Le rôle du juge à l’aune du droit comparé

I – Le droit comparé, aide à la décision du juge dans sa fonction interprétative de la loi

Cette façon de voir n’est pas périmée. Le droit comparé garde sa valeur irremplaçable d’aide à la décision du juge dans sa fonction interprétative. Pour autant, il peut ne pas toujours être, selon les termes attribués à Ésope s’agissant de la langue, « la meilleure des choses, le lien de la vie civile, la clé des sciences » ; le droit comparé peut aussi s’avérer être la « pire des choses, la mère de tous les débats, la nourrice des procès, la source des guerres, de la calomnie et du mensonge » pour reprendre là encore les mots d’Ésope.

En effet, il n’est pas exagéré de soutenir que, source de richesse inépuisable pour le juriste et le juge, le droit comparé peut aussi être instrumentalisé au service d’une cause qui dépasse les aspirations du peuple au nom duquel – en France à tout le moins – les juges statuent.

Dans sa fonction interprétative de la loi, le juge n’a certes pas le choix : ainsi qu’il est dit à l’article 4 du Code civil, celui « qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Par ailleurs, il ne lui appartient pas, aux termes de l’article 5 du même code, « de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui [lui] sont soumises ». Il n’est donc pas législateur. Il doit motiver ses décisions, certes sur la base de règles et principes, mais en fonction des circonstances propres à chaque litige. Il convient de saluer à cet égard les progrès considérables réalisés dans la motivation des décisions de justice, notamment des arrêts de la Cour de cassation. La motivation « enrichie », qui fait l’objet d’un Guide publié sur internet3, répond à l’exigence d’intelligibilité et d’accessibilité de la justice. Les arrêts du Conseil d’État, s’ils sont plus elliptiques, sont éclairés par les conclusions des rapporteurs publics chargés d’exposer le droit et les précédents conduisant à la solution. De même, la sous-motivation des décisions du Conseil constitutionnel est compensée pour partie par la publication sur le site internet du Conseil d’un commentaire et d’un « dossier documentaire » comportant toutes les sources de droit – traités, lois et jurisprudence française, européenne et étrangère – auxquelles le Conseil s’est référé pour statuer.

Les pionniers du droit comparé en France insistaient sur la comparaison entre les systèmes de droit, notamment la common law et le droit civil écrit. Ainsi, René David, dans son manuel Les Grands Systèmes de droit contemporains4, s’attachait à resituer les systèmes dans leur contexte géopolitique. René Rodière, dans son Introduction au droit comparé5, mettait l’accent sur la méthode comparatiste au sens scientifique. Quant aux Études juridiques comparatives d’André Tunc6, elles visaient, dans une optique anthropologique, à éveiller les étudiants aux droits étrangers, notamment en matière de responsabilité civile et de droit des sociétés. Ces grands juristes incitaient surtout à « ne pas isoler les règles des systèmes étrangers de leur contexte historique et culturel », voyant dans le droit l’expression de l’histoire et des aspirations communes de chaque peuple.

Basil Markesinis, comparatiste de la deuxième génération, a considérablement modernisé la matière du droit comparé en l’axant sur la jurisprudence. Il a illustré le fait que la jurisprudence comparée est un espace de réflexion apte à repousser les frontières de l’interprétation grâce à la compréhension de modes de raisonnement différents des nôtres, avec une attention particulière portée aux jurisprudences dans les pays démocratiques d’Europe et d’Amérique du Nord.

II – Une jurisprudence étrangère omniprésente dans l’esprit des juges des cours suprêmes, même si elle ne transparaît pas dans leurs décisions

À cette approche comparative historique, anthropologique et scientifique, mais finalement assez pragmatique, a aujourd’hui succédé l’idée qu’un dialogue direct entre juges, en particulier des cours suprêmes, à travers leurs réseaux et associations, pouvait être un facteur d’unicité du droit au niveau mondial.

Pour l’instant, le droit comparé reste avant tout une référence utile pour mieux appréhender la place, à côté d’autres logiques juridiques, de notre système de droit. En Europe, l’influence des deux cours – la Cour européenne des droits de l’Homme et la Cour de justice de l’Union européenne – est le principal vecteur d’une telle réflexion en droit comparé. Cette réflexion imprime la jurisprudence, même s’il est rarissime que les juridictions françaises citent dans leurs motivations des jurisprudences étrangères. Selon les propos de Guy Canivet, « en France, la Cour de cassation et les autres juridictions sont structurellement contraintes, par le style d’écriture traditionnel de l’arrêt à phrase unique et l’impossibilité de l’explication interprétative de la règle, à ne pas se référer expressément aux droits étrangers dans le corps même de l’arrêt »7.

Un des rares cas de mention d’une jurisprudence étrangère dans une décision de justice est celui de la décision n° 2004-505 du 19 novembre 2004 du Conseil constitutionnel sur le traité constitutionnel européen8. Pour justifier son interprétation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (UE) comme compatible avec la Constitution française 9, le Conseil constitutionnel a mentionné l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme Leyla Sahin contre Turquie du 29 juin 2004. Cet arrêt admet la conventionnalité d’une loi turque (avant l’ère Erdogan) interdisant aux étudiantes le port du voile dans l’enceinte universitaire. À propos de la liberté religieuse consacrée par la Charte (versus la liberté de croyance consacrée à l’article premier de la Constitution française de 1958), la décision du Conseil a déduit de cette référence que la Charte n’était pas de nature à remettre en cause la laïcité à la française10 puisque cette notion est légitimée au niveau européen. Ainsi n’est pas mis en péril le « principe de laïcité reconnu par plusieurs traditions constitutionnelles nationales… [laissant] aux États une large marge d’appréciation pour définir les mesures les plus appropriées, compte tenu de leurs traditions nationales, afin de concilier la liberté de culte avec le principe de laïcité ». En d’autres termes, pour le Conseil constitutionnel, la laïcité est partie intégrante de l’identité constitutionnelle de la France qui n’est pas altérée par la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

La plupart des cours suprêmes des États démocratiques tiennent compte de la jurisprudence comparée. Même la Cour suprême des États-Unis, en dépit de l’affirmation de la supériorité du système juridique états-unien sur tous les autres, a pu se référer à des jurisprudences étrangères, notamment européennes.

Les raisons de cette ouverture au monde des juges de la Cour suprême des États-Unis sont fort bien expliquées par Stephen Breyer, juge émérite à la Cour suprême11. Dans son ouvrage Interpréter la Constitution américaine, la lettre et l’esprit, il montre comment la référence à la jurisprudence comparée est un moyen de sortir du carcan de l’interprétation « originaliste », c’est-à-dire purement littérale de la Constitution par les juges conservateurs de la Cour. Selon la doctrine « originaliste » en effet, la Constitution doit s’interpréter à la lettre sans tenir compte des évolutions sociales12.

Les juges progressistes de la Cour suprême des États-Unis, se réclamant de la doctrine « intentionaliste »13, sont nécessairement internationalistes et comparatistes. Pour légitimer les avancées qu’ils préconisent, quoi de plus efficace que l’invocation de jurisprudences étrangères ?

III – La jurisprudence comparée doit-elle être au service d’un projet de mondialisation du droit ?

Dans ce contexte, on ne peut que se féliciter de l’influence croissante du droit et de la jurisprudence comparés et du triomphe d’une méthode interprétative intégrant des précédents jurisprudentiels comme formant un tout avec le texte. Le principe du « judge made law » propre à la common law n’en est donc plus l’apanage. La conception suivant laquelle il n’y a ni droit, ni obligation sans que le juge vienne les sanctionner est admise dans tous les pays européens.

Cependant, en France, les juridictions peuvent avoir deux attitudes inverses : soit elles négligent de traduire dans la jurisprudence des lois qui, dès lors, ne sont pas respectées lorsqu’elles doivent être appliquées par des juges étrangers dans le cadre de litiges transnationaux ; soit au contraire, elles donnent une application extensive à des textes dont les travaux préparatoires laissent à penser qu’une telle interprétation est exclue.

Il est vrai qu’il existe bien trop de lois et des lois parfois brouillonnes et/ou circonstancielles. Dès lors, elles ne sont pas toujours appliquées. À titre d’exemple, il en est ainsi de la loi du 26 juillet 1968 modifiée en 198014. Cette loi Preuves concerne le transfert des preuves de France vers l’étranger, sous forme de documents ou de témoignages en France pour les besoins d’une procédure à l’étranger. Applicable aux litiges transnationaux civils ou commerciaux, cette loi oblige les parties étrangères, notamment des pays de common law, à recourir à l’entraide judiciaire internationale pour tout transfert de preuves. L’entraide est en effet bien plus protectrice qu’un transfert direct de millions voire de dizaines de millions de pièces demandées par des avocats étrangers au titre du discovery (procédure américaine) ou du disclosure (procédure britannique). La principale convention d’entraide judiciaire en matière civile et commerciale, la convention de La Haye du 18 mars 197015, interdit toute communication de documents qui n’ont pas de rapport direct avec le litige16. L’obligation de recourir aux procédures de la convention Preuves de La Haye n’est pas toujours respectée, en ce sens que les parties requises transmettent parfois directement les documents demandés par crainte des sanctions que peuvent leur infliger les juges étrangers17. À l’exception notable d’un précédent remontant à 200718, les juridictions françaises n’ont jamais appliqué l’article 3 de la loi qui en sanctionne pénalement la violation. Les juridictions britanniques et nord-américaines ont alors beau jeu de contourner la loi française en appliquant leur procédure de disclosure ou de discovery sans aucun frein. Leur raisonnement est simple : si les juges français n’appliquent pas la loi française, le juge états-unien a toute légitimité de ne pas être plus royaliste que le roi19 ! Ce cas illustre le fait que l’absence de jurisprudence peut rendre la loi inopérante. Le « judge made law » – pas de loi sans juge la faisant respecter – trouve ainsi sa signification, effaçant en quelque sorte les différences de conception entre pays de common law et de droit civil.

À l’extrême inverse, un texte, loi ou traité, peut être appliqué par un juge sans considération de l’intention de ceux qui l’ont conçu et ce, sur le fondement de jurisprudences étrangères choisies pour les besoins de la cause. Des juges peuvent en effet être tentés de surinterpréter un texte via des références puisées dans le droit international et le droit comparé au service de leur propre vision politique.

L’exemple le plus illustratif est celui des procès climatiques. On en recense 2 500 à travers le monde, dont deux tiers contre les États et un tiers contre les entreprises. Dans pratiquement aucun de ces procès intentés par des ONG, une illégalité commise par les défendeurs n’est alléguée. Le but est d’obtenir du juge qu’il supplée à de soi-disant insuffisances de la loi telle qu’issue d’une majorité parlementaire ou populaire (en cas de référendum). Ces contentieux sont dénommés par les ONG « contentieux stratégie ».

La décision topique par excellence est l’arrêt Les Aînées pour le climat du 9 avril 2024 de la Cour européenne des droits de l’Homme20. La Cour a condamné la Suisse pour inaction climatique ayant entraîné, selon elle, une violation du droit à une vie privée et familiale normale garanti par l’article 8 de la Convention. Et ce, alors même que le peuple suisse venait de rejeter par référendum une loi climatique plus contraignante proposée par le gouvernement et que celui-ci avait mis sur la table un nouveau texte21.

C’est à partir du droit comparé et de sources internationales diverses et variées que la Cour s’est arrogé le pouvoir de créer un droit absent de la Convention européenne des droits de l’Homme22, contrairement à l’intention des États parties. Pour créer ce droit de nature climatique que les États membres du Conseil de l’Europe n’avaient pas voulu instaurer dans un protocole additionnel pourtant préconisé par l’assemblée parlementaire consultative de cette organisation, la Cour européenne s’est fondée sur la méthode de l’interprétation « consensuelle ». Or celle-ci va beaucoup plus loin que la méthode comparative qui consiste à apprécier les termes d’un litige à la lumière de la jurisprudence nationale, mais aussi étrangère.

La méthode d’interprétation consensuelle a été conçue par la Cour européenne des droits de l’Homme pour lui permettre de faire évoluer la conception des droits garantis par la Convention, « instrument de droit vivant »23. L’évolution de l’interprétation d’un droit n’est en principe actée par la Cour que si un consensus peut être dégagé du dénominateur commun des législations et/ou des jurisprudences des États parties à la Convention. Or dans l’affaire des Aînées pour le climat, la Cour s’est appuyée sur une multiplicité de textes européens et non européens, pour la plupart sans valeur juridique obligatoire : des traités non exécutoires comme l’accord de Paris de 2015, des rapports de rapporteurs spéciaux de l’ONU cooptés par le Conseil des droits de l’Homme de l’organisation et des jurisprudences nationales triées sur le volet (essentiellement les décisions Urgenda24 et Shell25 aux Pays-Bas, où respectivement l’État et l’entreprise ont été condamnés pour violation de la Convention européenne des droits de l’Homme, et ont été enjoints d’accélérer le rythme de leur transition écologique).

Là où le bât blesse, c’est que le consensus ainsi dégagé par la Cour n’est pas avéré. Il existe bien sûr en ce qui concerne le phénomène du réchauffement climatique, qui est un fait observable. Il existe moins concernant la part exacte de l’origine anthropique du phénomène. Et il n’y avait pas consensus pour établir, comme la Cour européenne l’a fait, un lien intrinsèque entre lutte contre le changement climatique et droits de l’Homme ; ce que la Cour elle-même au demeurant s’interdisait de faire jusqu’ici. Qu’il s’agisse du Conseil d’État dans son arrêt Commune de Grande Synthe du 19 novembre 202026, des juridictions britanniques en 202227 ou encore du tribunal suprême de Madrid en 202328, ce lien était apparu trop lâche.

Or en liant droits de l’Homme et climatique, la Cour ouvre un boulevard aux ONG qui se sont donné pour mission de faire payer aux États occidentaux et à leurs entreprises le prix d’une révolution industrielle dont ils auraient été les seuls bénéficiaires. Elle les autorise à se porter devant n’importe quelle juridiction pour défendre cette cause en invoquant, à titre de précédent, toute décision de justice intervenue où que ce soit dans le monde, appréhendant l’action climatique à travers le prisme des droits de l’Homme universels.

Dans l’affaire Shell contre Milieudefensie29, la cour d’appel de La Haye, dans son arrêt du 12 novembre 2024, tout en infirmant le jugement de première instance, a néanmoins admis que l’inaction climatique reprochée à Shell constituait une violation des droits de l’Homme. Pour ce faire, elle s’est notamment fondée sur des arrêts de la haute cour de Lahore au Pakistan et des cours suprêmes de Colombie, du Brésil et de l’Inde… en omettant de citer les arrêts des cours européennes mentionnés ci-dessus, refusant d’appréhender le réchauffement climatique sous l’angle des droits de l’Homme ; attitude pour le moins contestable.

C’est d’ailleurs face au risque d’impartialité du juge que John Roberts, l’actuel Lord Chief Justice de la Cour suprême des États-Unis, lors de l’audition de confirmation de sa nomination au Sénat américain30, avait émis des doutes sur la légitimité d’un pouvoir « non bridé » des juges qui pourrait résulter d’un tel cherry picking pour justifier de s’écarter d’une interprétation objective de la loi. John Roberts s’est inconsciemment référé à l’approche du Conseil constitutionnel, lorsque celui-ci souligne que « l’article 61 de la Constitution [sur le contrôle de la constitutionnalité des lois] ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen ».

Une profession de foi qui tranche avec celle de la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’arrêt Les Aînées pour le climat. Dans son considérant 412, la Cour en effet n’hésite pas à placer le juge à égalité avec le pouvoir politique, en déclarant que « la démocratie ne saurait être réduite à la volonté majoritaire des électeurs et des élus, au mépris des exigences de l’État de droit. La compétence des juridictions internes et de la Cour est donc complémentaire à ces processus démocratiques ». Il n’y aurait ainsi plus de véritable frontière entre le politique et le judiciaire, le second complétant le premier ; une conception de la justice qui à l’évidence prête à discussion.