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Chronique Déontologie du barreau et du notariat n° 2 (septembre 2018 – octobre 2020)

Publié le 01/07/2021

Julien Laurent

professeur à l’université Toulouse 1 Capitole, IEJUC (EA 1919)

Laure Gaschignard

notaire associé de la SELARL « ANGLE DROIT notaires » à Paris

Benoît Chaffois

maître de conférences à l’université de Cergy-Pontoise

Kévin Moya

ATER à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Salomé Yot-Ageron

doctorante à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Sous la direction de

Thierry Revet

professeur à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

La crise sanitaire consécutive au SARS-CoV-2 a entraîné des modifications de la pratique notariale qui a su s’adapter pour que les actes authentiques soient passés sous forme électronique.

La communication des avocats est désormais uniformisée. La collaboration est en passe d’être plus lourdement contrôlée. Le congé parentalité et la pluralité d’exercice connaissent également des évolutions.

Dans une perspective prospective, les rapports Clavel-Haeri et Perben sont porteurs de changements, parfois non négligeables, dont certains sont en cours de concrétisation.

La présente chronique analyse encore des décisions marquantes concernant l’accès à la profession, le libre choix d’un avocat, l’indépendance et l’imprescriptibilité de l’action disciplinaire.

I – Accès à la profession (avocats)

Les règles dérogatoires d’accès à la profession d’avocat permettent, dans certaines situations particulières, d’être dispensé des conditions de diplôme et/ou de formation. L’accès facilité aux CRFPA (centres régionaux de formation professionnelle des avocats) pour les titulaires d’un doctorat en droit (A) comme la dispense de formation et de diplôme pour les juristes attachés à une organisation syndicale depuis au moins 8 années (B) ont attiré l’attention ces derniers mois.

A – Accès dérogatoire aux CRFPA

L’université de droit : seule autorité compétente pour juger de l’équivalence de diplôme permettant l’accès dérogatoire aux CRFPA. Depuis 1990, les docteurs en droit, en vertu de leur titre, bénéficient d’une dispense permettant d’accéder directement au CRFPA, sans que celle-ci ne puisse leur éviter les 18 mois de formation ainsi que les examens finaux permettant l’obtention du certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA).

À l’origine d’un arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 20191, une ressortissante autrichienne, titulaire d’un doctorat obtenu à l’université de Vienne, demandait son inscription à l’école régionale des avocats du Grand Est sans avoir à subir l’examen d’accès à ce centre de formation. Elle s’appuyait, pour cela, sur l’article 12-1, alinéa 3, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, source de la dérogation susvisée.

C’est, en premier lieu, l’interprétation à retenir de la condition d’obtention d’un doctorat qui pouvait être discutée.

Selon une appréciation désormais classique2, la Cour de cassation déclare que les règles dérogatoires d’accès à la profession d’avocat doivent être interprétées strictement. L’article permettant cet accès dérogatoire doit donc être interprété comme bénéficiant uniquement aux personnes ayant obtenu le titre de docteur en droit en France. Pour autant, la reconnaissance d’une équivalence de diplôme peut permettre à ceux ayant obtenu leur titre de docteur à l’étranger de bénéficier de cette même dérogation.

La rigueur d’une telle interprétation avait déjà été critiquée devant les tribunaux en raison de son caractère discriminatoire, notamment au regard de la liberté d’entreprendre et de la libre circulation des personnes3. La Cour avait alors estimé que cette exigence de reconnaissance d’une équivalence était justifiée par la nécessité d’assurer les droits de la défense et n’était ainsi pas disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi.

Le titre de docteur en droit obtenu à l’étranger, s’il fait l’objet d’une équivalence en France, peut donc permettre l’accès direct au centre de formation. La question se déplace donc, en second lieu, sur le point de savoir quelle est l’autorité compétente pour juger de l’équivalence entre un doctorat obtenu à l’étranger et un doctorat obtenu en France.

Dans l’espèce commentée, en vue de faire reconnaître l’équivalence entre son diplôme et le doctorat de droit délivré en France, la ressortissante autrichienne s’était adressée à la fois aux universités et au Conseil national des barreaux (CNB) qui, tous deux, s’étaient déclarés incompétents. La cour d’appel avait alors pu juger qu’il revenait au CRFPA d’apprécier l’équivalence de diplôme. Cette décision est cassée par la Cour de cassation qui rappelle, au visa de la loi du 31 décembre 1971 et du Code de l’éducation, que la compétence d’accorder des équivalences entre le diplôme de droit français et celui acquis dans un autre État membre de l’Union européenne ne relève que des universités de droit.

Deux aspects de la décision méritent une attention particulière4. Premièrement, la directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, à laquelle il était fait référence dans le pourvoi, n’est pas applicable puisqu’elle ne concerne que le diplôme permettant l’accès direct à une profession réglementée, ce que ne permet pas le titre de docteur en droit. Deuxièmement, un recours contre l’université s’étant déclarée incompétente est possible.

B – Dispense de formation et de diplôme pour les juristes attachés à l’activité juridique d’une organisation syndicale

Le cumul d’activités n’est pas un obstacle dirimant au bénéfice de la dispense de formation et de diplôme pour les juristes attachés à l’activité juridique d’une organisation syndicale. Contrairement à l’équivalence fondée sur le diplôme, la qualité de juriste attaché pendant au moins huit ans à l’activité juridique d’une organisation syndicale permet une dispense plus large, à la fois de la formation mais également de l’obtention du CAPA, sans pour autant que le candidat puisse se soustraire à un examen de contrôle des connaissances en déontologie.

Un attaché en qualité de juriste en droit social au sein de la CFDT demandait, à ce titre, le bénéfice de l’article 98, 5°, du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 permettant une telle dispense5.

Celle-ci apparaît conditionnée à plusieurs titres. En premier lieu, il est nécessaire de faire face à un véritable juriste, ce qui n’était pas discuté en l’espèce. En second lieu, il est nécessaire de démontrer que ce juriste exerce ses fonctions exclusivement dans un service spécialisé6 et le caractère principal ou prépondérant des activités juridiques.

Toute la difficulté de l’espèce reposait sur le cumul, pour le protagoniste, de deux fonctions : juriste en droit social et ouvrier d’entretien.

En refusant, comme elle l’avait déjà fait7, d’ajouter des critères à la loi, la Cour de cassation considère que le fait d’avoir exercé une autre activité que celle de juriste, à temps partiel et avec des horaires aménagés en dehors des horaires habituels de travail, n’est pas de nature à priver l’intéressé de la faculté de bénéficier de la passerelle. Selon elle, cela n’a pas empêché le protagoniste d’exercer une activité spécifique et continue de juriste.

Le cumul d’activités n’empêche donc pas de reconnaître le caractère prépondérant de l’activité de juriste et la possibilité pour celui-ci de bénéficier de l’article 98, 5°, du décret du 27 novembre 1991.

II – Accès à l’avocat

Assistance d’un mineur en garde à vue par un avocat. L’ordonnance relative à l’enfance délinquante du 2 février 1945 instaure des règles particulières de protection des mineurs délinquants en matière de procédure pénale. L’article 4, IV, énonce plus particulièrement, concernant l’assistance d’un mineur placé en garde à vue, que celui-ci doit être assisté par un avocat et immédiatement informé de ce droit.

La chambre criminelle, dans un arrêt du 16 octobre 20198, fait une application stricte de l’article. En l’espèce, à la suite d’une agression par arme à feu, un mineur avait été placé en garde à vue et entendu à deux reprises, en tant que complice du crime. Le mineur avait été informé de son droit à l’assistance d’un avocat mais avait, dans un premier temps, refusé cette aide. Ses parents ont, quant à eux, été prévenus du fait qu’il était en garde à vue. En revanche, aucune mention ne leur avait été faite de leur possibilité de choisir un avocat pour défendre leur enfant.

Au vu des faits précités, la cour d’appel avait estimé que seule la première audition était nulle puisqu’elle s’était déroulée sans l’assistance d’un avocat. La seconde audition devait quant à elle être considérée comme valable, le mineur se ravisant et demandant l’assistance d’un avocat, qui lui avait alors été pourvu.

La Cour de cassation revient sur cette décision et déclare nulle la garde à vue dans son intégralité. Ainsi qu’il est précisé dans la motivation enrichie de l’arrêt, cette décision est rendue au regard de deux objectifs particuliers : assurer, dans un premier temps, l’assistance effective du mineur gardé à vue et, dans un second temps, le libre choix de l’avocat.

Afin de remplir ces objectifs, la Cour rappelle que si le mineur « n’a pas sollicité l’assistance d’un avocat, la demande peut être faite par ses représentants légaux qui sont alors avisés de ce droit lorsqu’ils sont informés de la garde à vue ». Subsidiairement, « lorsque ni l’un ni l’autre n’ont désigné d’avocat, le procureur de la République, le juge chargé de l’instruction ou l’officier de police judiciaire (OPJ) doit dès le début de la garde à vue informer par tous moyens et sans délai le bâtonnier afin qu’il en commette un d’office ». Il a été remarqué, à juste titre, que dans l’espèce présentée, quand bien même le mineur eut été assisté lors de sa seconde audition, le libre choix de l’avocat n’avait pas été respecté du fait de l’absence d’information des parents9.

L’assistance d’un avocat est plus qu’un droit pour le mineur : il s’agit bien, au regard de la protection qui lui est due, d’une obligation garantie par « les dispositions de l’ordonnance relative à l’enfance délinquante (…) qui s’imposent à tous »10. L’obligation d’information du mineur et de ses parents est, en cas de non-respect, sanctionnée par une nullité d’ordre public du placement en garde à vue11.

L’abrogation de l’ordonnance ne sera par ailleurs pas de nature à modifier l’interprétation de la règle puisque l’article L. 413-9 du Code de justice pénale des mineurs reprend les termes de l’ordonnance du 2 février 194512.

Salomé YOT-AGERON

Statuette de la balance de la justice devant des livres reliés — BillionPhotos.com / AdobeStock

III – Exercice des professions

A – Acte à distance (notaires)

D. n° 2020-395, 3 avr. 2020 ; Rép. min. n° 31130 : JOAN, 3 nov. 2020 – D. n° 2020-1422, 20 nov. 2020

Le notaire et l’acte authentique à distance. « Ce n’est pas la distance qui mesure l’éloignement. Le mur d’un jardin de chez nous peut enfermer plus de secrets que le mur de Chine… »13. La distance est une question d’état d’esprit et parfois même de postulat psychologique ou philosophique.

Cela étant, la « distance » appliquée à la fonction notariale et au concept d’authenticité fait quelque peu office d’oxymore, car dans son acception traditionnelle, l’acte authentique est présenté comme une forme « instrumentaire » et presque charnelle du consentement, dont il constitue le prolongement : le notaire vérifie in situ l’identité des parties, constate et recueille leur consentement.

Or l’acte à distance balaie cette centralité conférée à l’officier public par l’implication d’autres acteurs, créant une forme de « démembrement » de la fonction notariale, ce qui n’a pas manqué de faire germer un vent de polémique au sein des compagnies.

L’urgence sanitaire où nécessité fait loi. Revenons aux sources, puisque l’évocation de cet acte d’un genre nouveau ne date pas d’hier, la proposition étant depuis plusieurs années fort discutée et controversée au sein des instances, avec ses partisans et ses détracteurs.

La crise sanitaire que nous vivons a eu raison des réticences traditionnelles exprimées. Dans un contexte particulier, celui de l’urgence sanitaire, l’acte électronique à distance est un acte « authentique » d’un genre nouveau instigué par le décret n° 2020-395 du 3 avril 2020 14 : il est reçu par le notaire sans la présence physique des parties.

Le confinement, s’il n’empêchait pas l’officier public de prodiguer des consultations, a malmené l’organisation traditionnelle des offices. Les clients, grandement préoccupés par la crise, ne cessaient de s’interroger sur l’issue de leur dossier en cours, donnant parfois même une solution d’anticipation : pourquoi ne pas signer en visio ou à distance comme dans certains pays européens ?

Certains dossiers pouvaient, certes, se signer avec des procurations en faisant une lecture préalable en visioconférence, mais tel n’était pas le cas des actes « solennels » qui exigent le parallélisme des formes pour les mandats (procuration par acte notarié).

Quelle solution proposer alors ? Pendant quelques jours, les clients concernés se manifestèrent… beaucoup.

Il faut d’emblée saluer la célérité des institutions à mettre en place un tel outil afin de ne pas bloquer le service « public » notarial. Ce dispositif s’arrêta un mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire (soit le 10 août 2020), date à partir de laquelle les actes devaient à nouveau être reçus selon les modalités « classiques » (pour combien de temps ?).

Cette mise en place ne se fit pas sans obstacles pour la Chancellerie puisque les articles 1366 et 136715 du Code civil dans leur nouvelle rédaction16 comportaient certaines exigences liées à la signature électronique. On songe notamment à l’usage d’un procédé fiable d’identification des parties garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache.

Or comment s’assurer de l’identification « fiable » à distance ? Fallait-il s’en remettre au seul jugement du notaire ?

La Chancellerie était, ainsi, aux prises avec les normes européennes supranationales relatives à l’identité numérique des personnes.

Face à ce dilemme, elle décida d’altérer (pour un temps) la fonction notariale en conférant malheureusement à un tiers l’étape de la vérification et du recueil de la signature numérique.

La fin justifie les moyens dira-t-on, c’est ce qu’il convient de vérifier…

Des modalités pratiques : une communication intermédiaire. Notons, en premier lieu, que la comparution à distance fait peser sur le notaire le même devoir de conseil, ainsi que les mêmes obligations, que l’acte établi en présence des parties.

Ce mode de signature se déroulera selon le modus operandi suivant :

1. Le notaire doit faire lecture de l’acte aux clients par vidéoconférence et répond à leurs questions.

2. Puis il recueille leur consentement. Pour ce faire, il leur adresse une attestation de confirmation du consentement qui doit être signée électroniquement à l’aide d’un prestataire extérieur, lequel vérifiera leur identité.

3. Enfin, à réception de l’attestation, le notaire doit apposer sa signature sur l’acte à l’aide de sa clé Real.

Quel vecteur de communication utiliser pour parvenir à cet échange ? À cet égard, le décret prévoit que « l’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement ou de la déclaration de chaque partie ou personne concourant à l’acte s’effectuent au moyen d’un système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat ».

Identification, intégrité, confidentialité, il va sans dire que le système choisi ne pouvait s’assimiler avec les applications les plus fameuses (Facebook, Whatsapp et autres… dont on sait que l’usage des données est plus que controversé). Actuellement, seule l’application Lifesize a reçu l’agrément du Conseil supérieur du notariat. Elle doit être téléchargée par le client, préalablement au rendez-vous, suivant une procédure précise et explicitée.

Au-delà du canal de communication, le recueil du consentement via une signature électronique nécessite, on l’a dit, l’intervention d’un tiers.

Ainsi, le texte prévoit que « le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec le consentement ou la déclaration (…), la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l’acte au moyen d’un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 (…) ».

À rebours de ce que certains proposaient : à savoir un acte signé seulement par le notaire, qui constaterait le consentement des parties préalable sur son seul jugement, le législateur s’est tourné vers le plus haut niveau de sécurité technique reconnu par la nomenclature du règlement eIDAS du 23 juillet 2014 (n° 910/2014).

Cette exigence implique aujourd’hui de passer par le seul prestataire épousant ce critère, la société Docusign (s’appuyant sur la technologie allemande de IDnow).

Il s’agit donc ici de coupler sécurité juridique et sécurité technique17, et ce primat donné à la technique a impliqué l’irruption d’un tiers, le « prestataire de services de confiance » chargé de délivrer le certificat de signature utilisé par le client, qui aboutira, après réception, à la signature de l’acte par le notaire.

Plus prosaïquement, les clients sont dirigés (non sans mal pour la plupart) vers cette plateforme sécurisée et un tiers extérieur s’exprimant souvent en langue anglaise, leur demandant de présenter les justificatifs d’identité, afin de valider l’attestation de vérification du consentement à recevoir par le notaire. Tout un programme…

Bilan d’une courte pratique. En pratique, que faut-il penser de cette expérimentation de « proximité virtuelle » guidée par la nécessité du moment ?

Si l’on se concentre sur les états d’âme de l’officier public, la communication via le logiciel Lifesize est certes très bonne… à supposer que les clients disposent d’une connexion internet à bon débit.

À défaut, le rythme des échanges s’avère parfois haché, ce qui va introduire une rupture d’égalité entre les clients : la communication est bien meilleure si ces derniers disposent de la fibre ou d’un réseau efficace.

De la même manière, l’envoi de l’attestation via notre logiciel et la signature par l’intermédiaire de Docusign va être grandement facilitée… si le débit internet est fluide.

À l’inverse, si la connexion est mauvaise, la séance de signature va s’éterniser et générer de l’agacement, ce qui pourra faire perdre de la solennité au rendez-vous.

Rappelons que l’article 1369 du Code civil dispose que « l’acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter ».

Le rythme des conversations pourra sembler laborieux ou la réception des certificats pourra prendre un temps très (très) long.

Dans un contexte de rendez-vous tendu, ces aléas et la distance créée peuvent à notre sens altérer le consentement et la compréhension des parties.

Il convient donc de s’assurer, au préalable, des points suivants :

disposer d’un espace permettant d’assurer la confidentialité des échanges ;
disposer d’une connaissance minimale des outils informatiques ;
disposer d’une connexion internet de qualité ;
être en mesure de parler anglais lors de la vérification d’identité par le prestataire de confiance (rappel : les employés de la société Docusign ne parlent pas, pour certains, le français lors de la procédure de vérification d’identité et de signature électronique).

L’ensemble de ces facteurs auxquels nous n’étions pas préparés a rendu certaines signatures cocasses voire folkloriques… avec des durées de parfois plusieurs heures pour parvenir à ses fins.

Ce faisant, il existe bien un fossé entre la clientèle plus âgée, moins rompue aux nouvelles technologies, et les plus jeunes ; mais également, entre les zones urbaines et rurales pour la qualité du réseau internet.

Nous en avons fait l’expérience en confrontant la signature d’un acte où les parties étaient confinées dans le Cantal et une autre où les parties étaient confinées à Paris, le temps de la signature a été doublé.

Plus encore, ce type de rendez-vous néglige un aspect des séances de signature avec présence physique des clients : le rôle crucial de l’informel, notamment pour les actes avec un enjeu émotionnel fort (rendez-vous de médiation/négociation ou tout simplement conflictuel) – le croisement des regards, les traits des clients, les soupirs, nous permettent de mesurer l’expression de leurs hésitations, concessions, et plus largement de leur consentement.

Ainsi, la magie n’opère guère pour les actes à distance et une rupture peut survenir pour des raisons techniques ou lorsque les clients coupent inopportunément leurs micros afin de discuter ensemble, sans que l’on ne sache le fond de leur pensée.

Outre ces problèmes techniques et pratiques, rappelons ce qui fait notre force et l’authenticité, c’est qu’il n’est besoin d’aucune technologie, ni de personne lorsque le notaire reçoit un acte pour conférer la force probante et la force exécutoire, l’État lui ayant conféré une part de sa puissance publique.

Or l’intervention de sociétés commerciales étrangères qui n’ont aucun rapport avec la profession mais qui vont assurer deux points essentiels à la place du notaire, à savoir l’identité des signataires et la matérialisation du consentement des parties contractantes par la seule signature dite « qualifiée » par l’ANSSI, nous pose difficulté et heurte notre fonction18.

À notre opinion, si l’État souhaite en période de crise permettre à un notaire de recevoir un acte sans la représentation des parties, il doit pouvoir le faire seul, sans aucune autre société, et il convient que notre profession se dote rapidement des moyens techniques d’assurer en toute indépendance la vérification de l’identité des clients :

soit par le recueil de leur signature électronique à distance au moyen d’une technologie maîtrisée par lui et ne faisant pas intervenir de tiers ;
soit, procédé plus radical, en se passant de la signature formelle du client et en attestant avoir reçu le consentement de la partie non physiquement présente ou représentée19.

Nous sommes certains que nos instances se donnent actuellement les moyens de préserver notre autonomie.

Il reste que du point du vue du client, il n’est guère plus possible, même en expliquant nos arguments, de leur faire concevoir un « retour en arrière ». Les sollicitations des Français expatriés se font d’ailleurs de plus en plus pressantes…

Notons, cela étant, qu’un parlementaire interrogeait le 14 juillet 2020 la garde des Sceaux sur la possibilité de poursuivre l’établissement d’actes notariés à distance après la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Cette dernière reconnaissait les avantages d’un tel assouplissement pour l’établissement d’actes notariés à distance, en particulier pour les Français établis à l’étranger20, appelant à envisager une pérennisation du dispositif21. Néanmoins, afin de pouvoir apprécier dans la durée les impacts juridiques et techniques d’une telle pérennisation, il a été proposé pour l’heure de circonscrire la faculté de dresser des actes notariés à distance aux seules procurations.

C’est chose faite depuis le décret n° 2020-1422 du 20 novembre 2020, lequel ouvre la possibilité pour les notaires de recevoir des procurations authentiques avec comparution à distance (ce qui constitue un soulagement pour les expatriés désirant signer un acte solennel ou les personnes ne pouvant se déplacer). Ainsi, contrairement au précédent décret du 3 avril 2020, le nouveau texte ne vise que les « procurations notariées », ce qui exclut les mandats ayant un autre objet que la représentation, tels les mandats de protection future ou à effet posthume (représentation et gestion). Les équipements nécessaires à la réception d’un acte authentique avec comparution à distance sont à nouveau ceux qui ont été labellisés par la profession (solution Lifesize)22.

La généralisation du dispositif est donc mise en perspective…

Laure GASCHIGNARD

B – Devoirs déontologiques

1 – Communication (avocats)

DCN n° 2019-005, adoptée par l’AG du CNB du 3 avril 2020

Communication des avocats : du pluriel au singulier. À l’occasion de son assemblée générale du 3 avril 2020, le Conseil national des barreaux a voté l’uniformisation des règles de communication des avocats, quels que soient les supports23. Cette réforme permet ainsi d’effacer la distinction entre la publicité personnelle et l’information professionnelle en ramenant la seconde de la première. Les dispositions relatives à l’information professionnelle, de sa définition jusqu’à son régime, ont donc été effacées du Règlement intérieur national de la profession d’avocat (RIN). Pour autant, l’information personnelle n’a pas totalement disparu. L’article 10.1, alinéa 2, prévoit toujours que « la communication de l’avocat s’entend de sa publicité personnelle et de son information professionnelle », si bien que l’on peut légitimement questionner la pertinence du maintien de cette distinction formelle. Pour rappel, la publicité personnelle s’entend de toute forme de communication dont le but est de promouvoir les services de l’avocat24. L’information professionnelle s’entendait, quant à elle, des dénominations, des plaques, des cartes de visite et de tout document destiné à la correspondance25. Dès lors qu’elle procurait une information sincère sur la nature des prestations de services proposées, la publicité personnelle pouvait utiliser des supports de large, voire très large diffusion, alors que l’information professionnelle, qui s’entendait des plaques, des cartes de visite et de tout document destiné à la correspondance, s’inscrivait dans un champ nécessairement plus restreint à destination d’un public déjà client ou futur client à la recherche d’un avocat26. Il s’en déduisait que la mention des domaines d’activité n’était pas autorisée en matière d’information professionnelle alors qu’elle était permise pour la publicité personnelle (sites internet, affichage, TV, radio, presse, etc.). Cette exclusion visait à assurer l’objectivité de l’information délivrée et tendait à empêcher que, par la mention de domaines d’activité, un avocat ou une société d’exercice puisse s’attribuer une compétence spécifique hors de toute reconnaissance officielle au risque d’une confusion dans l’esprit du public27.

À rebours de ces objectifs d’ordre protectionniste, il est apparu nécessaire, dans la perspective de développer l’attractivité des avocats, d’autoriser ces derniers à faire mention de leurs domaines d’activités dominantes sur tous les supports de communication. La protection du client avéré ou potentiel n’a toutefois pas été sacrifiée sur l’autel de l’attractivité. La réforme de l’article 10 du RIN a en effet pris en compte la nécessité d’assurer une meilleure information du consommateur sur les prestations juridiques. Il est ainsi prévu que l’avocat qui communique sur la nature des prestations de services proposées doit procurer une information sincère. De même, l’information relative aux domaines d’activités dominantes doit résulter d’une pratique professionnelle effective et habituelle de l’avocat dans le ou les domaines correspondants. En tout état de cause, le nombre de domaines d’activités revendiqués ne peut être supérieur à trois. Afin d’éviter toute confusion entre les domaines d’activités dominantes et les véritables spécialisations, il est expressément prévu que les termes « spécialiste », « spécialisé », « spécialité » ou « spécialisation » et le signe distinctif instauré par le CNB pour symboliser la qualité d’avocat spécialiste sont réservés à l’avocat titulaire d’un ou de plusieurs certificats de spécialisation, ainsi que d’une ou plusieurs qualifications spécifiques, régulièrement obtenues et non invalidées. Pour veiller au respect de ces règles, l’avocat qui communique sur ses spécialisations, qualifications spécifiques, domaines d’activités dominantes et missions visées à l’article 6 du RIN, ou modifie substantiellement cette communication, quel que soit le support, doit transmettre les termes de cette communication sans délai au conseil de l’ordre.

Cette réforme de la communication des avocats est révélatrice de la profonde mutation qui saisit la profession d’avocat28. Le temps où l’on affirmait « qu’il est indigne du caractère de l’avocat de solliciter une clientèle »29 est révolu. Fort heureusement, quelques garde-fous subsistent et il faut le saluer. Mais tiendront-ils encore longtemps ? Espérons-le…

Modification de l’article P.10.0.2 du RIBP

Communication des avocats du barreau de Paris : de l’importance du pluriel. En sa séance du 11 février 2020, le conseil de l’ordre du barreau de Paris a modifié l’article P.10.0.2 de son règlement intérieur. Ce texte concerne les dénominations, c’est-à-dire le nom commercial, l’enseigne, la marque, la dénomination ou raison sociale ou tout autre terme par lequel un avocat ou une structure d’exercice sont identifiés ou reconnus30. Des précisions ont été apportées quant à l’emploi du pluriel dans les dénominations de structures d’exercice, d’un réseau ou d’un avocat exerçant à titre individuel. Il est ainsi énoncé que le pluriel attaché au titre « avocats », ou à la dénomination « cabinet d’avocats », « impose au sein du cabinet la collaboration ou l’exercice au sein d’une structure d’au moins deux avocats ». Il est aussi prévu que le pluriel attaché au titre « associés » « impose au sein du cabinet la présence au sein de la structure d’au moins deux associés ».

Le conseil a ensuite donné son interprétation des dispositions de l’article 10.6.3 du RIN relatif aux dénominations. Pour rappel, ce texte a été introduit par une décision du CNB en date du 14 janvier 201631. Il prévoit que l’utilisation de dénominations évoquant de façon générique le titre d’avocat ou un titre pouvant prêter à confusion, un domaine du droit, une spécialisation ou une activité relevant de celle de l’avocat, est interdite32. Sur ce point, le nouvel article P.10.0.2 du règlement du barreau de Paris énonce que ces dispositions, en ce qu’elles comportent une interdiction, sont limitatives.

2 – Indépendance (avocats)

Cass. 2e civ., 6 sept. 2018, n° 17-60331

La Cour de cassation délivre son imprimatur aux avocats désirant s’inscrire sur une liste d’experts judiciaires. L’exercice de la profession d’avocat est-il incompatible avec l’indépendance requise pour être inscrit sur une liste d’experts judiciaires ? C’est à cette question que répond la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 6 septembre 201833. En l’espèce, un avocat avait sollicité son inscription sur la liste des experts judiciaires de la cour d’appel de Paris dans la rubrique « traduction en langue roumaine ». Par décision du 14 novembre 2017, l’assemblée générale des magistrats du siège de cette cour d’appel a refusé son inscription. L’assemblée a considéré que le candidat ne présentait pas de garanties d’indépendance permettant l’exercice de missions judiciaires d’expertise dans la mesure où il exerce son activité, en totalité ou en partie, en qualité d’avocat. L’avocat a contesté cette décision devant la Cour de cassation.

Au visa de l’article 2, 6°, du décret du 23 décembre 200434, la Cour de cassation a annulé la décision de l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel de Paris, en ce qu’elle a refusé l’inscription. La haute juridiction considère que « l’exercice de la profession d’avocat n’est pas, en soi, incompatible avec l’indépendance nécessaire à l’inscription sur une liste d’experts judiciaires, la condition d’indépendance devant être appréciée au regard de la situation de chaque candidat ». Si cette solution a été affirmée à de nombreuses reprises en faveur de l’impétrant ayant réalisé des missions pour des sociétés d’assurance,35 elle est, à notre connaissance, inédite s’agissant de l’exercice de la profession d’avocat. Précisons qu’au cas d’espèce, la question de l’indépendance de l’avocat ne se posait pas au regard des règles qui régissent la profession. On sait en effet que les règles déontologiques de la profession d’avocat autorisent l’accomplissement d’une mission de professionnel qualifié ou même d’expert36. À titre d’exemple, un avocat peut être désigné en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux en procédure du divorce37. La question qui se posait en l’occurrence était celle de l’indépendance requise pour être expert judiciaire. Aux termes de l’article 2, 6°, du décret du 23 décembre 2004, l’impétrant ne doit « exercer aucune activité incompatible avec l’indépendance nécessaire à l’exercice de missions judiciaires d’expertise ». Cette condition d’indépendance s’analyse comme le prolongement de l’impartialité dont doivent faire preuve les experts judiciaires dans l’exercice de leurs missions38. À cette aune, l’éviction d’une incompatibilité de principe avec l’exercice de la profession d’avocat mérite approbation. On voit mal en effet en quoi l’exercice de la profession d’avocat entacherait dans son principe l’indépendance nécessaire à l’exercice de missions judiciaires d’expertise. En revanche, un avocat en particulier peut parfaitement ne pas remplir cette condition d’indépendance pour des raisons qui tiennent à son activité professionnelle. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation décide à juste titre que le respect de cette condition doit faire l’objet d’une appréciation in concreto.

C – Mode d’exercice (avocats)

1 – Collaboration libérale

DCN n° 2020-002, relative à la collaboration, adoptée par l’AG du CNB du 9 octobre 2020

Triple renforcement de la protection du collaborateur libéral. Les dérives qui affectent la collaboration libérale font régner un profond malaise autour d’elle. La flexibilité de ce statut le rend en effet particulièrement vulnérable aux abus, ce qui explique qu’il faille sans cesse renforcer la protection des collaborateurs comme en témoigne la décision du CNB votée lors de son assemblée générale du 9 octobre 202039.

Tout d’abord, la structure du contrat de collaboration a été revue afin de préserver un certain équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle du collaborateur. Cet équilibre est en effet menacé par le développement exponentiel de l’utilisation des outils numériques (mail, SMS, etc.). L’instauration d’un droit à la déconnexion a donc été envisagée sur le modèle de celui qui existe pour les salariés40. Pour autant, le CNB a préféré ne pas y recourir, du moins formellement, en raison précisément du lien existant entre cette notion de « droit à la déconnexion » et le droit du travail. Partant, c’est à travers le principe de délicatesse que se fera la préservation de la vie privée des collaborateurs à l’aune de l’usage des outils numériques41. Le contrat de l’avocat collaborateur devra ainsi prévoir les conditions qui garantissent le respect du principe de délicatesse dans l’usage de ces outils.

Ensuite, l’encadrement de la rémunération du collaborateur a lui aussi été renforcé. Pour rappel, pendant ses deux premières années d’exercice professionnel, l’avocat collaborateur libéral doit recevoir une rétrocession d’honoraires qui ne peut être inférieure au minimum fixé par le conseil de l’ordre du barreau dont il dépend42. Seulement rien n’était prévu au-delà de cette période, si bien que les cabinets pouvaient profiter de cette lacune pour verser à leur collaborateur ayant plus de deux années d’exercice une rétrocession d’un montant inférieur. Pour juguler ces pratiques déplorables, le CNB a décidé qu’à partir de sa troisième année d’exercice professionnel, l’avocat collaborateur libéral ne pourrait plus recevoir une rétrocession d’honoraires inférieure au minimum fixé pour la deuxième année d’exercice professionnel par le conseil de l’ordre du barreau dont il dépend, sauf accord exprès et motivé des parties et après contrôle de l’ordre.

Enfin, et c’est sans doute le point le plus saillant de cette réforme, le contrôle des contrats de collaboration par les conseils de l’ordre a été considérablement affermi. En effet, si les conseils de l’ordre procèdent d’ores et déjà à un contrôle des contrats de collaboration au moment de leur signature, la décision du CNB leur permettra de contrôler régulièrement les conditions d’exécution du contrat. Disparités ordinales obligent, les modalités de ce contrôle a posteriori devront être fixées par chaque conseil de l’ordre.

DCN n° 2020-003, relative à la parentalité, adoptée par l’AG du CNB du 9 octobre 2020

Mise en conformité du RIN sur le congé maternité et le congé paternité (devenu congé parentalité). Lors de son assemblée générale du 9 octobre 2020, le CNB a voté une série de mesures intéressant les avocats collaborateurs en situation de parentalité43. L’objet de cette décision était de mettre en conformité les dispositions figurant à l’article 14.5 du RIN relatives au congé maternité et au congé paternité avec les textes en vigueur44.

S’agissant du congé maternité, les textes en question avaient, d’une part, fait passer de 2 à 3 semaines la suspension minimale du contrat de collaboration libérale avant la date prévue de l’accouchement45, et d’autre part, allongé le congé maternité à compter du troisième enfant et en cas de grossesse multiple46. À compter du troisième enfant, cette durée peut être portée à 26 semaines. En cas de naissances multiples, elle peut être portée à 34 et à 46 semaines pour les grossesses multiples de plus de deux enfants.

S’agissant du congé paternité, le CNB a pris acte de son application à d’autres formes de parentalité que la paternité biologique. Le congé paternité n’est en effet prévu au sein du RIN qu’au bénéfice des collaborateurs pères biologiques des enfants accueillis au sein du foyer47. Outre le fait que cette disposition puisse être jugée discriminatoire à l’égard des couples homoparentaux et des couples hétéroparentaux recomposés avant la naissance de l’enfant, elle est contraire à l’article 18, III bis, alinéa 2, de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 tel que modifié par l’article 17 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014. Le congé paternité se mue donc en un congé parentalité au profit non plus seulement du père biologique, mais aussi du conjoint collaborateur libéral de la mère et de la personne collaboratrice libérale liée à elle par un pacte civil de solidarité ou vivant maritalement avec elle. À compter de l’annonce de leur intention de bénéficier dudit congé, ces collaborateurs jouiront de la protection afférente à la rupture de leur contrat48 et ils continueront à percevoir leur rétrocession d’honoraires habituelle49. Rappelons que la suspension du contrat de collaboration est possible pendant 11 jours consécutifs à l’occasion de la naissance de l’enfant. Cette durée est portée à 18 jours consécutifs en cas de naissances multiples. Précisons enfin que la période de suspension du contrat doit débuter dans les 4 mois qui suivent la naissance de l’enfant et que le parent collaborateur (ou collaboratrice) doit en aviser celui avec lequel il ou elle collabore un mois avant le début de la suspension.

2 – Pluralité d’exercice

DCN n° 2019-002, adoptée par l’AG du CNB du 15 mai 2020

La pluralité d’exercice fait son entrée au sein du RIN. La profession d’avocat s’est longtemps sentie astreinte à un principe général d’unicité d’exercice. Ce principe signifiait qu’un avocat ne pouvait avoir qu’un seul mode d’exercice parmi ceux énoncés à l’article 7, alinéa 1er, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Plus qu’un principe général applicable à tous les avocats, il s’agissait davantage d’une règle propre à certains d’entre eux. Cette règle concernait les associés des sociétés d’exercice libéral (ci-après SEL)50 et ceux des sociétés civiles professionnelles (ci-après SCP)51. Mais la règle n’était pas formellement imposée aux avocats exerçant sous un autre mode. Sous cet aspect, il est patent que la règle de l’unicité d’exercice semblait avoir une portée limitée. En ce sens, les réformes de ces dernières années ont essentiellement concerné les avocats privés expressément de la possibilité de cumuler les modes d’exercice. Notons au passage que la règle existe toujours mais de manière supplétive pour les associés des SCP52. La même permission de dérogation a aussi été instaurée pour les membres des associations d’avocats alors même que rien ne leur interdisait formellement la pluralité d’exercice53. De même, la règle de l’unicité d’exercice est toujours le principe pour les associés des SEL constituées avant le 1er août 201654. En revanche, les associés des SEL constituées après le 1er août 2016 peuvent cumuler les modes d’exercice à moins que les statuts le leur interdisent55. Quoiqu’il en soit, ni la pluralité d’exercice ni l’unicité d’exercice n’était posée et régie de manière générale mais force est de reconnaître que la première avait pris le pas sur la seconde. Aussi est-il apparu nécessaire d’affirmer ouvertement la possibilité pour tous les avocats de cumuler les modes d’exercice et de fournir un cadre juridique à cet exercice plural. Le CNB est parvenu à ce résultat en votant l’inscription de la pluralité d’exercice au sein de l’article 15.4 du RIN lors de son assemblée générale du 15 mai 202056.

La pluralité d’exercice y est naturellement définie par antonymie à l’unicité d’exercice. Le texte prévoit en effet qu’elle est la faculté pour un avocat d’exercer son activité professionnelle en cumulant des modes d’exercice listés à l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971, et ce, dans le ressort d’un même barreau ou au sein de barreaux différents. Cette faculté est toutefois limitée pour les avocats exerçant à titre individuel. L’exercice plural ne leur est autorisé qu’à la condition que leur exercice individuel se cumule avec un exercice en structure (soit en tant qu’associé d’une structure d’exercice, même unipersonnelle semble-t-il, soit en tant que collaborateur). Cette limitation vise à exclure le cumul de plusieurs exercices individuels. En pareille hypothèse, il n’y aurait en effet pas véritablement de nouvel exercice individuel (donc de pluralité d’exercice), mais seulement l’extension d’un exercice existant, ce qui relève davantage du bureau secondaire. Le nouvel article 15.4 du RIN insiste en ce sens en prévoyant que la pluralité d’exercice ne résulte pas de l’ouverture d’un bureau secondaire. En outre, la pluralité d’exercice ne doit pas conduire à une pluralité d’inscription sans quoi la question du maintien d’une pluralité de barreaux se poserait inévitablement. Il est ainsi expressément prévu que la pluralité d’exercice ne déroge pas au principe de l’unicité d’inscription selon lequel l’avocat est inscrit au tableau de l’ordre du seul barreau du lieu de son cabinet principal. La pluralité d’exercice ne résulte donc pas de la création d’une structure interbarreaux. De même, la pluralité d’exercice ne permet pas à l’avocat de déroger aux règles territoriales de la postulation.

Le pluri-exercice se réalise au moyen d’un ou plusieurs établissements d’exercice distincts du cabinet principal. L’établissement d’exercice se définit ainsi comme la structure au moyen de laquelle l’avocat pluri-exerce. Cet instrument de mise en œuvre de la pluralité d’exercice a deux fonctions principales. Il permet tout d’abord le contrôle du respect des principes et des règles de la profession (unicité d’inscription à un barreau, postulation, etc.)57. Il permet ensuite le suivi par les ordres de la structuration de l’activité des avocats. Naturellement, tout établissement d’exercice doit être conforme aux usages et permettre l’exercice professionnel de l’avocat dans le respect des principes essentiels de la profession. L’établissement d’exercice doit aussi répondre aux conditions générales du domicile professionnel et correspondre à un exercice effectif.

Ainsi que nous l’avons déjà énoncé, même en exercice plural, l’avocat ne peut être inscrit qu’à un seul barreau. En conséquence, seuls le bâtonnier ou le procureur général du lieu d’inscription peuvent exercer des poursuites disciplinaires. Il n’en demeure pas moins que l’avocat en exercice plural doit se conformer, pour son activité au sein de son établissement d’exercice, au règlement intérieur du barreau dont relève cet établissement. Par ailleurs, il est prévu que l’avocat inscrit à un barreau français établi dans un autre État membre de l’Union européenne reste soumis à la discipline de son barreau d’inscription.

L’introduction de la pluralité d’exercice s’accompagne également d’une série de nouveautés propres aux avocats salariés. Ces derniers peuvent désormais avoir une clientèle personnelle en dehors de l’exécution de leur contrat de travail. Pour autant, la nouvelle rédaction de l’article 14.3 du RIN prévoit qu’ils ne peuvent constituer ni développer de clientèle personnelle pendant l’exécution de leur contrat de travail. Dans le cadre de cette exécution, ils doivent se consacrer exclusivement au traitement des dossiers qui leur sont confiés, ainsi qu’aux missions d’aide juridictionnelle et de commissions d’office pour lesquelles ils ont été désignés. Il est aussi prévu que le collaborateur salarié à temps partiel peut exercer également à titre individuel ou pour un autre cabinet, sous réserve d’en avoir informé au préalable son employeur58.

Pluralité d’exercice, sociétés pluri-professionnelles et autres réseaux pluridisciplinaires sont autant de signaux manifestant que la pluralité est en odeur de sainteté au sein de la profession d’avocat59. Destiné à la rendre davantage attractive et compétitive, il n’est toutefois pas sûr qu’une majorité d’avocats se sentent concernés et séduits par ces mélanges de genres.

Kévin MOYA

D – Prospectives

Deux rapports sur la profession d’avocat ont été récemment rendus publics, les rapports Clavel-Haeri (1) et Perben (2). Les aspects principaux de ces rapports seront détaillés ci-après.

1 – Rapport Clavel-Haeri

Le rapport Clavel-Haeri, dirigé par Sandrine Clavel, professeure agrégée des universités, et Kami Haeri, avocat à la cour, porte sur l’accès à la profession et la formation des avocats.

S’agissant de l’accès à la profession, le rapport formule trois propositions principales.

Premièrement, le niveau du diplôme exigé pour passer l’examen du CRFPA serait relevé au master 2, le niveau exigé actuellement étant de master 1. Dès lors qu’en pratique une majorité des candidats possède un master 2, la mise en œuvre de cette proposition ne risque pas de générer un bouleversement radical. Du reste, elle est cohérente avec la proposition visant à supprimer l’épreuve de spécialité car le master 2 est un diplôme de spécialisation.

Deuxièmement, le groupe de travail propose de maintenir la passerelle pour les docteurs en droit. La volonté de maintenir cette passerelle ne peut qu’être saluée tant le doctorat en droit est un diplôme d’excellence60.

Troisièmement, les épreuves permettant l’accès au CRFPA seraient modifiées. En plus de la suppression de l’épreuve de spécialité, un QCM de déontologie serait ajouté. Cette nouvelle organisation n’est pas exempte de critiques. Une connaissance parfaite de la déontologie des avocats est un prérequis évident pour l’obtention du CAPA, mais est-ce également le cas pour l’examen d’entrée au sein d’un CRFPA, autrement dit pour un étudiant possédant un master 2 n’ayant a priori jamais étudié la déontologie à l’université ? Restera aux IEJ à s’adapter en proposant une formation adéquate.

S’agissant de la formation des élèves avocats, le rapport préconise de réduire la durée de formation initiale à 12 mois en lieu et place de la durée actuelle de 18 mois. L’épreuve du CAPA serait par ailleurs simplifiée, la note finale étant constituée d’une épreuve de déontologie, d’une note de contrôle continu et d’un grand oral. Cette simplification de l’épreuve du CAPA s’accompagne d’un contrôle accru de l’assiduité des élèves avocats. L’objectif final, qui ne peut qu’être approuvé, étant de transformer l’épreuve du CAPA pour qu’elle ne soit plus une simple formalité.

Dans le même ordre d’idées, on signalera la décision à caractère normatif n° 2020-001 du CNB portant sur l’organisation et l’harmonisation des programmes de la formation des avocats qui entrera en vigueur pour les programmes de formation préparés par les CRFPA en 202161. Au-delà des modifications apportées à l’organisation des CRFPA, notamment par l’obligation de proposer une alternance, l’attention sera portée sur le contenu des programmes. On mentionnera la déontologie, laquelle intègre deux nouvelles thématiques : « la protection des données à caractère personnel » et le « numérique ». Si la première thématique peut facilement être balisée au regard du RGPD, la seconde est quant à elle beaucoup plus vaste et nécessite d’être précisée.

Enfin, on notera que le rapport propose, d’une part, d’assouplir les règles de la formation continue en permettant aux avocats de se prévaloir des colloques et enseignements « en lien direct avec l’activité » d’avocat et non pas uniquement « à caractère juridique », d’autre part, de faciliter l’obtention des certificats de spécialisation. La simplification serait obtenue sur dossier, sans entretien avec le jury, ce qui suppose qu’un processus rigoureux d’étude du dossier soit mis en œuvre.

2 – Rapport Perben

Le rapport Perben, dirigé par Dominique Perben, ancien garde des Sceaux, ministre de la Justice et avocat à la cour, est construit sur trois axes visant, premièrement, à améliorer la situation économique des avocats les moins favorisés (a), deuxièmement, à pousser les avocats à faire évoluer leurs offres et à conquérir des champs nouveaux (b), troisièmement, à apaiser les relations entre les magistrats et les avocats (c).

a – Amélioration de la situation économique des avocats les moins favorisés

Si la profession d’avocat reste attractive, la « crise profonde » qu’elle traverse depuis un certain nombre d’années, amplifiée par la situation sanitaire et la réforme des retraites, a aggravé les disparités économiques entre avocats. Pour y remédier, le rapport recommande de revaloriser le barème de l’aide juridictionnelle (recomm. n° 1). Cette proposition ne peut qu’être saluée eu égard au montant actuel beaucoup trop faible de l’aide juridictionnelle. L’unité de valeur de référence passerait de 32 à 40 € et certaines missions seraient revalorisées. Le rapport présente un mode de financement de cette augmentation, notamment basé sur la réintroduction d’un timbre fiscal pour certains contentieux. L’Assemblée nationale ayant récemment adopté un amendement du gouvernement au projet de loi de finances pour 2021 revalorisant l’unité à 34 €, il y a lieu de se demander si l’objectif de 40 € émis dans le rapport ne restera pas à l’état de simple souhait.

Les auteurs du rapport préconisent en outre d’autoriser le bâtonnier à assortir ses décisions de l’exécution provisoire (recomm. n° 2). Si l’on garde à l’esprit la longueur des délais pour l’obtention d’une décision devant la cour d’appel, laquelle bénéficiera de l’exécution provisoire62, assortir la décision du bâtonnier statuant en matière d’honoraires de l’exécution provisoire permettra certainement d’alléger la trésorerie de certains avocats.

Dans une troisième recommandation, les auteurs du rapport proposent de réformer l’article 700 du Code de procédure civile (recomm. n° 3) afin que l’indemnité prévue par ce texte « soit fixée au vu de pièces justificatives », dont il importe de préciser que la production ne constituera pas une atteinte au secret professionnel selon un avis du CNB63. Afin d’éviter les abus, le juge pourra « moduler les sommes dues en fonction du montant des sommes litigieuses ». La proposition est également intéressante en ce que le montant de l’indemnité alloué ne dépendra plus de l’équité ou d’une appréciation de la situation économique des parties, mais de l’intérêt du litige. En résumé, le juge conserve un pouvoir modérateur tout en étant tenu de faire correspondre les sommes allouées au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à la réalité des frais exposés.

Dans une quatrième recommandation, le rapport s’empare des difficultés rencontrées par les avocats collaborateurs, plus précisément lors de la perte de collaboration (recomm. n° 4). Le rapport constate qu’un grand nombre de collaborateurs ne développe pas suffisamment de clientèle personnelle. Partant, en cas de rupture de collaboration, l’avocat est privé de revenus jusqu’à la signature d’une nouvelle collaboration. Les causes de cette situation sont connues. En pratique, l’avocat collaborateur bénéficie rarement du temps nécessaire pour développer une clientèle personnelle. Sans proposer de remédier à ce problème, lequel supposerait de s’interroger sur l’indépendance réelle du collaborateur, le rapport propose de rendre obligatoire la souscription par les barreaux d’une assurance perte de collaboration.

Partant du constat des inégalités économiques selon le genre des avocats, 77,1 % des avocats se situant dans la tranche de revenus les plus élevés sont des hommes, le rapport propose de favoriser l’égalité entre hommes et femmes (recomm. n° 5) par la mise en place d’outils d’observation des pratiques des cabinets, l’incitation des barreaux à prendre localement des initiatives pour favoriser l’égalité et l’introduction dans les « règlements intérieurs des dispositions garantissant la poursuite des actions dans la durée ». On précisera que le principe d’égalité fait déjà partie des principes essentiels de la profession d’avocat64 et, s’agissant du barreau de Paris, l’article P.1.0.2 du RIBP dispose que l’irrespect de ce principe constitue une infraction aux principes essentiels.

b – Amélioration de l’offre et de la formation des avocats

S’agissant de l’amélioration de l’offre et de la formation des avocats, la recommandation (recomm. n° 7) tendant à réformer la formation initiale au sein des CRFPA sera seulement signalée, le rapport Clavel-Haeri étant sur ce point plus complet. La recommandation suivante (recomm. n° 8) vise à améliorer l’efficacité des modes alternatifs de règlement des différends (MARD) en conférant la force exécutoire aux actes contresignés par avocats dans le cadre des MARD lorsqu’ils constatent l’accord réalisé entre les parties. Comme le souligne le ministère de la Justice65 dans une réponse à une question écrite sénatoriale66, cette proposition a peu de chances d’aboutir pour trois raisons. Premièrement, elle présente un fort risque d’inconstitutionnalité dès lors que l’activité des avocats n’est pas une mission de service public au sens retenu par le Conseil d’État en raison de l’indépendance dont les avocats jouissent, laquelle les rend réfractaires à un contrôle administratif dans l’exercice de leurs missions67. Deuxièmement, l’attractivité des MARD est déjà assurée par la possibilité d’obtenir l’homologation des accords conclus dans ce cadre. Troisièmement, « de tels actes ne pourraient, au regard des règles européennes, circuler librement au sein de l’Union et bénéficier de la reconnaissance et de l’efficacité conférée aux décisions de justice et aux actes authentiques ». La réponse apportée par le ministère de la Justice est d’autant plus intéressante qu’il se devine en creux que l’acte d’avocat ne pourra jamais être revêtu de la force exécutoire en raison de l’indépendance propre à la profession68.

L’attention sera portée sur la dernière recommandation (recomm. n° 9) émise à propos de l’offre des avocats. Anticipant sur l’essor des « legal-tech » par le développement de l’intelligence artificielle et la fourniture d’une analyse juridique par les machines, la commission propose de définir la consultation juridique comme « une prestation personnalisée tendant, sur une question posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil sur l’application d’une règle de droit en vue, notamment, d’une éventuelle prise de décision ».

En omettant la référence au caractère intellectuel de la prestation actuellement présent dans la définition de la consultation juridique, la recommandation aurait pour conséquence d’inclure la fourniture d’une prestation juridique par le biais d’une intelligence artificielle dans la notion de consultation juridique. Le consommateur serait ainsi protégé par les articles 54 et suivants de la loi du 31 décembre 1971 réglementant la consultation en matière juridique et la rédaction d’actes sous seing privé. Le périmètre du droit s’en trouverait alors renforcé au bénéfice des consommateurs et des avocats. Cette précision est bienvenue pour la profession. Au-delà, on s’interrogera sur la nécessité d’encadrer les « legal-tech ». Certes, une charte éthique a bien été proposée par le CNB69, des labels ont été mis en place70, la conciliation et la médiation en ligne font l’objet d’un encadrement législatif et d’une certification71, mais il serait opportun de doter les « legal-tech » d’une véritable déontologie. Dans le même mouvement, un encadrement plus strict de la commercialisation à titre accessoire de produits « legal-tech » par les avocats est souhaitable. On sait que l’article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat autorise cette activité, reste que le texte manque cruellement de précision. À titre d’exemple, quels critères doivent être retenus pour apprécier le caractère accessoire de cette activité ? Le chiffre d’affaires ? Le temps consacré à cette activité ?

On signalera enfin une recommandation (recomm. n° 10) portant sur les structures d’exercice visant à permettre l’introduction de capitaux extérieurs et, globalement, à les réformer en conséquence.

c – Apaisement des relations entre les magistrats et les avocats

Partant du constat que les avocats connaissent mal les contraintes de fonctionnement des juridictions alors qu’ils en sont les premiers usagers, les auteurs du rapport envisagent trois solutions en vue d’un apaisement des relations entre les magistrats et les avocats.

Premièrement (recomm. n° 11), les avocats seraient plus amplement associés à la vie des juridictions par la « mise en place d’échanges réguliers entre juridictions et barreaux intégrant une démarche de qualité ». L’ambition de cette recommandation est louable et, s’il est vrai que l’échange peut être bénéfique, il est douteux que l’ensemble des tensions soit apaisé par de simples échanges si aucun moyen n’est mis à disposition des avocats et des magistrats pour dépasser les difficultés qu’ils rencontrent. À l’image de la recommandation sur l’aide juridictionnelle (recomm. n° 1), l’apaisement dépendra des moyens alloués…

Deuxièmement (recomm. n° 12), l’accès à la magistrature pour les avocats serait facilité par la création d’un concours unique professionnel et la suppression du stage probatoire pour les avocats. Eu égard au manque cruel de magistrats en France, cette proposition doit être saluée. La création d’un concours professionnel permettra de s’assurer de la qualité des futurs magistrats tout en tenant compte de leur expérience professionnelle, ce que la suppression du stage probatoire permettra d’acter également.

Troisièmement (recomm. n° 13), la protection du secret professionnel des avocats serait renforcée. Si le secret des avocats est absolu, celui-ci peut être levé si les éléments protégés sont susceptibles d’établir la participation éventuelle de l’avocat à une infraction pénale72. En l’état du droit positif, des garanties sont posées afin d’éviter les abus73. À titre d’exemple, les perquisitions dans un cabinet d’avocat sont possibles à la condition, d’une part, qu’elles soient effectuées par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué74, d’autre part, qu’elles soient effectuées à la suite d’une décision écrite et motivée prise par ce magistrat. Selon les auteurs du rapport, ces garanties sont insuffisantes pour deux séries de causes. Premièrement, la distinction contestable entre l’activité judiciaire et l’activité de conseil établie par la Cour de cassation75, deuxièmement, le peu de moyens dont dispose le juge des libertés et de la détention (JLD) pour examiner les demandes d’autorisation de levée du secret professionnel de manière exhaustive.

Les propositions formulées dans le rapport doivent être approuvées, notamment en ce qu’il est proposé de préciser dans la loi que le secret professionnel est applicable tant dans le domaine de la défense que du conseil, de renforcer les moyens du JLD et de renforcer le rôle du bâtonnier. Un secret professionnel fort constitue un prérequis indispensable pour l’exercice de la profession d’avocat car il renforce la confiance du client à l’égard de son avocat. Cette proposition envoie un signal fort, espérons qu’elle soit suivie.

Benoît CHAFFOIS

IV – Discipline

Cons. const., 11 oct. 2018, n° 2018-738 QPC

Imprescriptibilité des actions disciplinaires : le Conseil constitutionnel s’en lave les mains. « Et plus le temps nous fait cortège, et plus le temps nous fait tourment »76. À l’image des vieux amants du Grand Jacques, il est peu dire que le temps ne fait pas son œuvre s’agissant des infractions déontologiques tant il est vrai que l’action disciplinaire n’est soumise à aucun délai de prescription extinctive77. Ce régime d’exception a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité relativement aux articles 22, 23 et 24 de la loi du 31 décembre 1971. Saisie de la question78, la Cour de cassation a décidé de s’en remettre au Conseil constitutionnel79. Cette décision peut paraître surprenante dans la mesure où la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de juger que « le caractère imprescriptible de l’action disciplinaire ne porte atteinte ni à l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ni à aucun autre texte ou principe à valeur constitutionnelle »80. Ce revirement de la haute juridiction révèle à quel point la question est sensible.

Selon le requérant, l’absence de prescription occasionnerait une rupture d’égalité inconstitutionnelle avec les autres professions judiciaires ou juridiques réglementées pour lesquelles la loi prévoit un tel délai. En outre, le requérant prétendait que cette absence de tout délai de prescription porterait atteinte aux droits de la défense ainsi qu’à la sécurité juridique et au droit à la sûreté. Le Conseil constitutionnel décide de recentrer la question sur l’article 23, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1971 aux termes duquel : « L’instance disciplinaire compétente en application de l’article 22 est saisie par le procureur général près la cour d’appel dans le ressort de laquelle elle est instituée ou le bâtonnier dont relève l’avocat mis en cause ». Cette solution s’explique très certainement par le souci d’éviter une déclaration de conformité trop étendue car ce n’est pas seulement dans cette disposition légale que gît la carence incriminée81.

Les juges de la rue de Montpensier écartent, fort logiquement, le grief d’inconstitutionnalité au regard du respect des droits de la défense. Ils indiquent par ailleurs qu’aucun droit ou liberté que la Constitution garantit n’impose que les poursuites disciplinaires soient nécessairement soumises à une règle de prescription, qu’il est loisible au législateur d’instaurer. Ils écartent également le grief d’inconstitutionnalité au regard du principe d’égalité au motif que la différence de traitement instaurée entre les avocats et les membres des professions judiciaires ou juridiques réglementées repose sur une différence de situation, sans plus de précisions. En conséquence, l’article 23, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1971 est déclaré conforme à la Constitution.

L’imprescriptibilité des actions disciplinaires à l’encontre des avocats fait incontestablement peser une épée de Damoclès sur la tête de l’avocat ayant commis une infraction disciplinaire. Cette imprescriptibilité trouverait sa cause dans la nature particulière de l’action disciplinaire82. Celle-ci ne serait en effet ni une action publique, ni une action civile, mais plutôt une action de caractère familial échappant de ce fait à toute prescription extinctive83. Toutefois, rien n’empêche le législateur d’instaurer un délai de prescription à l’action disciplinaire comme le rappelle à juste titre le Conseil constitutionnel. En réalité, la nature familiale de l’action disciplinaire justifie davantage la différence de régime avec les autres actions que l’imprescriptibilité elle-même.

À l’heure où la pluriprofessionnalité a le vent en poupe84, on peut légitimement s’interroger sur l’existence d’une réelle « différence de situation » entre les avocats et les membres des autres professions judiciaires ou juridiques réglementées. De ce point de vue, l’argumentaire des Sages méritait certainement une motivation plus loquace.

Relevons par ailleurs que l’absence de délai de prescription des actions disciplinaires porte inéluctablement atteinte au principe de la sécurité juridique garanti par l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales85. Contrairement au Conseil constitutionnel, la Cour de Strasbourg ne devrait pas se faire Ponce Pilate si elle venait à être saisie de la question. Rien ne justifie en effet qu’un avocat ayant enfreint une règle déontologique, aussi importante soit-elle, se trouve, au regard de la prescription, peu ou prou dans la même situation qu’une personne ayant commis un crime contre l’humanité. Tous ces éléments militent en faveur de l’instauration d’un délai de prescription pour les actions disciplinaires.