Le bâtonnier de Paris dénonce un projet de loi sur la justice qui détricote le secret professionnel

Publié le 17/11/2021 - mis à jour le 17/11/2021 à 11H42

Le secret professionnel des avocats va-t-il demeurer ? C’est l’un des enjeux du projet de loi Confiance dans l’institution judiciaire. Le texte, encore en examen, après être passé devant l’Assemblée nationale, le Sénat, puis une commission mixte paritaire, inquiète la profession qui craint de voir les avocats, exerçant le conseil, être privés de la garantie du secret professionnel. Le bâtonnier de Paris, Olivier Cousi, est revenu sur le bras de fer qui se joue depuis plusieurs semaines entre la profession et les institutions politiques.

Actu-juridique : Quel est l’esprit du projet de loi, dans lequel s’inscrit l’article sur le secret professionnel ?

Olivier Cousi : Le projet de loi Confiance dans l’institution judiciaire a été présenté en conseil des ministres au printemps. Il s’agissait d’un texte assez vaste, qui avait l’ambition de traiter la justice de manière globale. Deux sujets ont mobilisé l’opinion : les audiences filmées et la question du travail des détenus. Dans le pré-projet rédigé par le garde des Sceaux, l’article 3 évoquait la nécessité de protéger le secret de la défense, en encadrant les mesures d’enquêtes concernant les utilisations d’écoute et les recueils de fadettes, en fixant une durée de l’enquête préliminaire et en limitant le pouvoir de l’enquête par le recours au juge des libertés et de la détention (JLD). Ces mesures devaient permettre de restaurer le secret professionnel, mais ne concernaient que l’activité de l’avocat qui intervient dans les procédures pénales.

AJ : L’ambition première était donc de mieux protéger le secret ?

O.C. : Oui, mais ce secret de la défense ne protégeait pas l’avocat qui fait du conseil. Cela nous a alertés. Au Barreau de Paris, comme dans celui des Hauts-de-Seine, le conseil représente plus de 70 % de notre activité. Nous avons donc essayé de faire amender ce texte pour que le secret protège également l’activité de conseil. Nous avons dans un premier temps réussi cela, puisque le texte voté par l’Assemblée nationale consacrait le secret de la défense et du conseil, sans autre restriction. Le texte était sur ce point dans l’esprit de la loi de 1971, qui dispose que le secret de l’avocat est indivisible et s’applique autant à son activité de défense que de conseil. Ce principe de protection du secret du conseil, s’il existe déjà, devait être réaffirmé car il a été mis à mal par la jurisprudence. Le texte issu de l’Assemblée nationale rappelait dans son préambule qu’il fallait garder le secret de conseil. Nous avions également obtenu la présence du bâtonnier dans les lieux de privation de liberté et au cabinet des avocats perquisitionnés, ainsi que la protection des correspondances entretenues avec un avocat saisies chez un non-avocat. Après une grande période de latence, le texte a été examiné par la commission des lois du Sénat en septembre. L’article 3 a été totalement réécrit en introduisant des restrictions et une liste d’infraction pour lesquelles le secret professionnel n’existait plus. Une commission mixte paritaire (CMP) s’est tenue mi-octobre. Le texte qui en est issu montre que la version du Sénat l’a emporté.

AJ : Pourquoi le Sénat s’est-il positionné de cette manière ?

O.C. : Le texte du Sénat était dicté par une forme d’inquiétude au sujet de la protection donnée aux avocats par le secret. C’est une réaction excessive, dont nous pensons qu’elle est due à un manque d’information. Nous expliquons depuis quelques jours que le secret n’est pas un moyen de dissimuler ou de commettre des infractions. Nous aurions dû le faire plus tôt. C’est un sujet très technique, qui concerne des situations très rares de perquisitions qui ont lieu dans les cabinets et les entreprises et mobilisent les pouvoirs du JLD et du parquet. Pas plus d’une dizaine de personnes en France maîtrisent bien cette matière. Si on caricature le sujet en disant que les avocats vont être des sanctuaires du crime, qu’ils vont pouvoir participer à une infraction sans être poursuivis, il est normal que les sénateurs prennent position contre. Les sénateurs ont craint de tomber dans une logique où l’avocat deviendrait un acteur de l’infraction, et son cabinet, une boîte noire dans laquelle on ne pourrait plus lutter contre des infractions qui doivent être poursuivies. Ils ont, pendant l’été, fait l’objet d’un lobbying effréné de la part de Bercy, Tracfin et du PNF, leur disant que le secret professionnel de l’avocat, ainsi consacré, ferait quasiment de la France un paradis fiscal.

AJ : Que dit ce texte issu de la commission mixte paritaire ?

O.C. : Deux alinéas nous posent problème. Comme le Sénat avant elle, la CMP liste, dans le premier alinéa, un certain nombre d’infractions qui échappent au secret professionnel : la fraude fiscale, la corruption, le trafic d’influence, ainsi que le blanchiment de ces délits. Le texte tel qu’écrit aujourd’hui dans la CMP dit que le secret est protégé sauf dans telle ou telle hypothèse, et cela revient à détricoter toutes les protections énoncées précédemment. Les membres de la CMP ont en outre rajouté un deuxième alinéa qui introduit le concept de non-intentionnalité. L’avocat peut être considéré comme complice de son client pour une action délictueuse, y compris de manière non intentionnelle ou à son insu. Le texte dit que les enquêteurs peuvent rentrer dans un cabinet d’avocat même si celui-ci n’a pas d’intention de participer à la fraude, qu’il y a participé « à l’insu de son plein gré » ou qu’il a été manipulé (et cette manipulation n’est pas définie). Si ce n’est plus une action positive de sa part, il ne peut en effet plus être protégé par le secret professionnel ou se placer sous la protection de son bâtonnier. Cette nouvelle version du texte nous a pris de court. Nous avions laissé travailler les sénateurs et députés avec la conviction que ne pouvait sortir de la CMP qu’une version du texte proche de l’Assemblée. Nous avons été surpris de le voir sortir avec une version si proche de celle du Sénat.

AJ : Comment réagit la profession ?

O.C. : Les réactions sont très vives en province comme à Paris. Les cabinets, de toute taille et domaines d’activité, se sont levés en masse. Plusieurs barreaux ont appelé à aller manifester sur les marches du palais car c’est l’ADN du métier de conseil qui est touché. Lors de l’assemblée générale de septembre, le président du CNB Jérôme Gavaudan avait parlé de « coup de poignard dans le dos ». La profession joue son avenir sur sa capacité à exercer l’activité de conseil. Le secret ne protège pas l’activité de l’avocat, mais les personnes qui viennent confier des confidences à leur avocat. On parle d’infractions spectaculaires comme le blanchiment et la fraude fiscale, mais le secret recouvre en général des activités plus quotidiennes, en matière de divorce ou de patrimoine. Ce texte, qui dit que l’avocat peut être manipulé, que le secret n’est pas garanti, crée un séisme en termes de confiance dans l’avocat. Dans un tel contexte, il n’y a plus de conseil de qualité possible. Cette loi, si elle est adoptée, pèsera également sur l’attractivité de Paris. Des opérations internationales, des fusions-acquisitions, vont lui échapper s’il y a une inquiétude sur la préparation de l’opération. Le Barreau de Paris poursuit son dialogue avec les institutions. Nous sommes allés rencontrer les sénateurs pour leur rappeler que le secret professionnel existe depuis 1971 et est appliqué, et que les avocats qui se prêteraient à des infractions sont d’ores et déjà punis.

AJ : Vous dénoncez une certaine précipitation…

O.C. : Les textes sont écrits trop rapidement. La version du CMP était encore discutée un quart d’heure avant le vote. C’est un problème général de rédaction des textes en ce moment. Les textes de loi méritent d’être pesés, partagés, échangés. On peut regretter que la profession d’avocat n’ait pas été saisie assez tôt. Le texte a été préparé par des juristes qui n’ont pas de client. Ils n’en mesurent pas les impacts sur leurs cabinets. Nous ne sommes jamais consultés sur les effets des changements des procédures, de l’accès au droit, alors que nous pourrions faire un retour d’expérience, quelques mois après l’entrée en vigueur des réformes.

AJ : Comment cette crise peut-elle être résolue ?

O.C. : Le Parlement se réunira les 16 et 18 novembre pour le vote solennel du projet de loi. Il peut encore modifier le texte, si toutes les parties – le gouvernement, les sénateurs, les députés, les avocats – se mettent d’accord. Je suis optimiste et veux croire que c’est encore possible, maintenant que les explications ont pu être données. Si ce n’est pas le cas, il faudra poursuivre les débats, discussions, peut-être même entreprendre des actions. Si on ne trouve pas d’accord, le texte sera soumis à des censures des tribunaux et du Conseil constitutionnel.

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