Ouverture d’une boîte aux lettres et « simples constatations initiales » : vers la création d’un nouveau type de « non-perquisition » ?

A – Le rattachement possible aux « simples constatations visuelles »

Plusieurs arrêts ont laissé entendre que la perquisition implique un comportement actif des enquêteurs se manifestant par des recherches ou investigations intrusives6. Outre un arrêt qui avait estimé que la remise volontaire d’objets par le propriétaire d’un appartement ne constituait pas une perquisition7, la Cour de cassation retient depuis une dizaine d’années que de « simples constatations visuelles », par exemple opérées par les enquêteurs ayant observé des véhicules en stationnement dans un parking, échappent au régime protecteur des perquisitions8.

Un tel raisonnement est toutefois plus difficile à tenir dans l’arrêt du 10 décembre 2024. Certes, certains arrêts ont pu assimiler à des constatations visuelles des opérations qui impliquaient pourtant un comportement relativement actif de la part des policiers, à l’instar de la photographie d’une vignette d’assurance à travers l’interstice d’un box de parking9, ou du marquage d’un chien devant un tel box10. Toutefois, l’action des policiers était ici bien plus intrusive, dans la mesure où, loin de se contenter d’observer la boîte aux lettres de l’extérieur, ils ont procédé à son ouverture, ce qui, mutatis mutandis, équivaut à ouvrir la porte d’une propriété. Bien que la chambre d’instruction, approuvée par la Cour de cassation, ne parle pas de constatations « visuelles », mais de constatations « initiales », l’expression implique par définition une attitude passive relevant de l’observation et reste peu compatible avec l’acte réalisé. La faiblesse de l’argumentation peut donc laisser penser que la justification de l’arrêt se trouve plutôt dans l’idée de sécurisation des éléments de preuve.

B – Le rattachement possible aux actes de sécurisation

Le concept de « sécurisation » repose sur l’idée selon laquelle les policiers, bien qu’actifs à l’intérieur d’un lieu clos, n’ont pas eu pour objectif de chercher des indices, mais plutôt d’assurer une opération de « sécurisation »11. Il a par exemple été jugé que le fait pour des policiers de rassembler des armes visibles dans un appartement, en l’absence de son propriétaire, ne constituait pas une perquisition puisque ces actes « avaient pour seule mission d’assurer la sécurité des opérations d’interpellation d’individus dangereux »12. Dans un autre arrêt, c’est la sécurité des fonctionnaires de police qui était l’objectif de la fouille d’une sacoche, qui a donc pu être requalifiée en simple palpation13. Enfin, un arrêt du 23 mai 2023 a appliqué le concept de sécurisation à la préservation des indices, en validant l’inventaire sommaire d’un sac jeté dans une rivière, visant à éviter l’altération des objets s’y trouvant14.

Se pourrait-il que ce concept de sécurisation soit à l’œuvre dans l’arrêt du 10 décembre 2024 ? Si la boîte aux lettres ne recelait a priori aucun danger, il est vrai qu’il existait un certain risque de disparition des éléments de preuve, dans la mesure où le sac en question dépassait de la boîte, ce qui pouvait laisser penser qu’une tierce personne pouvait le retirer. C’est peut-être la raison pour laquelle la Cour de cassation souligne la nécessité d’assurer « la conservation des indices susceptibles de disparaître ». Malgré tout, le risque d’altération était ici plutôt faible, le principal protagoniste ayant déjà été interpellé, et aurait très bien pu être écarté en plaçant un agent en poste devant la boîte au lieu de procéder à son ouverture, comme le soulignait opportunément le pourvoi.

En définitive, ni le concept de « simples constatations visuelles » ni celui de « sécurisation » ne semblent pleinement justifier la décision commentée. Se pourrait-il donc que la Cour de cassation propose ici une nouvelle forme de « non-perquisition », reposant sur la notion de « simples constatations initiales » ? Dans cette perspective, seraient tolérées, dans le cadre d’une enquête de flagrance, des « mesures préparatoires » pouvant faire exception au régime des perquisitions, tant qu’elles ont pour objectif d’anticiper une perquisition future réalisée dans les formes15. Toutefois, il n’est pas certain que la Cour de cassation ait souhaité consacrer une nouvelle forme de non-perquisition dans un arrêt qui reste inédit. Il est donc encore temps de l’en dissuader, dans la mesure où l’opportunité du concept de « simples constatations initiales » est discutable.

A – La déformation de la définition de la perquisition

À l’instar des portraits de la Célimène de Molière, qui finissent par lui renvoyer son propre reflet, la description par la Cour de cassation de ce que n’est pas la perquisition finit par déteindre sur sa définition. En autorisant que de « simples constatations visuelles » fassent exception au régime des perquisitions, la Cour de cassation a progressivement hypertrophié la notion de « constatation », et réciproquement atrophié celle de la « recherche » d’indices16. Au-delà des constatations faites par les sens directs, la Cour de cassation a en effet validé des constatations indirectes, par le biais d’outils techniques17. De là à penser que tout système technique de recueil d’information – tests chimiques, marqueurs d’empreintes – n’est, après tout, qu’une simple constatation réalisée par le biais de l’outil technique, il n’y a qu’un pas. Le concept de « sécurisation » n’est pas non plus à l’abri d’une distorsion de la définition de la perquisition18, comme l’illustre bien un arrêt du 19 décembre 2023 qui, sous couvert de la sécurisation d’un lieu de production de stupéfiant, a validé la prise de clichés d’objets destinés à être saisis et un inventaire exhaustif des éléments présents, qui s’apparente à des investigations actives19.

Ces arrêts réduisent donc drastiquement le domaine de la perquisition, au bénéfice de la catégorie désormais florissante des non-perquisitions. On remarquera d’ailleurs que l’arrêt commenté propose une nouvelle définition de la perquisition, comme le fait de « fouiller un lieu afin d’y découvrir et saisir tout élément utile », qui opère un glissement sensible par rapport à la définition classique : l’action de « recherche » disparaît pour faire place à la nécessité expresse d’une fouille et la récolte des « indices » fait place à la découverte et la saisie d’un « élément », sous-entendu matériel. Faudra-t-il comprendre que le « simple » fait pour les forces de l’ordre de pénétrer, de force, dans un domicile pour constater ce qu’il contient, pourra faire exception au régime des perquisitions20 ? Face aux conséquences vertigineuses d’une telle exception, la Cour de cassation tente de restreindre son domaine en ajoutant l’adjectif « initial » aux constatations pouvant être réalisées. Mais celui-ci soulève d’autres questions : faut-il que l’acte préalable contesté soit immédiatement suivi d’une perquisition réalisée dans les formes ou celle-ci peut-elle être réalisée plus tardivement ? Et à partir de quel degré de recherche de telles mesures préparatoires deviennent-elles une réelle perquisition ? On le voit, la chambre criminelle a ici ouvert la porte à une extension des exceptions au régime des perquisitions, dont il est difficile de mesurer pleinement la portée.

Il se pourrait également que cette décision inédite fût en réalité justifiée par des considérations factuelles, en particulier le fait que l’irrégularité causée par l’ouverture préalable de la boîte aux lettres n’avait que peu porté atteinte à l’intimité de la personne concernée et avait été corrigée en procédant à la perquisition dans les formes. Il aurait donc été possible, plutôt que de tordre la définition de la perquisition, de passer par le mécanisme de grief, condition nécessaire à l’annulation d’une perquisition irrégulière21. Cette notion aurait en effet permis une appréhension souple des réalités du terrain, dans la mesure où il était ici évident que l’acte préalable n’avait pas changé grand-chose aux cours des évènements22, sans préjuger d’autres situations potentiellement problématiques. On peut par exemple supposer que l’ouverture préalable de la boîte aux lettres engendrerait un grief si les policiers y avaient déposé un faux élément incriminant en l’absence de tout témoin, compte tenu de l’impossibilité pour l’occupant du domicile de vérifier contradictoirement le contenu de cette boîte23.

Au-delà de son impact sur la définition de la perquisition, le présent arrêt facilite le contournement du régime protecteur des perquisitions.

B – Le contournement du régime protecteur des perquisitions

Au lieu de rejeter simplement le moyen devenu inopérant, du fait que l’acte contesté n’était pas une perquisition, la Cour de cassation a tenu à souligner la nécessité pour l’officier de police judiciaire d’assurer la « conservation des indices susceptibles de disparaître ». Or, cette formule, tirée de l’article 54 du CPP, est souvent mobilisée pour affirmer qu’un acte fait exception à un régime protecteur tiré du Code de procédure pénale24. Plus qu’un simple rappel des règles relatives à l’enquête de flagrance, cette formule traduit donc l’expression d’une finalité impérieuse justifiant la solution : la poursuite des infractions. Dans le cas présent, on ne peut s’empêcher de penser que cette finalité, sur fond d’une mobilisation générale dans la « guerre contre le narcotrafic »25, a dicté en opportunité le sacrifice du formalisme procédural pour faciliter la recherche des preuves26. Si ce dernier objectif est louable, il est regrettable que la haute juridiction n’envisage pas sa conciliation avec les autres finalités, tout aussi essentielles, qu’est censé assurer le régime protecteur associé aux perquisitions.

Ce régime vise en premier lieu à renforcer la crédibilité de cet acte en évitant une altération des preuves par les policiers27. Or, il y a un vrai risque que l’ouverture « initiale » d’un lieu clos facilite une telle altération, dès lors que les policiers se trouveront, ne serait-ce que pour un court instant, seuls maîtres du domicile. Par ailleurs, il est admis que les règles de la perquisition visent à protéger la vie privée de l’individu dans cet « asile inviolable » qu’est le domicile, et le garantir contre les abus de pouvoir de la force publique28. On aura beau expliquer à Monsieur-tout-le-monde que l’ouverture de son domicile à deux heures du matin est une « simple constatation initiale », il n’en risquera pas moins de se sentir quelque peu brusqué dans son intimité.

De telles dérives seraient certes évitées si la Cour de cassation acceptait de réaliser un contrôle de proportionnalité entre les finalités concurrentes des règles de procédure pénale29. Certes, l’ouverture de la boîte aux lettres portait atteinte à la vie privée de sa propriétaire. Mais, d’une part, cette atteinte semblait bien nécessaire et justifiée par un objectif d’intérêt général, dans la mesure où les policiers ont ainsi pu s’assurer d’indices permettant de réaliser une perquisition en flagrance ; d’autre part, l’atteinte commise semblait bien proportionnée à cet objectif puisque l’ouverture de la boîte aux lettres était peu attentatoire à la vie privée et s’est accompagnée d’une perquisition réalisée dans les formes. Où l’on voit que la clarté du droit gagnerait sans doute à l’explicitation de raisonnements nuancés plutôt que l’élaboration de règles générales dont les commentateurs comme les praticiens doivent ensuite deviner le sens. On peut enfin espérer que le législateur se saisisse de l’opportunité d’une « réécriture du Code de procédure pénale »30 afin de remédier à l’absence de définition légale des perquisitions31.