2e commission

Les conditions d’implantation d’éoliennes terrestres

Publié le 11/05/2018

L’installation d’éoliennes terrestres nécessite pour le développeur de s’acquitter d’un ensemble d’obligations qui concernent tant la construction du parc que son exploitation. Une attention particulière devra être donnée en amont du projet à la sécurisation des droits fonciers qui permettront une occupation pérenne du producteur d’énergie. Le contrat de bail qui sera signé ensuite devra être adapté à son activité, les baux de longue durée conférant un droit réel de jouissance seront requis. Le plus souvent, le choix se portera sur le bail emphytéotique ou le bail à construction, donnant accès au droit à construire. S’ajoutera à ces droits d’occupation, l’obligation d’obtenir toutes les autorisations administratives nécessaires regroupées depuis peu en une autorisation unique : l’autorisation environnementale.

L’implantation d’un parc d’éoliennes terrestres nécessite donc de recueillir un ensemble de droits qui, une fois obtenus, permettront la vente de production d’énergie dont les conditions ont, elles aussi, récemment évolué.

Lancée en France en 1955 dans le cadre d’une installation expérimentale à Nogent-le-Roi, la production d’énergie issue de la force cinétique du vent a trouvé sa place dans les années 2000 et n’a cessé de se développer depuis. Si elle représente aujourd’hui environ 4,7 % de la consommation d’électricité, la place de la France dans ce domaine reste encore loin derrière la Chine, les États-Unis ou encore l’Allemagne dont l’énergie éolienne représente une part importante de l’électricité produite dans leur pays mais également à échelle mondiale. Pourtant, les objectifs fixés en France par la loi n° 2016-992 du 17 août 2015, relative à la transition énergétique, sont prometteurs puisqu’il est attendu de porter à 40 % en 2030, la part de production d’électricité issue d’énergies renouvelables. Au 31 décembre 2017 la puissance raccordée en France pour l’année s’élevait à 1646 mégawatts, portant la puissance totale installée à environ 13700 mégawatts. Des chiffres record puisqu’ils correspondent au plus haut niveau de raccordement jamais constaté en France en une année1.

C’est initialement aux termes de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, que le législateur français est intervenu la première fois pour réglementer l’activité.

En instaurant un mécanisme de soutien aux filières de production d’électricité à partir de sources renouvelables, l’intervention du législateur était dans un premier temps axée sur un aspect économique. En effet, afin de favoriser ce développement et inciter à l’investissement dans les énergies propres, le législateur a mis en place un système de rémunération prenant la forme d’un engagement de rachat par un acheteur obligé à prix fixe et réglementé. Les contrats s’étalaient alors sur une durée initiale et ferme de 15 années incitant ainsi un investissement sécurisant dans cette nouvelle filière.

Ont alors commencé à fleurir dans le paysage français des champs d’éoliennes prenant souvent le nom de « fermes » qui n’ont pourtant pas la qualification d’activité agricole malgré leur implantation en zone rurale.

Cette activité présentait et présente toujours un avantage indéniable, celui d’être un mode de production à échelle quasi industrielle tout en étant implantée sur des parcelles agricoles sur lesquelles il reste possible de poursuivre une exploitation en mitoyenneté.

L’implantation des éoliennes se heurte cependant très rapidement à une difficulté : la pollution visuelle qu’elle peut générer et le rejet massif de leur implantation par les riverains des exploitations. L’énergie éolienne oppose alors le combat d’une pollution atmosphérique à l’émergence d’une pollution visuelle dont elle est réputée créatrice. Le législateur a dû, depuis la loi du 10 février 2000, intervenir à de nombreuses reprises afin de réglementer l’activité, non seulement du point de vue économique mais également au niveau des règles d’implantation.

Un projet éolien nécessite désormais de recueillir un ensemble d’autorisations que l’on peut regrouper en deux catégories :

  • l’autorisation d’occuper le sol. En effet, les éoliennes sont souvent implantées en zone agricole, au sein d’une exploitation qu’il est inutile de morceler. Les éoliennes étant des installations peu envahissantes en termes d’emprise au sol, les parcelles sont donc rarement acquises mais sont souvent louées à bail emphytéotique ou plus occasionnellement à bail à construction ;

  • les autorisations administratives qui, après de nombreux et récurrents changements, sont aujourd’hui regroupées en une autorisation unique : l’autorisation environnementale. On notera que depuis l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017, relative à l’autorisation environnementale, le permis de construire, pourtant requis au préalable, n’est plus instruit dans le cadre de l’autorisation environnementale dès lors que le projet porte sur l’installation d’éoliennes terrestres2.

I – Les modes d’occupation : quel outil juridique adapté à la construction comme à l’exploitation d’un parc d’éoliennes terrestres ?

A – Les précautions à prendre au stade de l’avant-contrat

Lors du développement d’un projet de parc éolien, afin de déterminer l’ensemble des contrats d’occupation qui permettront une exploitation pérenne, le producteur devra en amont délimiter l’assiette de son parc et s’assurer d’obtenir l’ensemble des droits fonciers nécessaires. Il s’attellera alors à régulariser un ensemble d’avant-contrats pour s’assurer de la faisabilité de son projet. Une fois le foncier sécurisé, il envisagera la réalisation des études de vents pour ensuite déposer une demande d’autorisation.

Les avant-contrats seront généralement de deux natures : soit il s’agira de promesses de baux emphytéotiques soit de promesses de baux à construction. Dans la plupart des cas, ces promesses prévoiront la possibilité de constituer des servitudes temporaires. L’ambivalence de la promesse pourra même prévoir que l’acte à régulariser pourra être soit un bail avec des servitudes, soit des servitudes seulement selon la situation. En effet, l’objet d’un parc éolien réside dans la production d’électricité, production qui doit pouvoir être acheminée jusqu’au réseau public de distribution de l’électricité. L’occupation foncière nécessite donc non seulement la location des parcelles destinées à recevoir l’implantation des éoliennes, mais également d’assurer que le transport de l’électricité se fasse effectivement des éoliennes jusqu’au poste de livraison du parc. Le poste de livraison se définissant comme le point de raccordement du parc au réseau. Le raccordement du poste de livraison au poste de distribution (appelé « poste source ») se fait ensuite par le distributeur choisi, mais à la charge financière du développeur.

En toute logique l’assiette du parc comprendra les parcelles destinées à recevoir les éoliennes dont la surface au sol paraît peu importante comparativement à l’étendue du parc en son entier. Les parcelles seront ici louées pour une surface comprenant le mât de la machine, l’aire de levage, de stockage et de maintenance. À ces parcelles s’ajoutent toutes les servitudes qui se révéleront nécessaires, puisque l’exploitation du parc doit permettre un accès à tout moment aux éoliennes. Les servitudes à constituer seront à la fois :

  • en sous-sol, ce sont les constitutions des servitudes de passage de câbles permettant le transport d’énergie ;

  • en surface ensuite, ce sont toutes les servitudes de chemin dont l’objet est de permettre un passage par voie de camion, voire par convoi exceptionnel pendant toute la construction comme pendant l’exploitation du parc afin d’en assurer la maintenance ;

  • de surplomb pour le survol des pâles des éoliennes. Il sera en effet inutile de prendre à bail à la fois la base des éoliennes et leur surplomb. La prise à bail du surplomb représenterait une surface relativement importante qu’il est inutile d’immobiliser quand l’exploitation agricole demeure possible sur cette surface.

Les servitudes devront bénéficier, à titre d’accessoire, aux droits réels issus des baux emphytéotiques dont le développeur éolien est titulaire.

Les difficultés que génère cette sécurisation foncière, matérialisée par la signature d’un ensemble d’avant-contrats, se constatent à plusieurs niveaux :

  • le premier est celui de la durée. Un projet éolien est souvent, voire presque constamment, soumis à recours. Entre le moment de la signature des avant-contrats qui constitue une étape initiale du projet et la construction du parc, une durée de 7 à 8 années peut s’écouler. Une durée qui fragilise la pérennité des rapports contractuels initiaux. En 7 ou 8 ans, la situation personnelle des cocontractants a le temps d’évoluer (divorce, succession, mariage) et la situation des parcelles également (garanties, cession, échanges) ;

  • le second est celui de la validité de l’engagement des parties pour un contrat dont les conditions ne sont pas toujours clairement définies au stade de sa signature. En effet, lors de la signature des avant-contrats, il est récurrent de constater que le nombre et l’emplacement des éoliennes, l’implantation du poste de livraison et la détermination des servitudes nécessaires ne sont pas encore déterminées. Les implantations des diverses installations ne pourront en effet être définitives qu’une fois les études de faisabilité réalisées et une fois les autorisations administratives délivrées. Le propriétaire signe donc une promesse ayant pour objet d’octroyer des droits à un futur preneur en vue de la construction et de l’exploitation d’un parc éolien à développer et qui pourra être sensiblement modifiée. Cette imprécision est parfois génératrice de confusion voire de conflits. Il est en effet tout à fait courant qu’un propriétaire puisse s’attendre à recevoir une éolienne aux termes d’un plan d’implantation prévisionnel alors que les contraintes issues de la production et des autorisations administratives exigeront une implantation tout autre.

Dans ces conditions, il convient de souligner que la rémunération d’un bail portant sur une éolienne est économiquement bien plus intéressante qu’une simple constitution de servitude. On peut aisément envisager qu’un propriétaire ait donné son consentement en contrepartie d’une rémunération mais que la perception d’un moindre revenu le laisserait loisible de refuser une réitération authentique. Pourtant, si la constitution de servitude à titre onéreux paraît moins rémunératrice qu’une redevance de bail emphytéotique, elle n’en est pas moins essentielle et déterminante à la construction comme à l’exploitation du parc. Afin d’éviter une remise en cause de l’engagement pris dans l’avant-contrat ainsi que toute action qui pourrait être fondée sur une éventuelle réticence dolosive, plusieurs dispositions devront être prises.

Le développeur aura dans un premier temps tout intérêt à indiquer clairement la nature du parc qui reste au moment de la signature au stade d’un projet dont les conditions d’implantation restent à déterminer. Il s’acquittera dans ces conditions de son obligation générale d’information désormais codifiée à l’article 1112-1 du Code civil depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Le développeur aura également tout intérêt à signer une promesse unilatérale, puisqu’aux termes de l’article 1124 du Code civil, est désormais consacrée l’exécution forcée de la promesse unilatérale en cas de révocation préalable à la levée d’option.

Une parfaite sécurisation exigerait enfin, en toute logique, un avenant dès que l’implantation définitive est connue du développeur afin qu’il ne subsiste aucune ambiguïté sur l’assiette du bien qui sera loué ou grevé et sur la contrepartie financière qui en découle.

En l’absence de telles précautions, il est légitime de s’interroger sur la force du rapport contractuel qui lie le propriétaire foncier au développeur et l’insécurité que pourrait subir ce dernier.

Outre ces premières mais non moins nombreuses problématiques au stade de l’avant-contrat, il convient également d’aborder la question de l’articulation du droit rural avec l’activité éolienne. Dans le cadre d’un développement de projet, la préférence est en effet donnée aux zones agricoles puisqu’elles permettent la mise à disposition de grandes surfaces foncières, une potentielle bonne exposition au vent et une absence de proximité d’habitations. Sur ce dernier point, le législateur est intervenu à plusieurs reprises afin d’établir une distance minimale d’éloignement entre les habitations et les éoliennes, actuellement fixée à 500 mètres, conformément aux dispositions de l’article L. 515-44 du Code de l’environnement.

La création des zones de développement éolien (ZDE) par la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, relative aux marchés de gaz et d’électricité et au service public de l’énergie, n’est d’ailleurs pas étrangère à l’implantation en zone agricole. Ces zones, pourtant disparues aujourd’hui, étaient déterminées par le préfet qui délimitait des zones dites favorables à l’implantation d’éoliennes, en conformité avec le schéma régional éolien. Pour autant, il ne pouvait refuser de délivrer l’autorisation si le projet proposé se situait en dehors de ces zones, mais l’enjeu était en réalité économique puisque l’obligation d’achat ne bénéficiait qu’aux installations situées au sein de ces zones. Aujourd’hui disparues depuis la loi Brottes n° 2013-312 du 15 avril 2013, visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l’eau et sur les éoliennes, il convient de souligner que les ZDE favorisaient en toute logique l’implantation en secteur agricole. C’est aujourd’hui le schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie (bientôt incorporé au nouveau schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires créé par la loi NOTRe du 7 août 2015) qui permet la planification de zones favorables à l’implantation, sans lien cette fois-ci avec l’obligation d’achat. La mise en place de ces documents de planification avait et a toujours pour objectif d’accélérer la dynamique des projets dans les années à venir tout en s’assurant d’une meilleure implication des acteurs locaux dans le respect des sensibilités et contraintes paysagères locales.

B – L’articulation du droit rural avec l’activité éolienne

Ainsi qu’il a pu être évoqué ci-avant, une vraie cohabitation est possible entre activité rurale et éolienne. Il convient cependant de parvenir à concilier les dispositions impératives du Code rural avec celles s’appliquant à l’éolien qui mêlent à la fois des dispositions du Code de l’environnement et du Code de l’énergie et jusqu’à peu encore du Code de l’urbanisme.

Si la production d’énergies renouvelables telle que la méthanisation s’est vue reconnaître la qualification d’activité agricole, cela n’a pas été le cas pour la production d’énergie par la force mécanique du vent. Cette situation pourrait, semble-t-il, trouver justification dans le fait qu’à la différence de l’énergie éolienne, la méthanisation est issue de produits de l’activité agricole.

L’engouement pour la production d’énergie et le complément de rémunération qu’elle peut représenter pour le propriétaire foncier n’est pas sans conséquence sur l’exploitation. Il conviendra de diviser la parcelle et d’y résilier partiellement le bail rural s’il existe. Devront cohabiter l’exploitant agricole et le producteur d’énergie. Le preneur à bail rural sera donc tout autant partie à la promesse de bail que le propriétaire car il est conseillé de promettre la résiliation du bail rural aux termes du même avant-contrat. Ces derniers devant ainsi s’engager aux termes de l’avant-contrat à résilier partiellement le bail rural dans le cas où le projet éolien se concrétiserait. Si le statut du bail rural s’oppose à l’organisation anticipée de la résiliation conventionnelle du bail rural dès l’origine de ce dernier3, la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 19 juin 1953, a admis que les parties pouvaient s’entendre pendant l’exécution du bail sur une résiliation conventionnelle.

Il est en ce sens, et dans le cas de la promesse de bail au profit d’un développeur éolien, très important que le preneur à bail rural intervienne lors de la promesse de bail pour consentir à une résiliation amiable moyennant (ou pas) indemnité et non par acte séparé. La cause de la résiliation étant la conclusion d’un nouveau bail avec une nouvelle activité s’exerçant désormais sur la parcelle fille issue de la division d’une plus grande parcelle initiale et prise à bail emphytéotique. Cette résiliation, si elle fait l’objet d’un rapport bailleur – preneur à bail rural, est liée indéniablement à la future construction d’un parc éolien et à la proximité d’éoliennes du reste de l’exploitation du preneur à bail rural.

Ce dernier aura ainsi une parfaite connaissance des conséquences de sa résiliation. D’autant plus qu’outre la résiliation du bail rural, le surplus de l’exploitation et donc de l’assiette du bail rural restante pourra se voir grevé de servitudes.

Il faut cependant envisager le cas dans lequel la résiliation partielle du bail rural menacerait l’équilibre de l’exploitation. En application de l’article L. 411-32, alinéa 4, du Code rural, le preneur à bail rural pourrait alors exiger que la résiliation porte sur la totalité du bail loué.

En dehors des dispositions relatives au bail rural, le droit rural soulève encore une autre difficulté, celle des promesses de baux qui pourraient être signées par des groupements fonciers agricoles ou toute société civile agricole. En effet, ces sociétés à caractère purement civil ont-elles le pourvoir de donner à bail leurs parcelles pour la réalisation d’une activité non agricole, sans violer leur objet social ?

Il n’est en effet pas possible pour une telle société d’exercer une activité secondaire de nature commerciale ou à tout le moins non agricole. Cette dernière doit exercer exclusivement une activité agricole. La location de parcelles de terre dans un but autre, ne relève pas de sa compétence.

La solution qui pourra être envisagée sera de signer la promesse en l’état avec engagement du promettant de vendre les parcelles à une société civile immobilière dont le but sera la location au producteur d’énergie. La vente interviendra avant la signature du bail notarié.

La question de la validité de la promesse signée avec une société qui n’avait pas le pouvoir de le faire demeure. L’idéal serait de signer dès la promesse avec une société civile immobilière. Mais compte tenu des délais entre la signature de la promesse et la possible signature du bail notarié, il n’est pas aisé de faire vendre ces parcelles pour un projet qui reste hypothétique au moment de la signature. Il n’en résulte pas moins que la sécurité et la validité de la promesse en seront affectées, dans la mesure où la société n’est pas habilitée à conclure un tel acte.

Encore une fois, la signature des promesses de baux ne se fait qu’en début de projet, alors que les études de faisabilité ne sont pas encore abouties. Dans ce contexte, il faut pouvoir accéder à certaines des parcelles afin d’y réaliser toutes les analyses nécessaires. À ces fins, il convient de recueillir l’autorisation du propriétaire. Un mandat en annexe des promesses sera des plus utiles.

Il peut également être intéressant d’envisager le recours au prêt à usage le temps de la réalisation des études sur les parcelles et le temps d’obtenir les autorisations. À l’issue de ce commodat, il peut être prévu une promesse de bail emphytéotique.

L’acte est divisé en deux : d’abord un prêt à usage, puis une promesse de bail. Cette solution aura pour principal avantage d’opérer un transfert des risques à la charge de l’emprunteur et de l’obliger ainsi à assurer les parcelles le temps de la réalisation des études. Dans ces conditions, l’emprunteur sera tenu de respecter les obligations issues des articles 1875 et suivants du Code civil. Il aura notamment l’obligation de respecter l’usage convenu dans le commodat, de conserver la chose et de la rendre dans l’état reçu. Il sera enfin tenu de régler les frais en cas de perte ou détérioration par sa faute.

Ce prêt à usage sera particulièrement utile lors de la pose du mât de mesure qui constitue l’étape postérieure à la sécurisation du foncier. Ce mât d’une hauteur variable mesurera pendant un délai jugé nécessaire par le développeur les données de vents du site.

L’étape qui suit la réalisation d’études de vents qui se révéleraient prometteuses est celle de la demande d’autorisation administrative.

II – L’obligation d’obtenir les autorisations administratives nécessaires à la construction comme l’exploitation d’un parc

Le régime des autorisations requises pour la construction et l’exploitation d’un parc éolien a beaucoup évolué ces dernières années. Jusqu’à l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement, il devait être obtenu un ensemble d’autorisations que sont : le permis de construire pour toute éolienne d’une hauteur supérieure à 12 mètres, l’autorisation d’exploiter au sens de l’article R. 512-1 du Code de l’environnement4 auxquelles pouvaient s’ajouter une éventuelle autorisation de défricher5, une autorisation ou dérogation espèces protégées6, toute autorisation nécessaire en cas de proximité d’un monument historique ou de sites patrimoniaux remarquables7 ou, enfin, toute autorisation requise en cas d’obstacle à la navigation aérienne. Si les autorisations étaient toutes nécessaires à la construction et l’exploitation du parc, elles demeuraient autonomes et nécessitaient des instructions individuelles, dont la superposition engendrait de particulières longueurs mais également une certaine complexité. Sans oublier le fait que la multiplication des autorisations générait incontestablement une multiplication des possibilités de recours.

Dans un souci de simplification des procédures et de cohérence dans l’instruction des dossiers, l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 a permis la mise en place de l’expérimentation d’une autorisation unique. Initialement, cette expérimentation ne concernait que certaines régions. Le principe était celui d’une instruction commune et la délivrance d’une seule autorisation. L’autorisation qui était délivrée valait alors permis de construire, autorisation d’exploiter et toutes autorisations annexes. À l’issue de l’expérimentation, l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 et le décret n° 2017-81 du 26 janvier 2017, relatifs à l’autorisation environnementale, sont venus instaurer de manière durable un régime d’autorisation unique. La principale particularité de cette nouvelle autorisation dite environnementale réside dans la dispense de permis de construire lorsque l’autorisation porte sur des éoliennes terrestres et ce, en vertu de l’article R. 425-29-2 du Code de l’urbanisme8. Cette autorisation regroupe cependant l’ensemble des autres autorisations visées ci-avant. Elle a pour objectif de simplifier les procédures d’instruction et de limiter le délai de recours qui n’existe désormais qu’à l’encontre de l’autorisation environnementale délivrée. Le changement devrait normalement être apprécié des développeurs éoliens qui pourront voir alors une limitation des recours à l’encontre des dispositions qui pouvaient être propres au permis de construire.

Une fois les autorisations obtenues, se pose la question de la signature des baux et de la constitution de servitudes qui devront se matérialiser en premier lieu par la levée d’option dans le cas de promesses unilatérales.

Si l’usage courant est de recourir au bail emphytéotique, le bail à construction est parfois sollicité. Une comparaison exhaustive des deux régimes paraît utile.

III – Comparaison des régimes du bail emphytéotique et du bail à construction

La détermination de la nature du bail se fera au stade de la promesse. Le bail emphytéotique et le bail à construction sont dans les deux cas des baux de longue durée (entre 18 et 99 ans), qui confèrent un droit réel à leur preneur. Ledit droit réel est un droit de jouissance qui permet à son titulaire de librement le céder, l’hypothéquer ou le grever de servitudes. Le preneur dispose aussi du droit de construire et de bénéficier de l’accession immobilière. Les deux régimes sont similaires mais pas identiques pour autant.

La principale différence qui oppose le bail emphytéotique au bail à construction réside dans la liberté du preneur. En effet, le bail emphytéotique laisse une quasi-totale liberté au preneur, puisqu’il est libre de construire ou de ne pas construire. Les obligations de l’emphytéote sont peu nombreuses (paiement de la redevance, obligation de ne pas diminuer la valeur du fonds). Le bail à construction quant à lui érige en condition essentielle et déterminante la réalisation de construction. À défaut de réaliser cette obligation, le bail pourra être requalifié en bail emphytéotique9. Les conséquences de cette requalification seront surtout fiscales10.

Le bail emphytéotique permet par ailleurs un aménagement conventionnel important, dans la limite cependant d’une certaine liberté laissée au preneur. En effet, la liberté doit rester grande, la clause du bail emphytéotique qui viendrait limiter l’usage du bien loué par le preneur est inapplicable11.

Le bail à construction se révèle plus strict puisque, bien que permettant une certaine liberté contractuelle, il impose l’obligation pour le preneur de construire ce qui a été prévu dans le bail sans pouvoir y déroger. Il faut donc qu’au stade de la signature du bail, les constructions soient clairement déterminées et visées dans le bail12. Là où le bail emphytéotique exige une grande liberté du preneur pour demeurer applicable, le bail à construction restreint celle du preneur en l’obligeant à déterminer la construction à réaliser et à en respecter les conditions.

La condition de construction est donc déterminante et la réalisation d’une construction différente de celle visée dans le bail entraînerait le non-respect des dispositions du bail et sa requalification en bail emphytéotique. La régularisation d’un avenant pour constater l’accord des parties n’est pas envisageable. En effet, les constructions non prévues au bail entraîneraient la requalification du bail et l’obligation d’acquitter la taxe de publicité foncière qui a fait l’objet d’une exonération au moment de la conclusion du bail. Contrairement au bail emphytéotique, les clauses venant limiter l’activité du preneur sont autorisées13.

Outre cette obligation, le preneur est tenu de l’entretien du terrain mais aussi des constructions. L’issue classique du bail à construction est le retour des constructions dans le patrimoine du bailleur. C’est l’esprit du bail à construction. Or on constate à ce stade que cela ne correspond pas à la volonté des parties dans un projet éolien. En effet, l’obligation de démantèlement entraîne la remise du terrain nu au bailleur en fin de bail. Aussi, n’est-il pas contestable de signer un bail à construction, dont l’objet est de construire mais de prévoir la remise d’un terrain nu en fin de bail ? N’est-ce pas contraire à l’esprit de la loi ?

De même, qu’en est-il des obligations d’assurance, de la résiliation en cas de défaut d’entretien des installations ? Le bailleur peut-il les soulever, alors même que les constructions ont vocation à être détruites avant la remise du terrain ?

C’est sur ce point qu’il pourrait également exister un risque de requalification du bail à construction en bail emphytéotique. Pourtant, la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 30 janvier 200814 a considéré que, même si la loi ne prévoyait pas cette possibilité, la remise du terrain nu en fin de bail n’était pas incompatible avec la qualification de bail à construction.

Le bail emphytéotique peut quant à lui prévoir que le preneur devra apporter des améliorations au bien loué. Dans ce cas alors, le défaut d’amélioration pourra justifier la demande de résiliation à l’initiative du bailleur.

Dans le cas de la construction d’un parc éolien, le preneur ne s’engagera pas à améliorer le bien mais il se réservera la possibilité de construire des éoliennes. Sauf à prendre l’engagement de construire pour les raisons fiscales évoquées ci-après, le preneur aurait tout intérêt à rester libre quant à l’utilisation du bien. Il paraît plus sage pour le preneur de ne pas s’engager à construire mais de se limiter à envisager de construire. Pour les constructions, il en indiquera la localisation, les conditions et la description au bailleur à titre d’informations aux termes du bail emphytéotique mais sans jamais s’engager à construire puisqu’aucun texte ne le lui impose. Ainsi, s’il ne pouvait pas construire ou s’il envisageait de construire d’autres éoliennes par la suite son bail demeurerait valable. Le bail n’aura pas été conditionné par la réalisation des constructions.

De surcroît, le preneur est libre de réaliser les constructions sur le bien loué. Pourrait être réputée non écrite la clause du bail emphytéotique qui interdirait au preneur de faire des constructions sans l’autorisation du bailleur.

Quant à la propriété des constructions, il convient d’écarter le jeu de l’accession immobilière de l’article 546 du Code civil. L’article L. 451-10 du Code rural précise que l’emphytéote profite de l’accession pendant la durée du bail. La propriété des constructions revient cependant, faute de convention contraire, au bailleur en fin de bail.

Rien n’empêche les parties de prévoir que le preneur rendra le terrain nu en fin de bail. C’est la solution qu’il faut impérativement préconiser dans l’éolien, compte tenu des éléments soulevés ci-avant dans le bail à construction.

L’obligation de démantèlement imposée par le Code de l’environnement s’accompagne d’ailleurs d’une obligation de constituer des garanties financières. Dès le début de l’exploitation et pendant toute sa durée, l’exploitant assurera la constitution de garanties financières suffisantes permettant de financer le démantèlement des éoliennes construites. Il n’est donc pas envisageable que le bailleur puisse être propriétaire des constructions aux termes d’un bail emphytéotique ou à construire.

D’un point de vue fiscal ensuite, dans le bail emphytéotique, la taxe de publicité foncière sera due au moment de la publication ainsi que la contribution de sécurité immobilière. Toutes deux seront calculées sur la totalité des loyers cumulés sur la durée du bail augmentés des éventuelles charges. La régularisation du bail exigera l’acquittement de ces frais en totalité au moment de la signature.

Pour le bail à construction, les frais de publication sont largement moins importants. En effet, le preneur ayant la qualité de constructeur, il est donc assujetti à taxe sur la valeur ajoutée au sens de l’article 256- A, du Code général des impôts. Le bail à construction étant conclu dans le cadre de l’exercice de son activité, le Code général des impôts prévoit en son article 743 que les baux à construction sont exonérés de taxe sur la publicité foncière, ce qui diminue largement le montant des frais à régler lors de la signature. Il s’agit généralement d’un argument souvent avancé pour préférer le bail à construction au bail emphytéotique.

La fiscalité plus lourde du bail emphytéotique se révèle souvent être un frein à son recours. La similitude des régimes amène souvent à ce qu’un développeur opte pour le régime du bail à construction qui se révèle plus économique.

Il est cependant possible de limiter cette fiscalité en optant pour le régime de la taxe sur la valeur ajoutée lors de la conclusion du bail emphytéotique. L’article 260-5° du Code général des impôts prévoit en effet la possibilité, sur option du bailleur, de soumettre le bail à la taxe sur la valeur ajoutée.

Si le bail à construction bénéficie d’une exonération de plein droit de la taxe de publicité foncière comme des droits d’enregistrements, l’option à TVA visée à l’article 260-5° du Code général des impôts permettra une exonération similaire pour le bail emphytéotique.

Afin de pouvoir bénéficier de cette option, certaines conditions devront être réunies. Dans un premier temps, il conviendra de s’assurer que le bail confère effectivement un droit réel au preneur15.Cette condition sera remplie sans difficulté puisque l’objet du bail emphytéotique consiste en la cession d’un droit réel de jouissance. La seconde condition dépasse quant à elle le statut de droit commun du bail emphytéotique puisque le bail devra concourir à la production d’un immeuble, en l’espèce des éoliennes.16

Cette option se révélera lourde de conséquences, non pour le preneur mais pour le bailleur. En effet, l’option devra être prise par ce dernier. Dans ces conditions elle l’oblige alors à s’acquitter d’obligations déclaratives relatives à la taxe sur la valeur ajoutée. Or, il n’est pas forcément aisé de faire peser cette obligation sur un propriétaire foncier qui n’est pas redevable de cette taxe de manière habituelle. L’intérêt de l’option trouve sa limite très rapidement lorsqu’elle alourdit les obligations du bailleur non seulement au stade de la conclusion du contrat mais pendant toute l’exécution de ce dernier.

Il convient enfin de souligner que cette option fait apparaître une réelle dichotomie entre la souplesse du bail emphytéotique qui permet une grande liberté au preneur, celui-ci ne pouvant être obligé à construire, et l’engagement pris par le bailleur de conclure un bail dont l’objet sera la production d’un immeuble. Si l’engagement est pris par le bailleur, la construction sera réalisée par le preneur. Ainsi par l’option du bailleur, le preneur devient obligé de construire.

Dans ces conditions, le recours à l’option de la taxe sur la valeur ajoutée bien qu’avantageuse lors de la conclusion du contrat ne pourra être recommandée dans l’intérêt de l’ensemble des parties.

Le recours au bail à construction exigera une plus grande rigueur de la part du preneur pendant l’exécution du bail mais permettra de bénéficier de plein droit, de l’exonération de la taxe de publicité foncière, la contribution de sécurité immobilière restera exigible.

Cependant, en raison de la durée d’engagement du preneur (en moyenne de 30 à 40 ans), il peut être bloquant pour des développeurs de se contenter d’un bail à construction qui ne pourra pas évoluer ou être aménagé dans le temps.

Ainsi, si les parties décidaient d’apporter des modifications aux constructions, cela pourrait avoir lieu postérieurement à la conclusion du bail. Dans ce cas, les intérêts dus au titre de la régularisation de la taxe seraient importants. Particulièrement quand on sait que les développeurs envisagent régulièrement d’étendre un parc lorsqu’il a été implanté.

Il paraît plus sécurisant d’opter pour le bail emphytéotique de droit commun, sans engagement de construire mais comprenant le paiement de la taxe de publicité foncière et de la contribution de sécurité immobilière.

IV – Autorisation de raccordement et production d’électricité

Une fois les baux et constitutions de servitudes signés et l’autorisation administrative obtenue, il est utile de préciser que le développeur devra, pour construire et exploiter son parc, obtenir l’autorisation de raccordement auprès d’un distributeur d’électricité. Cette demande de raccordement aura été lancée en amont du projet.

Se pose en conséquence la question de la vente de la production du parc. Il paraît essentiel d’aborder pour terminer, le sujet de l’évolution récente du régime des contrats d’achats d’électricité, sachant que jusqu’au 1er janvier 2017, le système était celui de l’obligation d’achat d’électricité à guichet ouvert.

Le producteur se présentait, sans mise en concurrence préalable, à l’éligibilité d’un contrat d’achat tel que prévu par la loi du 10 février 2000. À charge pour lui de remplir l’ensemble des conditions nécessaires à la construction comme à l’exploitation du parc, son électricité était achetée à prix fixe pendant 15 ans. Un arrêté du 13 décembre 2016, fixant les conditions du complément de rémunération de l’électricité produite par les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent, est venu abroger ce système, la rémunération se matérialisant désormais par un système de complément de rémunération.

Ce dernier peut s’analyser de la manière suivante : le producteur est désormais chargé de vendre son électricité au cours moyen de l’électricité mais percevra, une fois l’électricité vendue, un complément de rémunération qui viendra compenser la différence entre la valeur du cours de l’électricité constaté sur les marchés et le niveau de rémunération de référence de l’électricité issue de l’énergie éolienne, dont le tarif est fixé par un arrêté tarifaire dans le cadre du guichet ouvert, ou par le producteur dans le cadre d’un appel d’offres.

Le décret n° 2017-676 du 28 avril 2017, relatif à l’autoconsommation d’électricité, est venu préciser les modalités de ce complément de rémunération. On distingue le système de complément de rémunération qui reste à guichet ouvert dans les cas où le parc éolien ne comprend aucune éolienne dont la puissance dépasserait 3 mégawatts et dans le cas où ce même parc ne serait pas composé de plus de 6 éoliennes.

Pour les parcs qui ne rempliraient pas ces conditions, le système est celui d’une mise en concurrence préalable à l’obtention d’un complément de rémunération.

Si l’on a pu noter une volonté de simplification des autorisations administratives à obtenir pour implanter un parc éolien, la pérennité de l’exploitation dépend exclusivement des conditions d’achats de l’électricité. Une certaine inquiétude a pu gagner les développeurs qui, par le système du complément de rémunération, perçoivent toujours un intérêt économique dans l’activité mais de façon moins accessible qu’auparavant. Désormais, il leur appartient de vendre et de bénéficier sur la proportion vendue du complément de rémunération. Dans ces conditions, ils devront renouveler des contrats d’achats de l’électricité d’une durée désormais moins importantes (3 à 5 ans) que celle prévue initialement par la loi du 10 février 200017.

Si la production d’énergie éolienne demeure toujours contestée au sein de l’opinion publique, elle n’en demeure pas moins une réalité économique et une activité toujours plébiscitée. Les développeurs sont aujourd’hui nombreux et la concurrence est forte.

L’énergie éolienne, bien qu’en constante évolution, semble rester un secteur d’avenir mais exige une connaissance suivie et continue de la matière de la part des professionnels qui seront amenés à intervenir sur le sujet. Le notaire notamment pourra être particulièrement sollicité sur la question des modalités pratiques et des problématiques d’occupation.

Notes de bas de pages

  • 1.
    http://www.statistiques.developpement-durable.gouv.fr/publications/p/2752/1406/tableau-bord-eolien-quatrieme-trimestre-2017.html.
  • 2.
    C. urb., art. R. 425-29-2 : Lorsqu’un projet d’installation d’éoliennes terrestres est soumis à autorisation environnementale en application du chapitre unique du titre VIII du livre Ier du Code de l’environnement, cette autorisation dispense du permis de construire.
  • 3.
    Cass. 3e civ., 2 mai 1968 : Bull. civ. III, n° 176.
  • 4.
    Dans sa version en vigueur antérieure au D. n° 2017-81, 26 janv. 2017.
  • 5.
    Telle que visée C. for., art. L. 311-1.
  • 6.
    Telle que visée C. envir., art. L. 411-1.
  • 7.
    Telle que visée C. patr., art. L. 621-32 et C. patr., art. L. 632-1.
  • 8.
    Dispense limitée au projet d’installation d’éoliennes terrestres soumis à autorisation environnementale.
  • 9.
    Cass. 3e civ., 11 janv. 1986, n° 84-17222 : Bull. civ. III, n° 93 ; JCl. Administratif, fasc. 409, Eveillard G.
  • 10.
    Ce point fera l’objet d’un développement ci-après.
  • 11.
    Cass. 3e civ., 13 mai 1998, n° 96-13586 : JCl. Notarial Formulaire, V° Bail emphytéotique, fasc. 10, Moreau J.-P.
  • 12.
    Cass. 3e civ., 11 juin 1986, n° 84-17222 : JCl. Construction – Urbanisme, fasc. 110, Perinet-Marquet H.
  • 13.
    CA Aix-en-Provence, 28 mars 2002, n° 02/16283 : JCl. Construction – Urbanisme, fasc. 110, Perinet-Marquet H.
  • 14.
    Cass. 3e civ., 30 janv. 2008, n° 06-21292.
  • 15.
    Telle que citée à l’article 260-5° bis du CGI
  • 16.
    BOI-ENR-JOMI-30-20141006
  • 17.
    Originairement 15 ans aux termes de la L. n° 200-108, 10 févr. 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité.
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