La fin de non-recevoir tirée du défaut de la conciliation préalable à l’arbitrage du bâtonnier

A – Une interprétation critiquable de la conciliation préalable prévue par la loi

8. Pas d’irrecevabilité sans texte ? Aux termes de l’article 122 du Code de procédure civile (CPC), « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ». Il est cependant constant en doctrine et en jurisprudence que cette liste des fins de non-recevoir n’est ni exhaustive, ni limitative16. Elle est rallongée par fins de non-recevoir « par assimilation », relatives notamment aux conditions de saisine du juge – ou, plus globalement, du tiers indépendant17. Dès lors et même en l’absence de texte, le non-respect des formes et modalités de saisine d’une juridiction devrait être sanctionné par l’irrecevabilité de la demande. Toutefois, la situation est quelque peu particulière dans les deux affaires rapportées, étant donné que l’article 21 de la loi de 1971 ainsi que les articles 142 et 179-1 du décret de 1991 prévoient une conciliation préalable à la saisine de la juridiction du bâtonnier, sans toutefois indiquer si le non-respect de cette formalité est sanctionné par l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage. Face à l’imprécision de la loi, la Cour de cassation devait mettre en œuvre son pouvoir d’interprétation18 en choisissant d’appliquer la lettre ou l’esprit de la loi.

9. Entre la lettre et l’esprit, la difficulté du choix. Dans le cadre de ses fonctions, le bâtonnier prévient ou concilie les différends d’ordre professionnel entre les membres du barreau19. C’est ainsi que l’article 142, alinéa 1er, du décret du 27 novembre 1991 dispose que, « pour tout litige né à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l’avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi par l’une ou l’autre des parties soit par requête déposée contre récépissé au secrétariat de l’ordre des avocats, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception »20. Le second alinéa du même texte précise que « l’acte de saisine [du bâtonnier] précise, à peine d’irrecevabilité, l’objet du litige, l’identité des parties et les prétentions du saisissant »21. La rédaction de ce texte laisse poindre une incertitude quant au caractère obligatoire de la conciliation préalable et la sanction d’irrecevabilité dont elle serait assortie en cas de violation. En effet, deux interprétations contradictoires du texte peuvent être avancées, l’une en faveur de l’esprit de la loi et l’autre en faveur de la lettre. Cela complique incontestablement la tâche du juge. En l’espèce, la Cour de cassation a privilégié une interprétation littérale des dispositions du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, déniant ainsi tout caractère obligatoire à la conciliation préalable qu’elles consacrent. Or, l’on aurait pu s’attendre à ce qu’elle recherche au préalable la volonté du législateur, en d’autres termes ce qu’il « a voulu dire » et qu’il aurait peut-être « mal dit ». Cette approche téléologique aurait probablement amené la haute juridiction à statuer dans le sens contraire.

10. L’application de la lettre de la loi. Dans les deux arrêts du 8 mars 2023, la Cour de cassation décide que, « si ces dispositions prévoient une conciliation préalable à l’arbitrage, elles n’instaurent toutefois pas une procédure de conciliation obligatoire dont le non-respect serait sanctionné par une fin de non-recevoir ». La syntaxe de la décision n’est pas rassurante, elle est plutôt hésitante. La Cour de cassation donne le sentiment d’être face à un inconnu et, par prudence (ou par timidité ?), elle préfère s’en tenir aux dispositions de la loi de 1971 et du décret de 1991, telles qu’elles apparaissent sous ses yeux. Nous y reviendrons. Quoi qu’il en soit, au regard de la décision de la Cour de cassation, la conciliation préalable instaurée par l’article 21 de la loi 1971 et les articles 142 et 179-1 du décret de 1991 n’aurait qu’une valeur symbolique. Ces textes inciteraient les avocats à la recherche d’une résolution amiable de leur différend, sans toutefois les y obliger. En clair, le défaut de tentative préalable de conciliation n’entraîne pas l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage.

L’interprétation de la Cour de cassation peut s’expliquer d’un point de vue rationnel et légistique22, en se fondant sur le principe de clarté de la loi23 et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi qui « imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques »24. Il faut reconnaître que la rédaction des dispositions applicables au litige est peu heureuse et ne permet pas, à première vue, d’appréhender la volonté du législateur. L’article 142, alinéa 1er, du décret de 1991 dispose que, « pour tout litige né à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau (…) est saisi par l’une ou l’autre des parties ». Il est difficile d’admettre que l’incise « à défaut de conciliation » met à la charge des parties une obligation de tentative préalable de conciliation.

Ce sentiment est renforcé par le second alinéa du même texte qui prévoit que l’acte de saisine du bâtonnier mentionne, « à peine d’irrecevabilité, l’objet du litige, l’identité des parties et les prétentions du saisissant »25. Il ressort de cette disposition que le défaut de conciliation préalable ne figure pas au nombre des fins de non-recevoir. L’observateur peut donc comprendre la prudence de la Cour de cassation car l’on peut estimer que si le législateur entendait faire de la tentative de conciliation une étape préalable obligatoire à la saisine du bâtonnier, il aurait précisé que le non-respect de cette exigence entraînerait l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage. Dans cette hypothèse, la demande d’arbitrage adressée au bâtonnier devrait alors mentionner à peine d’irrecevabilité, et par rapprochement avec les dispositions de l’article 54, 5°, du CPC, « les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ».

À partir de là, il est possible d’entrevoir dans l’article 142 du décret de 1991 une simple obligation naturelle ou morale, mais rien de plus. La tentative de conciliation préalable en matière de litige entre avocats illustrerait alors parfaitement « la tendance de plus en plus importante à la suppression de l’élément d’obligatoriété des normes juridiques »26. Elle relèverait du droit flou (imprécis), doux (non prescriptif) et mou (sans sanction)27. Mais cela n’est pas totalement contraire aux principes essentiels de la profession d’avocat28, notamment au principe de confraternité qui désigne « les relations amicales entre les membres d’un même corps »29. Ce principe crée une sorte de solidarité passive entre avocats qui se manifeste aussi bien dans l’exercice de leur profession que dans la résolution des litiges.

De ce point de vue, en indiquant que le bâtonnier est saisi par l’une ou l’autre partie « à défaut de conciliation », le législateur aurait simplement voulu rappeler aux avocats qu’ils doivent toujours – ou autant que faire se peut – privilégier la résolution amiable de leurs conflits. C’est dans ce sillage que le professeur Dominique Vidal estime que l’article 142, alinéa 1er, du décret de 1991 exprime une « préférence pour la recherche d’un règlement amiable ; une préférence : pas une obligation »30. Dès lors et suivant la logique de l’auteur, l’expression « à défaut de conciliation » n’est d’aucune utilité particulière dans l’appréciation de la régularité de la saisine du bâtonnier. Elle serait un simple « visa » dont on aurait pu faire l’économie. Mais est-ce vraiment le cas ? Il est permis d’en douter au regard de l’esprit de la loi de 1971 et du décret de 1991, pourtant subrepticement évincé par la Cour de cassation.

11. L’abandon de l’esprit de la loi. L’essentiel du débat se cristallise autour de la valeur de l’incise (« à défaut de conciliation »), que contiennent les dispositions de l’article 21 de la loi de 1971, ainsi que les articles 142 et 179-1 du décret de 1991. En effet, à rebours de la décision de la Cour de cassation, l’on peut penser que cette incise crée une véritable obligation à la charge des parties, sanctionnée par l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage. Cela signifie que c’est uniquement en cas de persistance du litige, après la tentative de conciliation, que celles-ci seront autorisées à saisir le bâtonnier aux fins d’arbitrage. Sous ce jour, la conciliation serait alors une étape préalable obligatoire, une condition formelle dont le non-respect justifie l’irrecevabilité de la requête aux fins d’arbitrage. Cette analyse est suggérée par les travaux préparatoires de la loi n° 2009-526 du 12 mai 200931 et de la loi n° 2011-331 du 28 mars 201132 qui ont modifié la loi de 1971. Ces nouvelles lois avaient pour but, entre autres, d’harmoniser la procédure applicable devant le bâtonnier en cas de différends entre avocats ou de litiges relatifs à un contrat de collaboration libérale ou à un contrat de travail33. Selon le rapport de la commission des lois du Sénat, ces textes révèlent la volonté du législateur d’« harmoniser les procédures d’arbitrage applicables aux litiges soumis au bâtonnier, en intégrant une phase préalable de conciliation dans les litiges nés à l’occasion d’un contrat de travail ou de collaboration ». Ainsi, « le dispositif adopté prévoit (…) que l’arbitrage du bâtonnier n’interviendra qu’à défaut de conciliation »34. À partir de là, apparaît déjà le caractère préalable et obligatoire de la tentative de conciliation.

Dans le même sillage, dans sa réponse à la consultation que lui a adressée l’avocat général dans la seconde affaire (CA Montpellier, 11 déc. 2019, n° 19/01166), le Conseil national des barreaux (CNB) a affirmé sans hésitation qu’« il résulte de ces dispositions que la tentative de conciliation est un préalable obligatoire à la saisine de la juridiction du bâtonnier »35. Cela explique le fait que, dans la pratique professionnelle des avocats, et comme on l’évoquera plus tard, le caractère obligatoire de la conciliation préalable prévue par la loi de 1971 et le décret de 1991 n’est que rarement remis en cause. D’ailleurs, la majorité des écrits spécialisés sur la profession d’avocat parviennent à la même conclusion et certains auteurs affirment péremptoirement que « le caractère obligatoire de la conciliation ne fait aucun doute »36. Il en résulte que « tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel déclenche une phase de conciliation devant le bâtonnier »37 qui, lorsqu’elle n’aboutit pas à un accord des parties, ouvre la phase de l’arbitrage.

Cette interprétation est également privilégiée par les juridictions du fond38 qui refusent de voir dans l’expression « à défaut de conciliation » un simple borborygme législatif. Elles décident notamment que la conciliation préalable est obligatoire et prescrite à peine d’irrecevabilité de la demande d’arbitrage39. Certains juges vont même plus loin en indiquant que l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage pour défaut de tentative de conciliation préalable ne peut être régularisée au cours de l’instance arbitrale40. Pour d’autres juges, la conciliation préalable obligatoire a également pour but de cristalliser le litige, en déterminant l’étendue de la compétence de ce dernier41. C’est ainsi que la cour d’appel de Paris a décidé que la tentative de conciliation porte « sur les demandes précises qui seront soumises au bâtonnier, et non sur une question voisine voire proche »42, ce qui laisse penser que les parties ne peuvent pas développer de nouvelles prétentions devant le bâtonnier. Nous y reviendrons.

Quoi qu’il en soit, il est loisible de constater que la Cour de cassation n’a pas pris en compte le contexte et la finalité des textes – pourtant – fondateurs de l’organisation actuelle de la profession d’avocat que sont la loi du 31 décembre 1971 et le décret du 27 novembre 1991. Il est possible de lui reprocher d’avoir « négligé » l’intention du législateur assez bien ancrée dans la pratique. La prise en compte de l’intention du législateur l’aurait amené à reconnaître l’existence, sous le voile d’un texte manifestement mal rédigé, d’une véritable obligation de tentative de conciliation préalable, sanctionnée par l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage. Au demeurant, cette réticence de la Cour de cassation est aussi manifeste en matière contractuelle, lorsqu’une clause prévoit une conciliation préalable avant la saisine du juge judiciaire. La haute juridiction ne se limite pas à « la commune intention des parties »43, elle impose parfois des critères qui ne sont pas toujours lisibles. Cela explique notamment le caractère erratique de son appréciation des clauses de conciliation préalable obligatoire.

B – Une appréciation erratique de la conciliation préalable prévue dans le contrat

12. La clause de conciliation préalable. La clause de conciliation préalable est une clause dans laquelle les parties conviennent de discuter du règlement du différend en se faisant aider par un tiers, appelé conciliateur, dont la mission est de favoriser le dialogue et de rapprocher les points de vue respectifs44. Si une telle clause a vocation à favoriser le règlement amiable des difficultés nées de l’exécution des obligations des parties, elle constitue parallèlement un obstacle au droit d’agir en justice45. Dans la seconde espèce (CA Montpellier, 11 déc. 2019, n° 19/01166), le contrat de collaboration libérale conclu entre la société d’avocats et madame Y. prévoit une clause de conciliation préalable en application de l’article 14.2 du règlement intérieur national (RIN) de la profession d’avocat46. Cette conciliation doit se dérouler devant le bâtonnier (ou son délégataire) et dans les plus brefs délais. La même clause stipule que, à défaut de parvenir à une solution amiable, les parties peuvent mettre en œuvre la saisine du bâtonnier prévue à l’article 142 du décret de 1991. Certes, le défendeur au pourvoi n’a pas invoqué l’existence d’une clause de conciliation préalable pour soutenir l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage de la demanderesse. Or, cela aurait sans doute permis à la Cour de cassation de préciser les critères d’efficacité d’une telle clause, étant donné que sa position a incessamment changé au cours de ces deux dernières décennies (2003-2022).

13. L’évolution des critères d’efficacité de la clause de conciliation. La Cour de cassation47 et les juridictions européennes48 ont reconnu, sous réserve de certaines conditions49, la validité des clauses de conciliation préalable. De manière générale, lorsqu’une clause de conciliation préalable est valide, elle constitue une fin de non-recevoir de l’action en justice. Mais, pour constituer un obstacle momentané à la saisine du juge, la clause de conciliation préalable doit être efficace, elle ne doit pas s’apparenter à une « simple déclaration de bonne intention » des parties. Dès lors, l’efficacité de la clause suppose le respect de certaines exigences dans sa rédaction. Les critères d’efficacité de la clause de conciliation sont définis par la jurisprudence et évoluent sans cesse, « faisant parfois apparaître des contradictions entre les juridictions »50. Tout d’abord, dans un arrêt du 14 février 2003, la chambre mixte de la Cour de cassation a décidé que, « licite, la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent »51. Comme on peut le constater, la Cour accueille sans véritable restriction la fin de non-recevoir tirée de l’existence d’une clause de conciliation préalable. Il suffit que le contrat mentionne la conciliation préalable obligatoire et que les parties l’invoquent devant le juge judiciaire pour que celui-ci prononce l’irrecevabilité de la demande.

Or, dans un arrêt rendu le 29 avril 201452 et probablement contre toute attente, la chambre commerciale de la Cour de cassation sanctionne une cour d’appel qui a statué dans le sens de l’arrêt du 14 février 2003, ajoutant ainsi un nouveau critère à l’efficacité de clause de conciliation préalable : « La clause contractuelle prévoyant une tentative de règlement amiable, non assortie de conditions particulières de mise en œuvre, ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, dont le non-respect caractérise une fin de non-recevoir s’imposant à celui-ci »53. Cet arrêt laisse poindre le doute et l’incertitude, c’est le moins que l’on puisse dire. En effet, l’on pourrait penser que le critère de la mention dans le contrat du caractère préalable et obligatoire de la tentative de conciliation semble écarté, étant donné que la Cour de cassation ne le reprend pas dans la motivation de sa décision. Cependant, à bien y regarder, ce critère est plutôt renforcé par un autre, à savoir la mention des « conditions particulières de mise en œuvre » de la procédure amiable. Certes, la Cour de cassation ne dit pas ce qu’il faut entendre par l’expression « conditions particulières de mise en œuvre », mais elle pourrait bien faire référence aux modalités de la procédure de conciliation. Dès lors et très concrètement, il ne suffit pas que les parties au contrat prévoient une tentative de conciliation préalable obligatoire, elles doivent aller plus loin en désignant par exemple le conciliateur, en précisant son office et la durée de sa mission ou encore en déterminant les modalités de leur comparution (lieu de conciliation, langue), etc. Bref, les cocontractants doivent fournir des éléments permettant de garantir que la clause de conciliation n’est pas qu’un vœu pieux ou un simple moyen de limiter l’accès au juge.

Cet arrêt, bien que rendu en matière contractuelle, ne pourrait-il pas s’appliquer par analogie à l’article 142 du décret de 1991 ? Autrement dit, le silence ou l’ambiguïté de ce texte sur les modalités particulières de mise en œuvre de la conciliation préalable qu’il instaure ne le rendrait-il pas inopérant ? Un auteur répond à cette question par l’affirmative54. Selon lui, faute de conditions particulières de mise en œuvre, l’article 142 devrait être regardé comme n’instaurant pas de conciliation préalable obligatoire sanctionnée par l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage. Cette position rejoint celle du défendeur dans la seconde affaire (CA Montpellier, 11 déc. 2019, n° 19/01166) : « Le législateur ne fait pas figurer de vœux pieux dans la loi. Il impose, il n’émet pas de souhaits. À défaut, la loi, déjà suffisamment complexe, deviendrait inintelligible ». Rien ne permet d’affirmer que ce raisonnement n’a pas influencé la Cour de cassation, même s’il ne ressort pas expressément des motifs de sa décision.

Cependant, il est important de noter qu’aucune décision postérieure ne reprend la solution dégagée le 29 avril 2014. La chambre sociale55 et la troisième chambre civile56 de la Cour de cassation ont, en des termes similaires, écarté le critère des conditions particulières de mise en œuvre. Elles considèrent que le simple fait qu’une clause institue une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge est suffisant pour justifier la fin de non-recevoir tirée du défaut de sa mise en œuvre. Plus récemment encore, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a admis la fin de non-recevoir au motif que le contrat édictait « de manière expresse et non équivoque le recours à la conciliation comme un préalable obligatoire à la saisine de la juridiction »57. Ainsi, au regard des arrêts rendus par ces dernières chambres, l’absence de conditions particulières de mise en œuvre n’entraîne pas l’inefficacité de la clause de conciliation préalable obligatoire. Dès lors, il appartient au juge de rechercher la volonté des parties, telle qu’exprimée dans le contrat. Ont-elles voulu faire de la tentative de conciliation une obligation préalable à la saisine du juge ? En cas de réponse positive, l’action en justice prématurée doit être déclarée irrecevable. Que retenir de cette valse-hésitation – ou divergence au sein – de la Cour de cassation ? Il faut retenir que les différentes chambres de la Cour de cassation n’appliquent pas les mêmes critères d’efficacité de la clause de conciliation préalable. Pourtant, au regard de la finalité de la conciliation, les différentes tendances devraient se faire mutuellement écho. Il serait donc judicieux de les (ré)concilier afin de parvenir à une solution uniforme.

14. Proposition de solution : concilier les différentes tendances. De manière générale, deux critères d’efficacité de la clause de conciliation se dégagent de la jurisprudence des différentes chambres de la Cour de cassation, à savoir la mention du caractère obligatoire de la conciliation préalable et la détermination des conditions particulières de sa mise en œuvre. À regarder de près, ces deux tendances ne sont pas antinomiques. Au contraire, elles se compénètrent et se complètent, la seconde renforçant la première. D’une part, l’exigence de la mention du caractère obligatoire de la conciliation préalable permet de fixer la volonté des parties qui s’interdisent réciproquement, quel que soit le bien le bien-fondé de leur prétention, de saisir le juge judiciaire avant d’avoir tenté un règlement amiable du différend. D’autre part, l’exigence des conditions particulières de mise en œuvre peut se justifier par l’absence de règles légales supplétives de la volonté des parties, comme c’est le cas en matière d’arbitrage58. Autrement dit, l’application d’une clause de conciliation préalable obligatoire ne peut s’appliquer qu’en référence aux stipulations du contrat. De ce point de vue, l’exigence des « conditions particulières de mise en œuvre » permet d’anticiper des éventuels blocages lors de la survenance du différend, notamment lorsque l’une des parties se montre subitement réticente à la tentative de conciliation. Il faut donc éviter que la clause de conciliation préalable obligatoire, parfois insérée au contrat de manière automatique, devienne un piège uniquement destiné à empêcher les parties d’engager une action en justice.

Certes, l’on pourrait crier au défaitisme59 et objecter que « la mise en place du cadre des négociations en vue d’une tentative de conciliation ainsi que la recherche de bonne foi d’une solution amiable sont des obligations contractuelles découlant de la clause de conciliation, qui s’imposent aux cocontractants »60. Cela revient à dire que la clause de conciliation oblige naturellement les parties à « se revoir » pour définir les modalités d’une tentative de conciliation. Cependant, dans la pratique, cette négociation prendra un certain temps, sans qu’on ne soit sûr que les parties parviennent à un accord. Car, très souvent, la « commune intention » des cocontractants disparaît lorsque survient le litige, chacun privilégiant ses intérêts, ce qui est de nature à « gripper la machine à concilier ». Dès lors, prévoir en amont les modalités de mise en œuvre de la conciliation préalable obligatoire permet d’accroître les chances d’une résolution amiable des différends, y compris entre avocats. L’exigence des conditions particulières de mise en œuvre de la conciliation préalable obligatoire permet d’anticiper – pour essayer de la traiter – une difficulté qui pourrait survenir en pratique. La question est de savoir si les parties peuvent convenir dans le contrat principal qu’elles détermineront ultérieurement, notamment après la survenance du litige, les modalités de la tentative de conciliation préalable. Au regard de ce qui précède, cette faculté serait contreproductive. En définitive, les modalités de la conciliation préalable devraient être définies dans le contrat. De sorte que, en cas de différend, la partie intéressée puisse délivrer à son adversaire une convocation à comparaître devant le conciliateur désigné au contrat. S’il ne comparaît pas sans motif légitime, le conciliateur pourrait alors constater sa défaillance et délivrer un document justifiant la tentative de conciliation et permettant la saisine de la juridiction compétente61.

Comme on peut le constater, le régime de la conciliation préalable obligatoire manque de clarté et de lisibilité, soit du fait du manque de clarté du législateur, soit en raison de l’instabilité de la jurisprudence. Plus globalement, la Cour de cassation se montre réticente à l’égard des fins de non-recevoir tirées du défaut de tentative de conciliation préalable en l’absence de disposition expresse de la loi ou de stipulation ferme et opérationnelle du contrat62. Faut-il pour autant désespérer des modes amiables ? En effet, l’« on peut se demander si cet arrêt de la première chambre civile est annonciateur, non pas d’un quelconque revirement de jurisprudence, mais, peut-être, d’un certain “revirage” de politique jurisprudentielle, qui conduirait la Cour de cassation sur des terrains plus modérés à l’endroit de l’amiable »63. Mais nous ne le pensons pas, surtout au regard de l’essor actuel des MARD64. La portée des arrêts du 8 mars 2023 ne devrait pas être sublimée. Leur motivation quelque peu timorée devrait plutôt être interprétée comme une interpellation du législateur, un appel à plus de clarté dans la rédaction des textes. Très concrètement, ces arrêts offrent au législateur la possibilité de toiletter les textes fondamentaux organisant la profession d’avocat. Cette entreprise devrait l’amener à clarifier définitivement le régime de la conciliation obligatoire préalable à la saisine du bâtonnier.

A – La consécration formelle du caractère obligatoire de la conciliation préalable

16. Dissiper les incertitudes… L’on n’a que très rarement perçu une certaine hésitation dans la motivation des arrêts de la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire. Très souvent péremptoire dans ses constatations et irrésistible dans l’application du syllogisme, la Cour de cassation s’est pourtant montrée hésitante – donc peu sûre d’elle-même – dans les arrêts du 8 mars 2023, comme indiqué plus haut : « [Ces dispositions] n’instaurent toutefois pas une procédure de conciliation obligatoire dont le non-respect serait sanctionné par une fin de non-recevoir »66. L’emploi du conditionnel est révélateur et exprime une incertitude concernant le caractère obligatoire de la conciliation préalable prévue par la loi de 1971 et le décret de 1991 ainsi que l’irrecevabilité qui sanctionne la violation de cette exigence. Cette incertitude transparaît également dans l’attitude des « sujets » de ces textes, à savoir les avocats dans les affaires qui nous intéressent. Dans la première espèce (CA Toulouse, 2 juin 2021, n° 20/02178), la demanderesse au pourvoi conteste formellement le caractère obligatoire de la conciliation préalable et, par conséquent, l’existence d’une fin de non-recevoir qui lui serait rattachée. En revanche, dans la seconde affaire (CA Montpellier, 11 déc. 2019, n° 19/01166), la défenderesse n’a pas un invoqué un tel moyen, ce qui explique que la Cour de cassation ait dû recourir à l’article 1015 du Code de procédure civile pour motiver sa décision.

Or, de son côté et s’appuyant sur les travaux préparatoires des lois de 2009 et de 2011, le CNB estime que les textes sus-évoqués instaurent une conciliation préalable obligatoire, à peine d’irrecevabilité de la demande d’arbitrage. De même, « les Ordres, pour leur part, et notamment celui de Paris, prennent (…) le soin de rappeler ce principe aux parties à l’occasion de chaque nouveau différend, soulignant l’exigence de soumettre à la conciliation toutes leurs demandes, à peine d’irrecevabilité de l’éventuelle demande d’arbitrage »67. Dès lors, l’intervention du législateur est nécessaire pour dissiper les incertitudes, voire les divergences. En effet, la question des litiges professionnels entre les avocats est trop « sérieuse »68 pour laisser place à des supputations. Selon notre manière de voir, le législateur devrait consacrer textuellement l’obligation de conciliation préalable à la saisine du bâtonnier. Une telle consécration qui suppose une réécriture des textes permettrait non seulement de réconcilier la « lettre » et « l’esprit » des textes, mais surtout de consolider la place de la conciliation dans la résolution des litiges professionnels des avocats.

17. La place de la conciliation dans la résolution des litiges professionnels. La spécificité de la profession d’avocat et la particularité des contestations susceptibles de naître entre ces professionnels nous semblent justifier la tentative préalable et obligatoire d’une « justice négociée ». En caricaturant un peu, l’on peut assimiler les conflits entre avocats à des « conflits de voisinage » qui, comme on le sait, sont soumis à la procédure de conciliation obligatoire avant la saisine du tribunal judiciaire69. Un tel rapprochement n’est pas excessif car, à bien des égards, les avocats, comme les voisins, sont appelés à « vivre ensemble », à se côtoyer. Plus sérieusement, le sentiment d’appartenance à une même corporation, qui trouve son essence et son équilibre dans le principe de confraternité, est favorable à la mise en place de la procédure de conciliation en matière de différends entre avocats. Pour l’un d’entre eux, « la conciliation a toujours constitué un moyen très efficace pour résoudre (…) les différends professionnels entre avocats, dont la très vaste majorité est réglée à l’issue de la première audience »70. Le CNB souligne à ce propos que, au barreau de Lyon, pour les litiges entre un collaborateur et un cabinet, le taux de réussite des conciliations est de 75 % en 2017, 50 % en 2018, ce qui n’est pas du tout négligeable. Ainsi, la conciliation permet d’éviter l’incertitude, la longueur71 et le coût de l’instance d’arbitrage devant le bâtonnier et, éventuellement, la procédure devant la cour d’appel. De même, la souplesse de la procédure de conciliation permet aux parties de consacrer un temps suffisant aux affaires de leurs clients, plutôt qu’à s’« étriper » dans une procédure contentieuse72.

Plus fondamentalement, cette consécration textuelle rehausserait la valeur des MARD qui connaissent un essor particulier depuis ces dernières décennies. À titre d’exemple, l’on peut citer l’article 750-1 du CPC consacré par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 201973 et ressuscité par le décret n° 2023-357 du 11 mai 2023, après sa mise en veilleuse par le Conseil constitutionnel74. Ce texte prévoit, dans certains cas, le recours obligatoire aux MARD avant la saisine du juge75. Cette démarche est prescrite à peine d’irrecevabilité de la demande en justice et de nullité de l’acte de saisine de la juridiction76. Certes, cette disposition s’applique uniquement à la saisine du tribunal judiciaire. Cependant, elle pourrait également inspirer la procédure de conciliation préalable à la saisine du bâtonnier, dans la mesure où, derrière « l’arbitrage » du bâtonnier, se cache en réalité un office juridictionnel77. En effet, le bâtonnier connaît en première instance des litiges professionnels entre avocats et la sentence qu’il prononce à l’issue de la procédure d’arbitrage ne peut être contestée qu’à hauteur d’appel. Cela signifie que le bâtonnier fait office de « tribunal judiciaire » en la matière, de sorte que sa saisine peut bien être conditionnée par une tentative préalable de conciliation. Une question se posera alors immédiatement : le bâtonnier peut-il connaître successivement de la demande de conciliation et de la demande d’arbitrage ? Elle sera traitée lorsque nous aborderons les modalités de la procédure de conciliation.

18. Proposition de réécriture des textes applicables. Le CNB n’ignore pas les problèmes que posent les textes applicables aux conflits professionnels entre avocat. Au-delà du caractère obligatoire de la conciliation préalable – qu’il tenait pour acquis jusqu’ici –, le Conseil ambitionne d’harmoniser les pratiques des barreaux en matière de conciliation. C’est ainsi que, depuis 2021, la Commission chargée du statut professionnel de l’avocat (Commission SPA) travaille notamment à la rédaction d’un Guide de procédure en matière de litiges professionnels à destination des ordres qui pourrait dans un second temps être intégré au RIN. La commission réfléchit également à la création d’un « contrat de conciliation type », qui serait établi au début de la séance de conciliation, signé par les parties et par le bâtonnier ou son délégué78. Suivant cette approche, il est question de « mener la bataille » au sein de la corporation, en l’adoptant pour pallier le silence de la loi. De ce point de vue, il ne serait pas question de solliciter l’intervention du législateur.

Or, le postulat de départ sur lequel repose ce vaste chantier, à savoir le caractère obligatoire de la conciliation préalable, est désormais remis en cause par les arrêts de la Cour de cassation du 8 mars 2023. Cela change à notre sens la nature du combat, rendant incontournable l’intervention du législateur. Dès lors, le CNB devrait, en tant qu’interlocuteur privilégié du législateur et des pouvoirs publics, porter un projet de réécriture des textes applicables aux litiges professionnels entre avocats. Il y va de l’intérêt supérieur de la profession79. L’objectif, rappelons-le, est de consacrer formellement le caractère obligatoire, sous peine d’irrecevabilité, de la tentative de conciliation préalable à la saisine du bâtonnier. Au vu de tous les développements qui précèdent, nous nous inspirerons du style de rédaction de l’article 750-1 du CPC, qui a désormais le mérite de la clarté, pour proposer une nouvelle écriture des trois dispositions contestées devant la Cour de cassation.

Il s’agit tout d’abord des deux premiers alinéas de l’article 21, III, de la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Ce texte dispose que :

« Le bâtonnier prévient ou concilie les différends d’ordre professionnel entre les membres du barreau.

Tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ».

Nouvelle écriture : « Le bâtonnier arbitre80 les différends d’ordre professionnel entre les membres du barreau. À peine d’irrecevabilité, que le bâtonnier peut soulever d’office, la demande d’arbitrage de tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel doit être précédée d’une tentative de conciliation. Dans le cadre de l’arbitrage le bâtonnier procède, le cas échéant, à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ».

Il s’agit ensuite de l’article 179-1 du décret de 1991 qui a également une portée générale. Ce texte prévoit que, « en cas de différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel et à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi par l’une ou l’autre des parties ».

Nouvelle écriture : « Tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est obligatoirement soumis à une tentative de conciliation préalable. À défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi d’une demande d’arbitrage par l’une ou l’autre des parties ».

Il s’agit enfin et tout particulièrement de l’article 142 du décret de 1991, applicable aux litiges nés d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail :

« Pour tout litige né à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l’avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi par l’une ou l’autre des parties soit par requête déposée contre récépissé au secrétariat de l’ordre des avocats, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

L’acte de saisine précise, à peine d’irrecevabilité, l’objet du litige, l’identité des parties et les prétentions du saisissant ».

Nouvelle écriture : « Tout litige né à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail est obligatoirement soumis à une tentative de conciliation préalable. À défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l’avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi par l’une ou l’autre des parties soit par requête déposée contre récépissé au secrétariat de l’ordre des avocats, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

La demande d’arbitrage mentionne, à peine d’irrecevabilité, l’objet du litige, l’identité des parties, les prétentions du saisissant et les diligences entreprises en vue d’une tentative de conciliation ou la justification des circonstances rendant impossible une telle tentative »81.

Face à une « jurisprudence de contraste »82 ou « à contre-courants multiples »83, une réécriture des textes permettrait de clarifier définitivement le caractère obligatoire de la conciliation préalable en matière de litiges professionnels entre avocats. Il s’agit là de la première étape, la seconde consistant à préciser les modalités de mise en œuvre de cette formalité procédurale.

B – La précision des modalités de la conciliation préalable obligatoire

19. Organisation du propos. Après la consécration du caractère obligatoire de la conciliation préalable, il serait judicieux de définir les modalités de sa mise en œuvre, soit à travers un texte réglementaire soit par une modification du RIN de la profession d’avocat. Tout dépend de la nature des difficultés à résoudre. Notre propos se limitera aux questions qui se posent déjà dans la pratique, notamment celles relatives au choix du conciliateur et à l’articulation entre la procédure de conciliation et la procédure d’arbitrage devant le bâtonnier.

20. Le débat autour du choix du conciliateur. Aux termes de l’article 14.2 du RIN, le contrat de collaboration libérale prévoit une clause de conciliation préalable obligatoire indiquant le « recours au bâtonnier, comme conciliateur ». Il n’y a donc pas d’ambiguïté quant à la détermination du conciliateur, lorsque le litige résulte de l’exécution d’un contrat de collaboration. Tel était notamment le cas dans la seconde affaire qui nous intéresse (CA Montpellier, 11 déc. 2019, n° 19/01166). Quid cependant des autres différends susceptibles de naître entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel (RIN, art. 20.2), notamment la dissolution d’une SCPA comme il était question dans la première affaire (CA Toulouse, 2 juin 2021, n° 20/02178) ? Dans cette hypothèse, les avocats peuvent-ils mettre en œuvre une procédure de conciliation en dehors des instances professionnelles ? Aucun texte n’apporte une réponse précise à cette question, ce qui peut laisser penser qu’ils peuvent choisir un conciliateur en dehors du barreau. De ce point de vue, rien n’empêcherait les avocats, en théorie du moins, de soumettre leur différend à une tentative de conciliation aussi bien devant un confrère que devant une personne extérieure à la profession. Le plus important serait alors que la conciliation puisse avoir lieu et que les parties en rapportent la preuve84.

Cependant, dans la pratique, force est de constater que les contestations entre avocats, qu’elles résultent d’un contrat de collaboration ou non, sont soumises à une tentative de conciliation sous l’égide des instances professionnelles85. Mais, là encore, la détermination du conciliateur n’est pas toujours évidente, car les usages ne sont pas les mêmes d’un barreau à un autre : « Soit il existe une commission de conciliation au sein du barreau86, qui peut être saisie par tout avocat, soit “le bâtonnier décide” de se charger seul de la conciliation87, avant de procéder à l’arbitrage, ou de “désigner un délégué” parmi les membres du conseil de l’ordre, anciens membres, anciens bâtonniers, ou avocats honoraires. La procédure entière converge donc vers le conseil de l’ordre, et plus spécialement vers le bâtonnier si aucune commission de conciliation n’a été mise en place au sein du barreau »88. Quoi qu’il en soit, le bâtonnier est la plaque de la résolution des litiges entre avocats, étant donné qu’il est le premier interlocuteur de l’avocat « plaignant ». C’est également lui qui convoque la partie adverse et porte l’affaire à la connaissance de la commission de conciliation lorsqu’elle existe.

Lorsque le bâtonnier assure lui-même la conciliation (compétence non juridictionnelle) et qu’elle se révèle infructueuse, il sera à nouveau saisi en tant qu’arbitre (compétence juridictionnelle). Or, comme il sera donné de constater plus tard, cette situation peut poser des difficultés juridiques et pratiques, notamment dans l’hypothèse de la consécration de la tentative de conciliation préalable à la saisine du bâtonnier. Ainsi, selon notre manière de voir, il serait judicieux que la procédure de conciliation préalable se déroule devant une commission de conciliation constituée au sein du barreau, mais pas devant le bâtonnier. Selon la taille du barreau, cette commission pourrait être permanente ou ponctuelle. De même, le nombre de membres de la commission ainsi que les critères de leur désignation pourraient changer d’un barreau à un autre, compte tenu notamment des ressources humaines (ancienneté dans la profession, mixité de la commission, liens avec les parties). La création d’une commission de conciliation au sein de chaque barreau permettrait de distinguer plus nettement la phase amiable (conciliation), où l’on cherche à rapprocher les parties, de la phase contentieuse (arbitrage), consistant à trancher le litige. Dans ce sillage, en cas d’échec de la conciliation89, la commission devrait rédiger un procès-verbal de non-conciliation permettant au plaignant d’engager la procédure d’arbitrage devant le bâtonnier. En l’absence de ce document, le bâtonnier pourra relever d’office l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage. En revanche, lorsque les parties sont parvenues à un accord partiel, le procès-verbal dressé par la commission de conciliation devrait mentionner les points qu’il reste à trancher au cours de l’instance arbitrale.

21. Décharger le bâtonnier du rôle de conciliateur. La conciliation et l’arbitrage ne se déroulent pas de la même manière et n’aboutissent pas au même résultat. En effet, l’on peut s’interroger sur la compatibilité entre les missions de conciliateur et d’arbitre dans le cadre de la résolution des différends professionnels entre avocats. Peut-on raisonnablement être conciliateur, puis arbitre dans la même cause entre les mêmes parties ? Un attendu de la cour d’appel de Montpellier révèle, en des termes on ne peut plus clairs, l’intérêt de la question : « Le même bâtonnier, dont rien n’indique qu’il ne peut pas à la fois concilier et ensuite arbitrer, pourrait donc connaître et entendre les parties dans un contexte non juridictionnel de conciliation, [mais aucune partie ne serait] encline à exposer le fond de sa pensée devant un tiers conciliateur qui serait amené à les juger, si l’autre partie reste sur ses positions et refuse toute conciliation ». Ainsi, la cour d’appel parvient à la conclusion selon laquelle « en toute hypothèse, (…) la fonction de conciliateur est quelque peu incompatible avec celle d’arbitre, [au regard du] principe d’indépendance de l’arbitre dans sa fonction qui a un caractère juridictionnel »90. L’on pourrait contester un tel raisonnement en convoquant quelques cas de droit commun dans lesquels le juge concilie et, en cas d’échec, statue au fond. Tel est notamment le cas de la procédure suivie devant le conseil de prud’hommes ou encore le tribunal paritaire de baux ruraux91. Cependant, de manière générale, la juridiction statue en collégialité et les personnes qui assurent la conciliation n’interviennent pas ultérieurement dans la phase de jugement92. Or, tel n’est pas le cas dans la procédure de résolution des litiges professionnels entre avocats, car le bâtonnier statue seul. L’on peut donc craindre que l’opinion qu’il s’est faite du différend pendant la phase de conciliation puisse influencer sa manière de juger dans la phase d’arbitrage93.

Ce risque d’impartialité objective peut se doubler d’un risque d’impartialité subjective qui est particulièrement difficile à dénouer. Dans une affaire, l’une des parties a remis en cause l’impartialité du bâtonnier. Pour écarter ce moyen, la cour d’appel indique que « le bâtonnier est choisi par ses pairs, pour des qualités qu’ils lui prêtent, et précisément pour qu’un certain nombre de litiges, pouvant précisément opposer les avocats de son barreau, échappent au moins en premier ressort aux juridictions civiles, dans un souci de protection de l’indépendance des avocats ; (…) qu’il est donc sans rapport et pour le moins évident de protester de ce que son adversaire connaît le bâtonnier, et que ses fonctions de trésorier sont l’indice certain et indubitable d’une partialité de ce bâtonnier »94. Cette motivation est quelque peu teintée d’embarras car, en réalité, ni la loi de 1971 ni le décret de 1991 ne prévoit la récusation du bâtonnier. Or, il est permis de douter que l’élection de celui-ci par ses pairs soit une immunité contre tout risque de partialité subjective95. En outre, que se passera-t-il si le litige oppose le bâtonnier et un avocat de son barreau ? Tout cela renforce la proposition de la mise en place d’une commission de conciliation au sein de chaque barreau.

22. Articuler les procédures de conciliation et d’arbitrage. En déchargeant le bâtonnier de la fonction de conciliateur, le législateur donnerait plus de lisibilité et de cohérence aux procédures de conciliation et d’arbitrage. En effet, si l’arbitrage doit se dérouler sur une période d’au plus quatre mois à compter de la saisine du bâtonnier, aucune durée n’est prévue pour la tentative de conciliation. Cette situation est source de confusion et de difficultés autant pour les parties que pour le bâtonnier, comme le relève un auteur : « La demande de conciliation peut déclencher immédiatement un calendrier de procédure qui va jusqu’à la plaidoirie, fixée à 4 mois. Dans ce dernier cas, donc, la phase de conciliation consomme une partie des délais de l’arbitrage. Il n’y a pas, en outre, une transition claire entre les deux phases de la procédure »96. Or, le manque de lisibilité crée l’insécurité juridique, ce qui explique l’abondant contentieux relatif au respect par les parties du préalable de conciliation. Assurément, lorsque la conciliation et l’arbitrage s’entremêlent, le défendeur conteste généralement l’existence de la première et invoque l’irrégularité de la seconde97. Tel est notamment le cas dans la seconde affaire rapportée (CA Montpellier, 11 déc. 2019, n° 19/01166)98. Ainsi, confier la mission de conciliation à une commission permettrait de marquer distinctement ces deux procédures qui devraient alors être mises en œuvre par deux actes de procédure distincts : une demande aux fins de tentative de conciliation adressée à la commission de conciliation puis, le cas échéant, une requête aux fins d’arbitrage formée devant le bâtonnier.

En outre, l’autonomisation de la conciliation permettrait de lever les doutes sur la mutabilité du litige au stade de l’instance d’arbitrage. Comme relevé plus haut, la question s’est posée de savoir si les parties peuvent émettre de nouvelles prétentions au stade de la procédure d’arbitrage en cas d’échec de la tentative de conciliation. La question s’est déjà posée devant le juge99. Selon un auteur, la demande de conciliation détermine « l’étendue de la saisine du bâtonnier » en sa qualité d’arbitre100. De ce point de vue, l’ouverture de la conciliation fixerait définitivement l’objet du litige et le bâtonnier devrait écarter toutes les prétentions nouvelles. Or, une telle solution risque d’être une nouvelle source de contentieux, dont on peut faire l’économie. Elle risque également de fragiliser la procédure de conciliation, notamment si aucune des parties ne renonce à certaines de ses prétentions. Selon notre manière de voir, les procédures de conciliation et d’arbitrage doivent être distinctes et indépendantes, de sorte qu’aucune information ne soit communiquée au bâtonnier en cas d’échec de la tentative de conciliation. Dès lors, au stade de l’arbitrage, la procédure sera reprise ab initio, c’est-à-dire depuis le commencement !