Professions Abonnés

Contribution à l’étude du pouvoir réglementaire des instances professionnelles du notariat et de leur usage

Présentation du problème et proposition de solution
Publié le 31/08/2021 - mis à jour le 31/08/2021 à 10H29
Notaire
creatarka/AdobeStock

Régulièrement, les instances professionnelles du notariat se méprennent sur la portée effective de leur pouvoir réglementaire. En raison de l’arrivée de notaires dits Macron, l’adoption par le Conseil surpérieur du notariat (CSN) de circulaires ou résolutions apparemment générales peut se traduire par l’adoption de dispositions discriminatoires. La méprise sur la réalité du pouvoir réglementaire des chambres aboutit également parfois à l’engagement de poursuites disciplinaires injustifiées à l’encontre de notaires. L’absence dans le contrat de groupe négocié par le CSN de protection des notaires contre les poursuites disciplinaires téméraires est de ce fait regrettable. Afin de rétablir un certain équilibre entre les notaires et les instances de la profession, il conviendrait, en cas de poursuites hasardeuses, que la responsabilité des membres des instances de discipline puisse être engagée.

CE, 5 mai 2021, no 434007

Éclairé par les riches observations du rapporteur public, Olivier Fuchs, l’arrêt rendu par le Conseil d’État le 5 mai dernier tranche la délicate question de la sous-traitance des activités notariales (I), mais sa portée dépasse de beaucoup la question soumise au juge. La haute juridiction précise une nouvelle fois les conditions de validité du pouvoir réglementaire des différentes instances du notariat, Conseil supérieur du notariat, conseils régionaux, chambres départementales (II).

I – La sous-traitance des activités notariales

Dans sa rédaction issue du décret n° 2005-973 du 10 août 2005, l’article 16 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires, dispose que « le notaire qui établit un acte sur support électronique utilise un système de traitement et de transmission de l’information agréé par le CSN et garantissant l’intégrité et la confidentialité du contenu de l’acte. Les systèmes de communication d’informations mis en œuvre par les notaires doivent être interopérables avec ceux des autres notaires et des organismes auxquels ils doivent transmettre des données ».

L’assemblée générale du CSN a adopté, les 2 et 3 juillet 2019, une résolution relative à la sous-traitance des activités notariales.

La légalité d’une résolution intéressant de façon uniforme l’ensemble de la profession (B) doit s’apprécier dans un contexte caractérisé par l’hétérogénéité du notariat contemporain (A).

A – L’hétérogénéité du notariat contemporain

Le rapporteur public a montré que l’importance de la sous-traitance des activités notariales était significativement différente pour les notaires nommés avant la réforme dite Macron, et les notaires nommés postérieurement à celle-ci (2). Cette différence de pratiques professionnelles intervient dans un contexte de vives tensions au sein de la profession (1).

1 – L’hétérogénéité de la profession

Dans un obiter dictum, le rapporteur public rappelle sobrement que la réforme opérée par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite Macron, a précisément eu pour objet de contrer l’entre-soi qui a caractérisé la profession de notaire depuis deux siècles. « L’ancien système de présentation des notaires avait conduit à un certain malthusianisme de la profession, se traduisant notamment par des barrières à l’entrée dirimantes pour les jeunes diplômés ».

Le risque, seulement évoqué par le rapporteur public, est que, sous couvert de réglementer de façon apparemment neutre l’exercice de l’activité notariale, les instances professionnelles n’avantagent une partie des professionnels au détriment d’une autre.

2 – L’importance différenciée de la sous-traitance

La réforme Macron a notamment introduit – c’était au demeurant l’un de ses objets – une pluralité de pratiques professionnelles.

Le rapporteur public a, fort à propos, cité le président du CSN, dont l’intervention atteste à la fois de cette réalité et de la parfaite connaissance que les instances professionnelles en ont. Maître Jean-François Humbert estimait particulièrement utile la sous-traitance pour les seuls notaires créateurs, dont un quart seulement des nouveaux offices employaient au moins un salarié. « Travailler tout seul, cela nécessite (…), une sous-traitance, voire une co-organisation du travail »1. De fait, les notaires « historiques » travaillant en équipe, l’intérêt pour eux de la sous-traitance est bien moindre, voire radicalement nul.

Traduction de cette réalité en termes juridiques : « Une réglementation trop stricte des conditions dans lesquelles il peut y être recouru pourrait être regardée comme une barrière invisible et indue mise à l’entrée de cette profession réglementée ».

B – L’examen de la légalité de la résolution

La résolution est, selon les termes du rapporteur public, « composite », ce qui ne facilite pas sa compréhension immédiate.

Au sein même de la première partie, la résolution envisage en outre deux phases.

Dans un premier temps, les sous-traitants, dès lors qu’ils recueillent ou manient des données numériques à raison du service proposé aux offices, sont tenus d’être labellisés et de respecter la charte pour un développement éthique du numérique notarial. Le Conseil d’État constate que cette procédure de labellisation « n’est prévue par aucune disposition législative ou réglementaire en vigueur ».

Les sous-traitants devront, dans un second temps, respecter les clauses d’un cahier des charges qui participera à la mise en place d’une procédure d’agrément. Le Conseil d’État relève identiquement que « ni les dispositions législatives et réglementaires générales [du CSN], ni les missions particulières relatives aux systèmes électroniques et numériques confiées à ce conseil ne l’habilitaient à prévoir le principe d’un tel agrément ou à fixer son champ d’application ».

Dans une seconde partie, l’assemblée générale du CSN indique que l’agrément ne pourra concerner que les tâches détaillées comme susceptibles de faire l’objet d’une sous-traitance et interdit, en dehors de celles-ci, le recours à la sous-traitance. Elle fixe ainsi un tableau des tâches pour lesquelles une telle sous-traitance est possible. Le Conseil d’État observe que les catégories désignées « ont, par leur généralité, pour effet d’interdire la sous-traitance de certains actes, sans que cette exclusion soit la conséquence nécessaire des dispositions législatives et réglementaires en vigueur ».

Le Conseil d’État annule, pour incompétence, l’ensemble de la résolution attaquée.

Le rapporteur public envisage, plus généralement, la question du pouvoir réglementaire des instances professionnelles.

II – Le pouvoir réglementaire des instances du notariat

En défense, le CSN avait fait valoir que la résolution attaquée se bornait à annoncer l’entrée en vigueur possible de la procédure d’agrément des sous-traitants, c’est-à-dire, relevait de la catégorie des actes préparatoires, insusceptibles de recours2.

Cette argumentation n’a pas convaincu la haute juridiction. L’examen de la question du pouvoir réglementaire du CSN a justifié l’inscription de ce dossier au rôle des sixième et cinquième chambres réunies.

La conception traditionnellement restrictive du pouvoir réglementaire attribué aux personnes privées par la puissance publique (A) est encore accusée s’agissant des instances professionnelles du notariat (B).

A – Le pouvoir réglementaire des personnes privées

La question de l’octroi d’un pouvoir réglementaire à des personnes privées en charge d’un service public n’est pas nouvelle.

Le rapporteur public cite le président Odent, lequel indiquait dans son cours de contentieux administratif que l’attribution d’un pouvoir réglementaire à des organismes privés est faite avec « circonspection, car l’attribution à un organisme quelconque de pouvoirs réglementaires réduit et limite d’autant le pouvoir réglementaire du gouvernement (Ass. 2 mai 1958, Martin Caille, p. 254) ».

Fort logiquement, la jurisprudence se montre généralement restrictive dans l’interprétation de ces dispositions par essence subsidiaires3.

B – L’habilitation des instances professionnelles du notariat

Le rapporteur public rappelle en premier lieu que l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945, relative au statut du notariat, « ne reconnaît pas de pouvoir réglementaire propre au conseil supérieur [du notariat] ». Le pouvoir réglementaire du CSN, qui ne dispose pas d’une assise législative, est des plus fragiles.

Le siège de la matière est à trouver au niveau infra-législatif. Plus précisément à l’article 26 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, lequel dispose : « Le conseil supérieur du notariat peut établir, en ce qui concerne les usages de la profession à l’échelon national et les rapports des notaires établis dans des ressorts de cours d’appel différentes, un règlement qui est soumis à l’approbation du garde des Sceaux, ministre de la Justice »4.

Le périmètre du pouvoir réglementaire du CSN est donc extrêmement limité dans son objet (1) et, en outre, selon l’expression inspirée du rapporteur public, « retenu, puisque soumis à l’approbation du ministre de la Justice » (2).

1 – Un objet limité

Le pouvoir réglementaire du CSN étant étroitement limité dans son objet, son exercice est d’interprétation stricte. Et cette directive d’interprétation est encore renforcée lorsque le CSN entend faire usage de son pouvoir en adoptant une décision « portant atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie et à la liberté d’entreprendre ».

Dans une décision du 16 janvier 1982 relative aux nationalisations, le Conseil constitutionnel a vu dans la liberté du commerce et de l’industrie une « règle à valeur constitutionnelle, précisément l’un des attributs de la liberté reconnue à tout homme par la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 »5.

La liberté d’entreprendre est également reconnue comme un principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel. Ainsi, en 2017, le Conseil constitutionnel a estimé que les limitations apportées par le législateur peuvent être « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi »6.

Accorder au CSN un pouvoir réglementaire lui permettant d’encadrer la liberté d’entreprendre des notaires reviendrait à faire prévaloir la conception malthusienne défendue par un organisme privé sur une disposition libérale de valeur constitutionnelle. Cette solution serait, au regard de la hiérarchie des normes, d’un baroque achevé.

2 – L’approbation par le ministre de la Justice

Faute d’approbation de la résolution par le ministre de la Justice, le Conseil d’État conclut que « le conseil supérieur du notariat n’était pas compétent pour prendre, par la résolution attaquée, de telles dispositions normatives ».

La Cour de cassation avait déjà tranché, par identité de motifs, dans le même sens la question du pouvoir réglementaire des chambres.

L’article 4 de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945, relative au statut du notariat, dispose : « La chambre des notaires a pour attributions :

1° D’établir en ce qui concerne les usages de la profession et les rapports des notaires tant entre eux qu’avec la clientèle, un règlement qui sera soumis à l’approbation du garde des Sceaux, ministre de la Justice7 ».

Sur le fondement de cet article, la première chambre civile de la Cour de cassation avait déjà jugé que, parmi les usages établis par la chambre des notaires, seuls ceux figurant dans le règlement approuvé par le ministère de la Justice ont force obligatoire.

Les faits de l’espèce étaient simples : une circulaire du conseil régional des notaires avait prévu d’exiger des clients un chèque de banque pour tout versement supérieur ou égal à 15 000 euros. Un notaire, qui avait refusé de respecter cette circulaire, avait fait l’objet de poursuites disciplinaires.

Au visa de l’article 4, 1°, précité, la première chambre de la Cour de cassation a précisé que seuls les usages mentionnés au règlement approuvé par le ministre de la Justice ont force obligatoire8. Les poursuites diligentées à l’encontre d’un notaire qui ne respecte pas un règlement non approuvé sont injustifiées.

Deux brèves remarques conclusives :

Le contrat de groupe liant le CSN à MMA prévoit la protection du notaire poursuivi devant une juridiction pénale, mais exclut la protection du notaire poursuivi par une instance disciplinaire. Face à un conflit d’intérêts, la compagnie d’assurances a arbitré en faveur des instances du notariat contre les notaires. Ce choix est naturellement très contestable, comme l’illustre l’espèce jugée par la Cour de cassation.

Il ne semble pas que des sanctions soient prévues à l’encontre des auteurs de poursuites disciplinaires téméraires. Il s’agit d’un regrettable vide juridique que les pouvoirs publics seraient bien inspirés de combler.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Entretien avec Jean-François Humbert, JCP N 2018, act. 860, n° 45.
  • 2.
    CE, ass., 15 avr. 1996, n° 120273, Syndicat CGT des hospitaliers de Bédarieux.
  • 3.
    R. Odent, Contentieux administratif, Les cours de droit, 1977-1981, Dalloz (rééd.), fasc. 1, p. 341.
  • 4.
    Nous soulignons.
  • 5.
    Cons. const., 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, loi de nationalisation, cons. 16.
  • 6.
    Cons. const., 23 mars 2017, n° 2017-750 DC, loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, cons. 16.
  • 7.
    Nous soulignons.
  • 8.
    Cass. 1re civ., 20 sept. 2012, n° 11-16402.
X