CEDH : L’appel au boycott de produits israéliens relève de la liberté d’expression

L’appel au boycott de produits relève-t-il de la provocation à la discrimination ou bien de la liberté d’expression ? Dans un arrêt du 11 juin dernier, la Cour européenne des droits de l’homme retient la deuxième solution et condamne la France. 

Les explications d’Emmanuel Derieux, professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2) et auteur de Droit des médias. Droit français, européen et international.

Pour avoir, dans le cadre d’une action politique, incité les consommateurs à boycotter des produits israéliens, des militants de la cause palestinienne avaient été condamnés, par les juridictions françaises, pour incitation à la discrimination économique. Dans son arrêt du 11 juin 2020, Baldassi et autres c. France, n° 15271/16, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), conclut, à cet égard, à la violation de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ConvEDH) relatif à la liberté d’expression et à ses nécessaires limites.

La provocation à la discrimination n’entre pas dans le cadre de la liberté d’expression, estime la justice française

C’est sur la base de dispositions combinées de la loi du 29 juillet 1881 et du Code pénal que les juges français avaient, en cette affaire, finalement sanctionné les faits qu’ils ont considérés comme constitutifs d’incitation à la discrimination économique.

L’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 réprime le fait d’avoir publiquement « provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » et, en son alinéa suivant, le fait d’avoir ainsi « provoqué à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap » ou, « à l’égard des mêmes personnes, aux discriminations prévues par les articles 225-2 et 432-7 du Code pénal ».

L’article 225-2 du Code pénal visé par la loi de 1881 réprime la discrimination « commise à l’égard d’une personne physique ou morale (…) lorsqu’elle consiste (…) 2° à entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ».

Se référant à ces diverses dispositions, les juges français, aux différentes étapes de la procédure, n’en firent cependant pas une application concordante.

C’est ainsi que les premiers juges, – considérant que, sur le fondement de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, la citation fixe définitivement l’objet du débat -, avaient retenu que l’alinéa de l’article 24 (visant l’« appartenance » ou la « non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée »), tel que mentionné « dans l’acte de poursuite, ne vise pas l’incitation à la discrimination économique définie par l’article 225-2 du Code pénal ». Ils avaient estimé que de tels agissements étaient seulement susceptibles de relever de l’alinéa suivant, relatif à des mises en cause pour des motifs différents de « sexe (…) orientation sexuelle ou (…) identité de genre ou (…) handicap »). Ils en avaient conclu que l’appel au boycott de produits israéliens « ne pouvait à lui seul donner aux propos et aux actes reprochés le caractère d’incitation à la haine raciale ». En conséquence, la relaxe avait été prononcée (Trib. corr. Mulhouse, 15 décembre 2011).

Mais, la Cour d’appel, faisant fi de l’impossibilité, « dans le cadre de ce type d’infractions, de procéder à une requalification » des faits, avait  estimé qu’« il importe peu » qu’un alinéa « de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 » (évoquant le « sexe » ou l’« orientation sexuelle ou identité de genre » ou le « handicap » des personnes visées), distinct de celui mentionné dans la citation, incrimine seul « la provocation à la discrimination économique » définie par l’article 225-2 du Code pénal.

L’arrêt d’appel a retenu qu’il était établi que les prévenus avaient provoqué « à discriminer les produits venant d’Israël, incitant les clients du commerce en question à ne pas acheter ces marchandises en raison de l’origine des producteurs ou fournisseurs lesquels, constituant un groupe de personnes, appartiennent à une nation déterminée » et que « la provocation à la discrimination ne saurait entrer dans le droit à la liberté d’opinion et d’expression dès lors qu’elle constitue un acte positif de rejet, se manifestant par l’incitation à opérer une différence de traitement, à l’égard de cette catégorie de personnes ».

En conséquence, le jugement a été infirmé et les prévenus ont été déclarés coupables des faits d’incitation au boycott de produits, qui leur étaient reprochés (Colmar, 27 novembre 2013, n°s 01122 et 01129).

Saisie de l’affaire, la Cour de cassation, dans son arrêt du 20 octobre 2015, a considéré que la Cour d’appel avait justifié sa décision en relevant, «  à bon droit, que les éléments constitutifs du délit » de provocation à la discrimination ou à la haine raciale « étaient réunis, et que l’exercice de la liberté d’expression »  pouvait être « soumis à des restrictions ou sanctions constituant, comme en l’espèce, des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la défense de l’ordre et à la protection des droits d’autrui. La  Haute juridiction a donc rejeté le pourvoi (Cass. crim., 20 octobre 2015, n°s 14-80020 et 14-80021).

Le boycott est avant tout « une modalité d’expression d’opinions protestataires » relevant de l’article 10, rétorque la CEDH

Saisie de la décision des juridictions françaises, la Cour européenne des droits de l’homme s’est référée aux articles 7 et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La CEDH commence par poser que l’article 7 de ladite Convention consacre « le principe de légalité des délits et des peines (‘nullum crime, nulla poena sine lege’) et celui qui commande de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé, notamment par analogie », et qu’il « en résulte qu’une infraction doit être clairement définie par le droit » (exigence de prévisibilité et de lisibilité de la loi).

Elle mentionne cependant que la Cour de cassation s’est déjà prononcée dans le sens de l’application de l’alinéa en cause de l’article 24 « en cas d’appel au boycott de produits importés d’Israël » (Cass. crim., 28 septembre 2004, n° 03-87450) et qu’elle a elle-même validé cette décision (CEDH, 16 juillet 2009, Willem c. France, n° 10883/05).

En conséquence, l’arrêt considère que « les requérants pouvaient savoir qu’ils risquaient d’être condamnés sur le fondement » dudit alinéa de l’article 24 « en raison de l’appel au boycott des produits importés d’Israël qu’ils ont proféré » et, partant, qu’il « n’y a pas eu violation de l’article 7 de la Convention ».

Ayant ainsi estimé que l’ingérence que constitue la condamnation contestée était « prévue par la loi », la Cour européenne se prononce ensuite sur son « but légitime » et son caractère « nécessaire dans une société démocratique ».

Se référant aux « droits des producteurs ou des fournisseurs d’accéder à un marché », la Cour admet que « l’ingérence litigieuse avait pour but la protection des ‘droits d’autrui’, au sens du second paragraphe de l’article 10 », et qu’elle répond donc à un but légitime.

Pour la Cour, « le boycott est avant tout une modalité d’expression d’opinions protestataires » et « relève donc, en principe, de la protection de l’article 10 de la Convention ». Elle ajoute qu’« inciter à traiter différemment ne revient pas nécessairement à inciter à discriminer ».

Estimant que « le juge interne n’a pas établi que, au regard des circonstances de l’espèce, la condamnation des requérants en raison de l’appel au boycott de produits en provenance d’Israël (…) était nécessaire, dans une société démocratique, pour atteindre le but légitime poursuivi, à savoir la protection des droits d’autrui », l’arrêt conclut qu’il « y a eu violation de l’article 10 de la Convention.

Le présent arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme corrige et surpasse, d’une manière dont on pourrait souhaiter la généralisation, les incertitudes liées aux malfaçons de la rédaction de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 et aux particularités de procédure de ladite loi. Conduira-t-il, par ailleurs, à poser définitivement que, au nom des garanties de la liberté d’expression et de ses nécessaires limites, il convient de distinguer les incitations à la haine ou à la discrimination à l’égard des personnes et les méthodes de contestation, par exemple par l’appel au boycott de produits, de la politique des dirigeants d’un pays ?