Covid-19 : « Cette crise va révéler le manque criant de moyens de la justice »

Nous poursuivons notre série de grands entretiens sur l’impact de la crise sanitaire dans le monde du droit avec Jean-Baptiste Perrier, professeur de droit privé à Aix-Marseille Université. Pour cet universitaire, la situation actuelle risque d’aggraver la polarisation de la la justice entre une infra-justice réservée aux contentieux de masse et une supra-justice dédiée aux contentieux complexes. 

Actu-Juridique : Les ordonnances de procédure civile et pénale covid-19, le décret DataJust ou encore le contrôle des attestations de sortie suscitent de très vives critiques chez les avocats et les magistrats. En tant qu’universitaire, jugez-vous ces inquiétudes fondées ?

Jean-Baptiste Perrier : Je pense que leurs inquiétudes en effet sont légitimes et je les partage. La crise sanitaire risque de fonctionner comme une sorte de laboratoire dans lequel on met en place certaines mesures d’urgence, et à cette occasion on découvre leur intérêt, leur souplesse, ce qui risque de conduire à les retrouver ensuite dans le droit commun. L’exemple de l’état d’urgence lié au terrorisme, très récent, est à ce sujet édifiant. Quand nous protestions contre les mesures attentatoires aux droits et libertés, on nous répondait qu’il s’agissait de mesures exceptionnelles, or certaines d’entre elles ont été reprises dans la loi de sortie de l’état d’urgence du 30 octobre 2017, qui nous assurait toutefois qu’il ne s’agissait que de mesures provisoires. Seulement voilà, ce provisoire devait s’achever le 31 décembre 2020 et une proposition de loi sénatoriale déposée par le président de la commission des lois Philippe Bas entend pérenniser ces mesures. La première disposition figurant à l’article 1 consiste à précisément à supprimer le terme du 31 décembre de cette année. On peut craindre que cette expérience ne soit transposable à la crise sanitaire.

Actu-Juridique : En quoi la crise sanitaire est-elle comparable à l’état d’urgence lié au terrorisme ?

JBP : La lutte contre le coronavirus est un objectif aussi incontestable que la lutte contre le terrorisme. Le déconfinement ne sera pas brutal, on devine qu’il ne sera pas envisageable de réunir 150 personnes dans la même salle dès le lendemain. Il faudra donc que certaines de ces règles exceptionnelles perdurent, cette fois à titre provisoire ; et le risque est qu’elles soient ensuite conservées de façon définitive. C’est pourquoi il ne faut pas attendre la fin du confinement ou de l’état d’urgence pour analyser les décisions prises et en pointer les dangers. Il faut se demander si les mesures sont réalisables en pratique, mais aussi si elles sont nécessaires ou si elles relèvent du confort pour gérer le manque de moyens. Sur la faisabilité par exemple, envisager la visioconférence pour tenir des audiences à distance c’est très bien sur le principe, mais la visioconférence ne fonctionne que de juridiction à juridiction. Or les magistrats travaillent pour la majorité depuis chez eux, et les avocats ne sont pas en juridiction.

Actu-Juridique : La question de la nécessité des mesures renvoie à la disposition sans doute la plus contestée de toutes celles contenues dans les ordonnances, la prolongation automatique de détention provisoire…

JBP : A la lecture de l’ordonnance, le dispositif était compréhensible même si on pouvait le critiquer.  On comprenait que si une détention provisoire arrivait à échéance le 30 mars, par exemple, il fallait pouvoir la prolonger en raison des circonstances au-delà du terme légal. Les instructions en effet s’allongent et les audiences sont suspendues,  prolonger les détentions provisoires plus longtemps qu’en temps normal ne me choquait pas. Par ailleurs, la prolongation de plein droit prévue par le texte ne signifiait pas nécessairement sans intervention d’un juge. Or c’est là qu’interviennent la circulaire de la chancellerie et le courriel de la Directrice des affaires criminelles et des grâces, qui nous font passer de la nécessité au simple confort. Le ministère y indique que la prolongation est automatique et qu’elle se fait donc sans décision de justice. Cette mise à l’écart du juge sur un sujet qui touche à une liberté fondamentale pose un vrai problème. On y apprend également que cela vaut non pas seulement pour les détentions provisoires parvenues au terme de la durée maximale, mais pour toutes, y compris celles que l’on aurait pu prolonger par la voie classique, en application des dispositions du code de procédure pénale.

Certes, il est difficile de tenir des audiences, mais pour ces dernières, l’ordonnance offre aussi la possibilité de recourir à la visioconférence, aux échanges téléphoniques, voire rendre une décision au vu des réquisitions et observations écrites, sans véritables débats. Or beaucoup de magistrats ne procèdent pas ainsi et considèrent que leur décision n’est pas nécessaire, car la circulaire les en dispense. C’est quand même assez inquiétant que des juges décident de ne pas juger, et pourtant le Conseil d’Etat a validé cette interprétation. Plusieurs recours sont pendant devant la Cour de cassation sur le fondement de l’article 5 de la CEDH qui garantit le droit à la liberté et à la sureté ; espérons qu’elle fera une analyse plus fine de la situation. Actuellement, certains juges des libertés et de la détention, au lieu de rendre des décisions de prolongation de détention, préfèrent se limiter à constater la prolongation automatique, en d’autres termes, ils rendent une décision pour dire qu’ils ne rendront pas de décision, puisque c’est automatique. Heureusement, d’autres magistrats résistent.

Actu-Juridique : Il y a aussi des mesures comme l’assistance en garde à vue par téléphone…

JBP : C’est très beau sur le papier, mais en pratique cela ne marche pas toujours. Une avocate m’a ainsi fait part d’une situation ubuesque et pourtant bien réelle : désignée par une personne placée en garde à vue, et puisque son ordre lui déconseille de se rendre physiquement à une garde à vue pour de raisons de sécurité, elle demande au policier de pouvoir s’entretenir par visio ou par téléphone avec son client, bien sûr de manière confidentielle. Refus du policier au motif qu’il ne sait pas qui le gardé à vue va appeler s’il lui donne un téléphone sans le surveiller (il s’agissait d’une rébellion à l’occasion d’un contrôle d’attestation, le risque invoqué était assez limité). Pourtant il est assez simple de prévoir une restriction d’appel sur un téléphone. Même refus lorsque l’avocate demande de pouvoir assister à l’audition par téléphone. Pourtant, il suffit de poser un téléphone allumé sur le bureau. Contre cette réticence de principe, il n’y a rien à faire, aucun moyen de contrôler la légitimité du refus ; pire encore, on fera peser la responsabilité de la situation sur l’avocate qui ne s’est pas déplacée, préférant protéger sa santé et celle de ses proches, alors qu’elle aurait dû pouvoir assister son client, comme le permet l’ordonnance ! Voilà un exemple de ces risques auxquels on s’expose à long terme si on adhère sans réserves aux mesures exceptionnelles, sous prétexte que c’est la crise et qu’elles ne dureront pas.

Actu-Juridique : A votre avis, quel va être l’impact de la crise du COVID-19 sur l’institution judiciaire ?

JBP : Cette crise va révéler le manque criant de moyens de la justice. Pas tout de suite, mais dans quelques temps, quand la machine judiciaire sera remise en marche, on constatera qu’elle n’a pas les moyens d’absorber le stock de dossiers qui s’est accumulé durant la grève puis le confinement, sans compter les nouvelles affaires. On ne sera plus en mesure de juger dans des délais non pas raisonnables, ça c’est hors de portée d’ores et déjà dans bien des contentieux, mais acceptables. Bien sûr, on mettra cela sur le dos de la grève et du coronavirus, le prétexte est tout trouvé, alors que si la justice disposait de moyens suffisants, elle aurait pu continuer à fonctionner durant la crise sanitaire, dans une certaine mesure, et surtout elle ne serait pas obligée de renoncer à ses principes. Face à cette situation, il faudra alors prendre des mesures, car on nous expliquera que soit on maintient le système actuel, et il faut accepter des délais de quatre ans ou plus pour obtenir une audience devant un juge, soit on désengorge, et pour cela on déjudiciarise et on pérennise les mesures d’exception, comme la généralisation du juge unique. On le voit, comme avec le terrorisme, le risque est de passer de l’exceptionnel au transitoire, puis du transitoire au permanent… Surtout, cela va accentuer ce que j’appelle la polarisation de la justice, entre infra-justice et hyper-justice.

Actu-Juridique : Qu’est-ce que la polarisation infra/hyper justice ?

JBP : On observe le développement d’un certain nombre de contentieux qui deviennent de plus en plus complexes et qui imposent de mobiliser d’importants moyens. Seulement des moyens, on n’en a pas et donc si on veut créer par exemple des postes de magistrats spécialisés, il faut les prendre ailleurs. C’est ainsi que l’on crée une sorte d’infra-justice, une déjudiciarisation quantitative, c’est-à-dire imposée par l’insuffisance des crédits, et non qualitative, et ceci au bénéfice d’une hyper-justice réservée aux contentieux complexes. Ce phénomène est perceptible dans la loi J21 de 2016 et, plus récemment, dans la réforme de la justice de 2019 menée par l’actuel gouvernement. Dès qu’on doit créer quelque chose cela se fait au prix de la suppression d’autre chose. Il est tout à fait intéressant de remarquer que, par exemple, dans une même loi, on crée le procureur national anti-terroriste et on institue des amendes forfaitaires en matière de stupéfiants. Cela ne semble pas lié, mais l’amende forfaitaire permet à la justice d’économiser du temps, et donc des magistrats et des greffiers, qui pourront être déployés ailleurs.

Actu-Juridique : Comment en est-on arrivé là ?

JBP : C’est la conséquence de la manière dont le législateur travaille. Si on décide de légiférer sur la base d’une vision à long terme, en considérant qu’en 2025 ou en 2030, la justice devra avoir évolué dans tel sens et en se donnant le temps d’y arriver, on peut envisager de créer sans supprimer ailleurs. Mais dès lors qu’il s’agit de faire une réforme applicable dans un mois ou même dans six mois, on n’a pas le choix.

Actu-Juridique : Cette infra justice, c’est la voie royale pour l’algorithme ?

JBP : On va en effet développer dans ces contentieux une certaine barémisation d’abord, puis une forfaitisation. Cela va faciliter la tâche du juge unique qui se généralise et permettre d’assurer une certaine cohérence entre les décisions, à défaut de pouvoir profiter des bénéfices de la collégialité. Si les contentieux complexes continueront d’être traités de manière traditionnelle, tout le reste pourrait être géré avec un juge unique et un logiciel, et cela est même un fantasme pour certains. Le problème, c’est que l’algorithme fonctionne sur des moyennes, des écarts-types, des données qu’on lui donne, et il se révèle souvent dans l’incapacité de traiter les cas singuliers. Par exemple, dans certaines juridictions, un outrage sur personne dépositaire de l’autorité publique entraine presque systématiquement une indemnité pour l’agent d’un montant de 150 euros. C’est en quelque sorte le « tarif ». Pourquoi alors ne pas prononcer automatiquement cette indemnité ? Voire une indemnité calculée par algorithme, tenant compte de données prédéterminées ? Parce que si dans la majorité de cas, le montant de ces dommages et intérêt suffit, dans une situation précise, particulière, cela n’est pas pertinent, il faut prononcer une somme plus élevée ou au contraire ne pas indemniser. Et ça, l’ordinateur ne sait pas le faire, du moins les outils tels qu’ils existent ne permettent pas de le faire.

Actu-Juridique : Est-ce inéluctable ?

JBP : Non, il y a une autre manière de faire consistant à déjudiciariser de manière qualitative en observant pour chaque contentieux s’il est pertinent ou non de recourir au juge. Par exemple dans les litiges de voisinage on constate que la décision de justice ne règle pas tout parce qu’elle tranche mais ne réconcilie pas. Voilà un domaine où la médiation a de meilleurs résultats. A l’inverse dans les litiges de consommation quand on vous renvoie à un médiateur alors que la réglementation est très claire, on ne fait que perdre du temps. Une telle démarche s’inscrit toutefois dans une vision à long terme, or actuellement on ne fait que gérer les urgences et raisonner en termes de gestion de la pénurie.

Pour aller plus loin, voir l’ouvrage publié par Jean-Baptiste Perrier et Sylvie Cimamonti « Les enjeux de la déjudiciarisation » LGDJ Juin 2019.