Preuve déloyale et enlèvement international d’enfant : la preuve inexploitable n’est pas indispensable

A – La preuve inexploitable comme condition préalable à l’exercice du droit à la preuve

À suivre la logique de la Cour, une preuve incomplète est une preuve inexploitable, et une preuve inexploitable est une preuve non indispensable. Ce raisonnement est validé au terme d’un contrôle lourd, la première chambre civile approuvant la cour d’appel d’avoir « exactement déduit » (§ 8) que la pièce devait être écartée des débats. Le recours au contrôle lourd n’est pas anodin. Il se justifie lorsqu’il vise à vérifier que les juges du fond ont effectivement appliqué la méthode de contrôle de l’admission d’une preuve déloyale. Il s’agirait alors d’une sorte de « contrôle du double contrôle ». Mais le recours au contrôle lourd est plus délicat à cerner s’il vise l’appréciation de la notion même de preuve indispensable5. La Cour entend manifestement garder la main sur l’appréhension de cette notion, puisqu’elle fait dépendre le caractère indispensable de la preuve de la possibilité de l’exploiter dans le cadre du litige. La Cour exige des juges du fond qu’ils procèdent au contrôle des caractères indispensable et proportionné de la preuve déloyale, même face à une preuve déloyale inexploitable. Plus encore, elle fait du caractère inexploitable une cause suffisante pour écarter la preuve des débats. Il n’y a alors qu’un pas pour y voir l’introduction d’une condition préalable à l’exercice du droit à la preuve.

La partie qui produit une preuve déloyale doit désormais s’assurer non seulement que l’élément soumis est indispensable, mais encore qu’il soit suffisamment complet pour être exploitable. Il en résulte une charge processuelle accrue pour les parties, qui devront non seulement démontrer l’impossibilité d’établir d’autres preuves de manière conventionnelle, mais encore s’assurer de la qualité intrinsèque de la preuve qu’elles produisent. Or, dans la pratique, une preuve déloyale est souvent recueillie dans des circonstances qui ne permettent pas d’en garantir l’exhaustivité. La production d’une preuve complète, à tout le moins exploitable, se heurte au risque d’une atteinte jugée disproportionnée aux droits de la partie adverse. L’ajout d’une condition tenant à la preuve exploitable restreint ainsi l’admission de la preuve déloyale et donc le droit à la preuve.

B – L’inflexion vers une approche subjective de la preuve indispensable

Au lendemain de la décision d’assemblée plénière du 22 décembre 2023, la doctrine s’est employée à définir la notion de preuve indispensable. La preuve « indispensable »6 a aussitôt été conçue comme un critère « objectif »7 et « arithmétique »8. Elle serait celle dont « la partie ne peut se passer (…) pour établir le fait invoqué »9, « la seule possible pour que celui qui la produit puisse faire valoir son droit »10. Dans une approche plus large, la preuve indispensable serait celle dont l’absence ne saurait être compensée par les autres éléments du dossier11. C’est cette approche qui est préconisée par la Cour européenne des droits de l’Homme, lorsqu’elle exige que la preuve litigieuse soit « déterminante » du litige12, autrement dit qu’il n’existe pas d’autres éléments sur lesquels les juges peuvent fonder leur décision. C’est au demeurant cette logique objective que privilégie la chambre sociale de la Cour de cassation dans ses premières applications de la nouvelle règle13.

Or, dans l’arrêt du 4 mars 2026, la Cour s’affranchit de cette approche objective de la preuve indispensable. Elle reprend à son compte le raisonnement de la cour d’appel, sans lui reprocher de ne pas avoir recherché l’existence d’alternatives probatoires. Elle déduit ainsi du seul caractère inexploitable de l’enregistrement son absence de caractère indispensable. Autrement dit, le juge doit avant toute chose vérifier que la preuve produite est apte à établir avec fiabilité le fait allégué. Ce glissement d’une approche objective, préconisée par la doctrine et centrée sur le dossier lui-même et les alternatives probatoires, vers une appréciation de la preuve en elle-même marque une inflexion sensible dans la construction de la condition de la preuve indispensable.

En exigeant que la preuve déloyale soit apte à établir la situation alléguée, la Cour de cassation glisse de l’examen de sa recevabilité vers celle de sa valeur probante. Vérifier le caractère exploitable de la preuve déloyale revient en effet à apprécier son aptitude à convaincre le juge des faits allégués, autrement dit à en juger la crédibilité. En résulte une confusion entre admissibilité et appréciation au fond, confusion cultivée par la Cour à l’aune du contrôle lourd qu’elle exerce sur la décision attaquée. Or, la recevabilité d’une preuve ne saurait être conditionnée par sa capacité à emporter la conviction du juge. C’est au demeurant un glissement que la doctrine avait anticipé. Certains auteurs avaient relevé ce risque de renversement de perspective : dès lors que l’exigence d’une preuve indispensable peut être comprise comme l’impossibilité pour cette preuve d’être compensée par d’autres éléments du dossier pour établir le fait allégué, le juge serait nécessairement conduit à apprécier sa fiabilité à l’aune de la prétention soumise, donnant ainsi raison à l’adage selon lequel « la fin justifie les moyens »14.

A – L’appréciation de la preuve déloyale inexploitable à l’épreuve du contrôle de cassation

La première chambre civile n’indique pas clairement le contrôle qu’elle entend opérer sur la notion de « preuve exploitable ». Dans l’arrêt commenté, la première chambre civile s’attache aux constatations des juges d’appel, pour lesquels la preuve « n’était que partielle et incomplète (…) et qu’il n’était pas possible de connaître l’issue de la conversation entre les parties » (§ 7). On peut donc imaginer que le contrôle du caractère exploitable de la preuve soumise relèvera de l’appréciation souveraine des juges du fond. La Cour devrait être uniquement amenée à vérifier si les juges du fond ont, dans le cadre de leur pouvoir souverain d’appréciation, suffisamment caractérisé le caractère inexploitable de la preuve.

Pour autant, la première chambre civile ne semble pas vouloir laisser entièrement cette appréciation aux mains des juges du fond. Alors qu’il était possible d’apprécier le caractère exploitable en amont de tout contrôle de la preuve déloyale, le choix a été fait de lier les caractères inexploitable et indispensable. Par-là même, la Cour semble vouloir s’assurer que l’appréciation du caractère inexploitable soit soumise à son contrôle, par le truchement du contrôle du caractère indispensable de la preuve, condamnant ainsi tout contournement de sa jurisprudence de 2023.

Demeure l’incertitude quant aux contours de cette notion d’« exploitabilité » de la preuve. L’incomplétude n’en est qu’une manifestation parmi d’autres et il appartiendra aux juges d’en dessiner les limites. Pour l’heure, un enregistrement, qui a subi des coupes volontaires de son auteur et dont on ne connaît pas l’issue, est inexploitable car insusceptible de démontrer la situation alléguée. Mais rien n’est dit sur le degré d’incomplétude de cette preuve. Quel seuil faudra-t-il franchir pour que la preuve incomplète devienne inexploitable ? Qu’en sera-t-il de la preuve dont les parties et le cadre de l’enregistrement ne peuvent être identifiés ? Cette impossibilité d’identification suffit-elle à la rendre inexploitable ? La chambre sociale, confrontée à une telle preuve, n’utilise pas ce qualificatif15. Elle considère qu’en ce qu’elle ne permet pas l’identification des parties, cette preuve ne « permet pas d’assurer la mise en balance du droit à la preuve et des droits antinomiques en présence ainsi que le contrôle de proportionnalité » (§ 8). La preuve est donc écartée en amont du double contrôle exigé par l’assemblée plénière. Dans l’arrêt du 4 mars 2026, la preuve, qualifiée cette fois d’« inexploitable », est écartée au stade de l’examen de son caractère indispensable. La différence de qualification justifie ici une différence de régime, d’où la nécessaire prudence de la Cour lors de son contrôle de la qualification de preuve inexploitable.

B – L’appréciation de la preuve déloyale inexploitable à l’épreuve de l’intérêt de l’enfant

Surtout, relevons que la Cour de cassation éprouve cette nouvelle notion dans le domaine complexe des contentieux familiaux, en mettant en jeu le sort d’un enfant, souvent mineur. Or le droit à la preuve, si fondamental soit-il au regard de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention EDH, doit être adapté à la variable d’ajustement que constitue l’intérêt supérieur de l’enfant, garanti par la Convention de New York.

En l’espèce, la Cour de cassation rejette la demande du père tendant à ordonner le retour de l’enfant en Belgique, validant le refus opposé par la cour d’appel de Colmar sur le fondement de l’article 13b de la Convention de La Haye. Les deux moyens sont rejetés séparément, sans que la Cour n’établisse de lien explicite entre eux. Ce silence est éloquent. La charge de rapporter la preuve de l’absence de risque pesant sur l’enfant en cas de retour reposait sur le père et c’est précisément cette preuve qui est écartée au stade de l’admission. Le caractère inexploitable de l’enregistrement n’est donc pas sans incidence sur l’issue du litige au fond : en privant le père de cet élément probatoire, l’éviction de la preuve déloyale a directement pesé sur l’appréciation du risque allégué. La Cour ne s’interroge ni sur l’existence possible d’une autre preuve attestant du fait allégué, ni davantage sur la possibilité que cet enregistrement, même incomplet, puisse guider la conviction du juge dans l’appréciation du risque allégué, conformément à ce que commande l’intérêt supérieur de l’enfant.

Mais il ne faut pas oublier que l’intérêt de l’enfant appelle une appréciation globale et concrète de la situation. Il ressortait des éléments du dossier que le retour de l’enfant en Belgique auprès de son père comportait un risque avéré : les éléments du dossier apportaient la preuve que le père était violent, qu’il souffrait d’alcoolisme et qu’il ne semblait pas disposé à respecter les droits de la mère. Surtout, c’était le père qui était à l’origine de la situation, car il avait lui-même dénoncé la situation irrégulière de la mère aux autorités belges, conduisant à l’expulsion de la mère et de l’enfant hors du territoire belge. Dès lors, le caractère indispensable aurait pu être mobilisé par la Cour, dans une approche maximaliste et globale : qu’elle soit ou non exploitable, la preuve déloyale soumise n’aurait pas pu permettre le renversement de la situation avérée par les éléments de la mère.

Reste à savoir si le devoir à la preuve et l’intérêt de l’enfant peuvent durablement coexister dans le cadre posé par l’assemblée plénière en 2023, ou si l’immixtion de l’intérêt de l’enfant appelle une appréciation singulière, que la Cour de cassation se garde pour l’instant de formuler.