit et au-dessous par des entreprises qui créent leurs propres normes22. De là, l’image rassurante de la pyramide des normes cède le pas à celle du réseau23.

Concrètement, l’inflation normative se constate à plusieurs échelles.

À l’échelle individuelle, la montée en puissance de l’individualisme, caractéristique de la « postmodernité »24, se manifeste par une prolifération des « droits à »25, qui engendre une « pulvérisation du droit en droits subjectifs »26.

À l’échelle collective, l’inflation normative engendre deux grandes séries de phénomènes.

Dans certains cas, elle contribue à enrichir le droit existant. La responsabilité civile a ainsi vu s’ajouter de nouveaux cas à ceux prévus en 1804. On songe par exemple à la loi Badinter relative aux accidents de la circulation, à la responsabilité du fait des produits défectueux et plus récemment à celle découlant de la réalisation d’un préjudice écologique. En matière de contrats spéciaux, la doctrine a relevé que les contrats existants s’étaient tant diversifiés qu’elle a proposé d’édifier un corps de règles à mi-chemin entre le droit commun des contrats et les contrats très spéciaux27.

Dans d’autres cas, l’inflation normative contribue à créer de nouvelles branches du droit. Deux exemples méritent ici d’être cités : le droit de l’environnement d’une part et le droit du numérique d’autre part.

S’agissant du droit de l’environnement, son appréhension par le droit s’est faite progressivement. Ces dernières années, il s’est tant développé qu’une partie de la doctrine en soutient l’autonomie28. Si cette nouvelle branche appelle de nécessaires précisions, ne serait-ce qu’au regard des concepts utilisés29, le « besoin de droit » ne s’épuise pas dans ces précisions. Plus largement, le droit de l’environnement influence les « grandes notions du droit privé » qu’il invite à repenser30.

S’agissant du droit du numérique, le constat est à peu près similaire. Si l’on s’en tient à la seule question des données personnelles, on relève une accélération de leur protection31. Par ailleurs, leur appréhension implique à nouveau à réfléchir aux grandes notions du droit privé susceptibles de les appréhender, par exemple du droit de propriété32. En droit du numérique plus qu’ailleurs, le besoin de droit n’est pas seulement actuel. À court terme, il augmentera dans des proportions considérables. Anticipant ce besoin, la doctrine a d’ailleurs proposé une loi concernant les « véhicules autonomes »33, et réfléchit activement à un futur « droit des robots ».

Aux côtés du besoin objectif de droit résultant de l’inflation normative se développe un besoin subjectif de droit exigé par la société. En l’espace de quelques décennies, celle-ci s’est considérablement judiciarisée. Par-là, il faut entendre une « propension à recourir au juge pour la solution des litiges ou le contrôle des situations qui pourraient être réglées autrement, sans son intervention »34. Le « spectre de la société contentieuse »35 s’est manifestement métamorphosé en présence durable.

En définitive, quel que soit l’angle sous lequel on examine la question du « besoin de droit », on relève que les juges du fond, qui interprètent les normes et règlent les conflits qu’elles génèrent, jouent un rôle de premier plan. Ainsi que l’a relevé un auteur, la contractualisation du droit et l’inflation normative « se prêtent à une intervention croissante des juridictions »36, ce qui interroge naturellement la place du juge suprême37.

B – Les conséquences du « besoin de droit »

Au moins deux conséquences peuvent être tirées du « besoin de droit » à l’époque contemporaine. La première est de refuser toute consécration d’un filtrage conçu au sens strict et la seconde est d’alléger le filtrage actuellement à l’œuvre en recourant de manière plus limitée aux rejets non spécialement motivés.

En premier lieu, le « besoin de droit » justifie de ne pas consacrer de procédure de filtrage entendue dans son acception stricte.

À cet égard, il faut signaler que c’est bien une telle proposition qui a été formulée il y a quelques années. Afin de permettre à la Cour de se concentrer sur sa mission normative plutôt que disciplinaire, il a en effet été proposé d’opérer un filtrage radical des pourvois. Celui-ci serait « irrecevable lorsqu’il ne soulève aucune violation d’un droit ou d’un principe fondamental, aucune question juridique de principe ou ne présente d’intérêt pour le développement du droit ni pour l’unification de la jurisprudence »38. Rejoignant une proposition ancienne de transformer la Cour de cassation en Cour suprême39, cette proposition a été sévèrement critiquée. On lui a reproché d’engendrer un changement de paradigme « sous couvert de tirer les leçons des expériences étrangères sorties de leur contexte spécifique »40, d’accorder une priorité voire une exclusivité à la mission purement normative « étrangère à la tradition judiciaire française »41, ou encore de « laisser intactes des milliers de décisions rendues en violation de la règle de droit, et donc de laisser enkystées dans le corps social des milliers d’injustices »42. Enfin, certains ont fait valoir le risque d’altération de l’harmonie du droit par une « régionalisation » du droit positif43.

Pour l’heure, cette proposition n’a pas été suivie et il est à souhaiter qu’elle ne le soit pas. Au-delà du fait qu’elle s’inscrit à contre-courant du « besoin de droit » de la société contemporaine, elle est inutile en ce qu’un filtrage suffisant est déjà assuré en amont par les avocats aux Conseil d’État et à la Cour de cassation. Chargés par leurs clients d’établir un pourvoi, ceux-ci rédigent en effet préalablement « une consultation écrite et objective sur les chances de succès de celui-ci (…) Lorsque celle-ci est négative, ce sont chaque année des milliers de plaideurs qui sont ainsi dissuadés de former un pourvoi voué à l’échec »44. Cela étant, la dissuasion ne fonctionne pas toujours45. En tout état de cause, lorsqu’un pourvoi est tenté, c’est qu’il existe la plupart du temps des chances, aussi minimes soient-elles, d’emporter la conviction de la Cour de cassation. Comme l’a affirmé un auteur en matière de perte de chance : « ce qui est faible n’en est pas moins sérieux »46. Dans cette perspective, l’idée d’instaurer un filtrage au sens strict doit être écartée.

En second lieu, le « besoin de droit » justifie d’alléger le filtrage entendu au sens large, c’est-à-dire celui au terme duquel la Cour se réserve la possibilité de rejeter certains pourvois sans les motiver.

Alors même qu’un filtrage satisfaisant est opéré par les avocats aux conseils, on observe qu’entre 2002 et 2014, c’est près d’un tiers des pourvois qui ont été déclarés non-admis47. Depuis 201448, la part des décisions faisant l’objet de ce qu’il est désormais convenu d’appeler un « rejet non-spécialement motivé » a singulièrement augmenté49. Ce faisant, la Cour de cassation tend à se rapprocher du Conseil d’État qui déclare non admis les deux tiers des pourvois qui lui sont soumis50. Cette part importante permet de suspecter le fait « qu’emportés par leur légitime souci d’accélérer le traitement des dossiers, [on peut craindre que] les magistrats de la Cour de cassation n’en arrivent parfois à user de cette dispense de motivation dans des cas où une motivation serait utile »51.

Il est alors permis de confirmer que le filtrage opéré par les avocats aux conseils fonctionne bien. Il fonctionne d’ailleurs si bien qu’on observe une diminution significative du nombre de pourvois soumis à la Cour de cassation ces dernières années52. Il s’ensuit que si le filtrage doit ici être amélioré, ce ne peut être que de manière marginale.

À l’avenir, il pourra sans doute être amélioré grâce aux progrès technologiques. Aidé par les outils de « justice prédictive », l’avocat aux conseils pourra demain mesurer mathématiquement les chances de succès du pourvoi qu’il entend soumettre à la Cour de cassation53. L’idée de se conformer à la décision de l’algorithme séduit par son objectivité. Elle n’est cependant pas sans dangers. Du côté des avocats aux conseils, elle est de nature à les dissuader d’un pourvoi qui, en dépit de ses faibles chances de succès, aurait pu faire bouger les lignes voire provoquer un revirement. Du côté de la Cour de cassation, l’absence de réception de pourvois s’écartant de la jurisprudence dominante lui permettra difficilement de modifier sa position. Dans cette perspective, la justice prédictive apparaît comme une source de sclérose de la jurisprudence.

En définitive, le filtrage actuellement opéré par la Cour de cassation est tout à la fois satisfaisant et insatisfaisant. Il est satisfaisant en ce que la procédure de rejet non spécialement motivée n’est pas définitive. Le demandeur au pourvoi peut en effet formuler des observations de nature à permettre une réorientation de l’affaire en circuit normal. Dans cette perspective, il est possible de parler de « quasi libre accès » à la Cour de cassation54. En revanche, ce filtrage n’est pas satisfaisant en ce qu’il paraît parfois utilisé pour réguler le stock plutôt que pour écarter les pourvois ne présentant réellement aucun intérêt.

En définitive, il semble que le « besoin de droit » exigé par la société contemporaine justifierait que les arrêts de rejet soient plus systématiquement motivés. Le justiciable aurait le sentiment d’avoir été entendu et les arrêts de la Cour pourraient gagner en portée normative55. Dans cette perspective, il conviendrait de retenir une interprétation stricte de la notion de « manifeste », en réservant le rejet non spécialement motivé « aux affaires dont la solution s’impose avec évidence »56.

Reste alors à examiner les conséquences de l’allègement de la procédure de filtrage par la Cour de cassation. Cette perspective fait naître deux craintes parfaitement légitimes : la première est liée à l’altération de la qualité de la rédaction des décisions et la seconde à l’allongement du cours de l’instance. Sur le premier point, il a été démontré que le fait de juger davantage n’était pas de nature à entraîner une altération de la qualité de la rédaction des décisions57. Sur le second point en revanche, la crainte est plus difficile à dissiper.

Trois éléments permettraient d’en atténuer les effets. D’abord, d’un point de vue purement arithmétique, l’accroissement du nombre de pourvois nécessite une augmentation du personnel chargé de les concevoir et de les instruire. L’appel semble avoir été entendu. Du côté des avocats aux conseils, l’Autorité de la concurrence recommande régulièrement la création de nouveaux offices. Quant au nombre de magistrats, le gouvernement envisage d’en recruter davantage. Ensuite, et à nouveau, les outils numériques pourraient être mobilisés pour permettre une accélération de la procédure. À cet égard, il a été envisagé de procéder à une automatisation de la procédure de choix du circuit selon la complexité ou l’importance de l’affaire58. Enfin, et surtout, un levier plus intéressant pourrait être trouvé du côté de la cassation sans renvoi. De plus en plus utilisée, elle mériterait d’être généralisée.

A – Une tendance favorisée

Au commencement, la cassation sans renvoi n’existait pas. Au moment où le Tribunal de cassation fut institué en 1790, il était expressément prévu que « sous aucun prétexte et en aucun cas, le Tribunal ne pourra connaître du fond des affaires : après avoir cassé les procédures ou le jugement, il renverra le fond des affaires aux tribunaux qui devront en connaître »59. Considéré comme un « principe essentiel de la cassation française »60, le renvoi après cassation a été maintenu pendant plusieurs décennies. Pour l’essentiel, il se justifie par le fait qu’il « donne plus de rigueur à la distinction du fait et du droit » ou encore qu’il favorise un bénéfique « dialogue entre la Cour suprême et les juridictions du fond »61.

Au cours du XXe siècle, une partie de la doctrine s’est montrée favorable à l’idée qu’en certaines hypothèses, le renvoi après cassation ne s’imposait pas62. Historiquement hostile à casser sans renvoi63, la jurisprudence s’y est progressivement montrée favorable, notamment dans l’hypothèse où « la cassation ne laisse rien à juger »64.

Le législateur a ensuite permis à l’assemblée plénière de mettre fin au litige en cassant sans renvoi « lorsque les faits tels qu’ils ont été constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d’appliquer la règle de droit appropriée »65. Ce dispositif a par la suite été étendu à l’ensemble des formations de la Cour66.

La loi de modernisation de la justice au XXIe siècle de 201667 a encore assoupli les conditions permettant le prononcé d’une cassation sans renvoi. En matière civile, elle est désormais permise, soit « lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond », soit « lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie »68. En pratique, le taux de cassation sans renvoi se développe progressivement. Alors qu’il n’était que de 0,6 % en 198469, il est aujourd’hui légèrement supérieur à 10 %70.

Reste alors à déterminer s’il serait opportun de développer plus massivement le recours à la cassation sans renvoi. Pour ce faire, un examen des avantages et des inconvénients s’impose.

Au titre des inconvénients, la doctrine relève que la cassation sans renvoi « prive les parties de la possibilité de renouvellement du litige qu’offrait la réouverture du débat au fond »71. Elle empêche par ailleurs toute forme de résistance de la part des juges du fond. Or, dans la mesure où « il n’est pas rare que la Cour de cassation adopte en définitive la solution des juges du fond »72, la cassation sans renvoi apparaît comme « un facteur de rigidité dans l’élaboration de la jurisprudence »73. Surtout, elle remet en cause la distinction du fait et du droit qui est au fondement de l’office de la Cour de cassation74.

Au titre des avantages, la doctrine relève de longue date les difficultés à déterminer la portée exacte des arrêts de cassation75. La cassation sans renvoi éviterait ces difficultés. Ensuite, s’il est évident que la cassation sans renvoi est un facteur de rigidité de la jurisprudence, elle n’en demeure pas moins de nature à renforcer l’autorité normative des décisions de la Cour. Enfin, elle conduit « à un raccourcissement de la durée des procès et au-delà à une diminution du coût de ces derniers »76. Dans cette perspective, elle constituerait une solution de « bon sens »77.

Au regard des avantages qu’elle procure, la cassation sans renvoi rallie une doctrine de plus en plus importante. Quelques auteurs ont néanmoins appelé à n’y recourir que de manière mesurée, l’idée étant de « sauvegarder les traits fondamentaux de la structure de la cassation, tout en acceptant les améliorations dont son fonctionnement est susceptible »78. La proposition séduit par la prudence qui la sous-tend. C’est d’ailleurs dans cette voie que se coule actuellement la Cour. Pour reprendre une formule imagée, « ce n’est que lorsque la cassation la conduit à quelques mètres de la solution du litige qu’elle [la Cour de cassation] parcourt cette courte distance afin de mettre un terme définitif à celui-ci sans saisir inutilement une juridiction de renvoi »79. Cette faveur faite à la cassation sans renvoi mériterait d’être davantage exploitée, puis généralisée.

B – Une tendance à généraliser

Au regard du taux d’application de la cassation sans renvoi à l’heure actuelle, la généralisation de son application ne peut être sérieusement envisagée que progressivement. Le rapport « Cour de cassation 2030 » est en ce sens80.

À court terme, il pourra être amplifié par une interprétation libérale de la notion de « bonne administration de la justice ». Pour ce faire, il faudrait la confondre avec celles d’efficacité et de célérité de la justice. Cette confusion paraît dans l’air du temps bien qu’elle ne soit pas satisfaisante81. Cette appréciation extensive de la notion de bonne administration de la justice est d’ailleurs celle qui est adoptée par le Conseil d’État qui, de plus en plus, recourt à la cassation sans renvoi82. Une interprétation extensive par la Cour de cassation permettrait de rapprocher les deux institutions. La notion est cependant de nature à favoriser les interprétations discrétionnaires83. Pour l’éviter, on pourrait envisager de distinguer selon que l’affaire a fait l’objet ou non d’un double examen devant les juridictions du fond ou qu’elle relève d’une procédure avec représentation ou non84. On pourrait par ailleurs envisager de sérier les contentieux devant faire l’objet d’un renvoi.

À plus long terme, il pourrait être envisagé de généraliser le recours à la cassation sans renvoi afin d’en faire le principe et le renvoi l’exception85. L’enjeu est alors de déterminer comment parvenir à renverser les principes. Une première solution consisterait à jouer à nouveau sur l’interprétation libérale de la notion de bonne administration de la justice. Deux éléments s’y opposent cependant. Le premier est lié à la notion même de bonne administration de la justice. Pour certains, elle constitue une « notion justification »86, permettant d’accorder « une mesure dérogatoire »87. À suivre cette idée, la notion de bonne administration de la justice ne saurait fonder le principe de cassation sans renvoi. Le second élément, lié au premier, est d’ordre textuel. Dans le Code de l’organisation judiciaire, le texte permettant le recours à la cassation sans renvoi est envisagé comme une exception. Dans cette perspective, on ne saurait, sauf à adopter une interprétation contra legem, faire de la cassation sans renvoi le principe. C’est donc vers une seconde solution plus franche qu’il conviendrait de se tourner. À cet égard, on pourrait envisager qu’une disposition légale soit introduite, affirmant le principe de la cassation sans renvoi et le caractère exceptionnel du renvoi.

Il reste alors à s’interroger sur les moyens concrets à mettre en œuvre pour organiser le principe de la cassation sans renvoi. S’agissant de la méthode d’organisation, on peut se demander si l’affaire doit être immédiatement jugée en même temps que la cassation où s’il convient de créer une chambre spéciale au sein de la Cour de cassation chargée de traiter rapidement les cassations ne donnant pas lieu à renvoi. La seconde solution paraît plus pertinente en ce qu’elle serait davantage susceptible de permettre le respect du principe du contradictoire. Par ailleurs, la cassation sans renvoi pourrait être facilitée par le recours aux outils numériques. En matière de dommage corporel, il est probable que le calcul du montant des indemnisations puisse dans un avenir proche être entièrement déterminé par les algorithmes88. À plus long terme, il se pourrait que les dommages et intérêts fassent l’objet d’un calcul automatique.

En définitive, l’idée d’alléger la procédure de filtrage tout en renforçant la cassation sans renvoi apparaît comme un nouvel équilibre. Celui-ci ne pourra être atteint qu’au prix d’une transformation de la Cour de cassation. Celle-ci est à l’œuvre de longue date. Gény l’avait déjà perçu lorsqu’il affirmait que le résultat de l’évolution historique de la Cour de cassation « se montre dans la plus franche contradiction avec son point de départ juridique »89. Dans le même sens, il a été récemment montré que la « rhétorique de la continuité » dans le discours sur l’histoire de la Cour avait « bel et bien vécu »90.

Plus précisément, c’est vers une juridictionnalisation que doit s’orienter la transformation de la Cour de cassation. Elle a discrètement emprunté cette direction lorsqu’elle a introduit dans son arsenal la sanction du défaut de base légale91. Elle s’y oriente désormais plus franchement depuis qu’elle s’est convertie à la méthode de la proportionnalité92 et trouvera son stade final dans la généralisation de la cassation sans renvoi93. En définitive, la juridictionnalisation de la Cour de cassation paraît relativement inéluctable. Ainsi que le relevait le procureur général Burgelin, « autant un contrôle de pur droit se justifie au sommet d’une hiérarchie juridictionnelle, autant il est dépourvu de sens lorsqu’il est coiffé par une juridiction du fait comme du droit »94.

À l’heure actuelle, la Cour de cassation se cherche. La proposition d’un nouvel équilibre lui offre un chemin pour se trouver.