I – Les modes d’occupation : quel outil juridique adapté à la construction comme à l’exploitation d’un parc d’éoliennes terrestres ?

II – L’obligation d’obtenir les autorisations administratives nécessaires à la construction comme l’exploitation d’un parc

Le régime des autorisations requises pour la construction et l’exploitation d’un parc éolien a beaucoup évolué ces dernières années. Jusqu’à l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement, il devait être obtenu un ensemble d’autorisations que sont : le permis de construire pour toute éolienne d’une hauteur supérieure à 12 mètres, l’autorisation d’exploiter au sens de l’article R. 512-1 du Code de l’environnement4 auxquelles pouvaient s’ajouter une éventuelle autorisation de défricher5, une autorisation ou dérogation espèces protégées6, toute autorisation nécessaire en cas de proximité d’un monument historique ou de sites patrimoniaux remarquables7 ou, enfin, toute autorisation requise en cas d’obstacle à la navigation aérienne. Si les autorisations étaient toutes nécessaires à la construction et l’exploitation du parc, elles demeuraient autonomes et nécessitaient des instructions individuelles, dont la superposition engendrait de particulières longueurs mais également une certaine complexité. Sans oublier le fait que la multiplication des autorisations générait incontestablement une multiplication des possibilités de recours.

Dans un souci de simplification des procédures et de cohérence dans l’instruction des dossiers, l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 a permis la mise en place de l’expérimentation d’une autorisation unique. Initialement, cette expérimentation ne concernait que certaines régions. Le principe était celui d’une instruction commune et la délivrance d’une seule autorisation. L’autorisation qui était délivrée valait alors permis de construire, autorisation d’exploiter et toutes autorisations annexes. À l’issue de l’expérimentation, l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 et le décret n° 2017-81 du 26 janvier 2017, relatifs à l’autorisation environnementale, sont venus instaurer de manière durable un régime d’autorisation unique. La principale particularité de cette nouvelle autorisation dite environnementale réside dans la dispense de permis de construire lorsque l’autorisation porte sur des éoliennes terrestres et ce, en vertu de l’article R. 425-29-2 du Code de l’urbanisme8. Cette autorisation regroupe cependant l’ensemble des autres autorisations visées ci-avant. Elle a pour objectif de simplifier les procédures d’instruction et de limiter le délai de recours qui n’existe désormais qu’à l’encontre de l’autorisation environnementale délivrée. Le changement devrait normalement être apprécié des développeurs éoliens qui pourront voir alors une limitation des recours à l’encontre des dispositions qui pouvaient être propres au permis de construire.

Une fois les autorisations obtenues, se pose la question de la signature des baux et de la constitution de servitudes qui devront se matérialiser en premier lieu par la levée d’option dans le cas de promesses unilatérales.

Si l’usage courant est de recourir au bail emphytéotique, le bail à construction est parfois sollicité. Une comparaison exhaustive des deux régimes paraît utile.

III – Comparaison des régimes du bail emphytéotique et du bail à construction

La détermination de la nature du bail se fera au stade de la promesse. Le bail emphytéotique et le bail à construction sont dans les deux cas des baux de longue durée (entre 18 et 99 ans), qui confèrent un droit réel à leur preneur. Ledit droit réel est un droit de jouissance qui permet à son titulaire de librement le céder, l’hypothéquer ou le grever de servitudes. Le preneur dispose aussi du droit de construire et de bénéficier de l’accession immobilière. Les deux régimes sont similaires mais pas identiques pour autant.

La principale différence qui oppose le bail emphytéotique au bail à construction réside dans la liberté du preneur. En effet, le bail emphytéotique laisse une quasi-totale liberté au preneur, puisqu’il est libre de construire ou de ne pas construire. Les obligations de l’emphytéote sont peu nombreuses (paiement de la redevance, obligation de ne pas diminuer la valeur du fonds). Le bail à construction quant à lui érige en condition essentielle et déterminante la réalisation de construction. À défaut de réaliser cette obligation, le bail pourra être requalifié en bail emphytéotique9. Les conséquences de cette requalification seront surtout fiscales10.

Le bail emphytéotique permet par ailleurs un aménagement conventionnel important, dans la limite cependant d’une certaine liberté laissée au preneur. En effet, la liberté doit rester grande, la clause du bail emphytéotique qui viendrait limiter l’usage du bien loué par le preneur est inapplicable11.

Le bail à construction se révèle plus strict puisque, bien que permettant une certaine liberté contractuelle, il impose l’obligation pour le preneur de construire ce qui a été prévu dans le bail sans pouvoir y déroger. Il faut donc qu’au stade de la signature du bail, les constructions soient clairement déterminées et visées dans le bail12. Là où le bail emphytéotique exige une grande liberté du preneur pour demeurer applicable, le bail à construction restreint celle du preneur en l’obligeant à déterminer la construction à réaliser et à en respecter les conditions.

La condition de construction est donc déterminante et la réalisation d’une construction différente de celle visée dans le bail entraînerait le non-respect des dispositions du bail et sa requalification en bail emphytéotique. La régularisation d’un avenant pour constater l’accord des parties n’est pas envisageable. En effet, les constructions non prévues au bail entraîneraient la requalification du bail et l’obligation d’acquitter la taxe de publicité foncière qui a fait l’objet d’une exonération au moment de la conclusion du bail. Contrairement au bail emphytéotique, les clauses venant limiter l’activité du preneur sont autorisées13.

Outre cette obligation, le preneur est tenu de l’entretien du terrain mais aussi des constructions. L’issue classique du bail à construction est le retour des constructions dans le patrimoine du bailleur. C’est l’esprit du bail à construction. Or on constate à ce stade que cela ne correspond pas à la volonté des parties dans un projet éolien. En effet, l’obligation de démantèlement entraîne la remise du terrain nu au bailleur en fin de bail. Aussi, n’est-il pas contestable de signer un bail à construction, dont l’objet est de construire mais de prévoir la remise d’un terrain nu en fin de bail ? N’est-ce pas contraire à l’esprit de la loi ?

De même, qu’en est-il des obligations d’assurance, de la résiliation en cas de défaut d’entretien des installations ? Le bailleur peut-il les soulever, alors même que les constructions ont vocation à être détruites avant la remise du terrain ?

C’est sur ce point qu’il pourrait également exister un risque de requalification du bail à construction en bail emphytéotique. Pourtant, la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 30 janvier 200814 a considéré que, même si la loi ne prévoyait pas cette possibilité, la remise du terrain nu en fin de bail n’était pas incompatible avec la qualification de bail à construction.

Le bail emphytéotique peut quant à lui prévoir que le preneur devra apporter des améliorations au bien loué. Dans ce cas alors, le défaut d’amélioration pourra justifier la demande de résiliation à l’initiative du bailleur.

Dans le cas de la construction d’un parc éolien, le preneur ne s’engagera pas à améliorer le bien mais il se réservera la possibilité de construire des éoliennes. Sauf à prendre l’engagement de construire pour les raisons fiscales évoquées ci-après, le preneur aurait tout intérêt à rester libre quant à l’utilisation du bien. Il paraît plus sage pour le preneur de ne pas s’engager à construire mais de se limiter à envisager de construire. Pour les constructions, il en indiquera la localisation, les conditions et la description au bailleur à titre d’informations aux termes du bail emphytéotique mais sans jamais s’engager à construire puisqu’aucun texte ne le lui impose. Ainsi, s’il ne pouvait pas construire ou s’il envisageait de construire d’autres éoliennes par la suite son bail demeurerait valable. Le bail n’aura pas été conditionné par la réalisation des constructions.

De surcroît, le preneur est libre de réaliser les constructions sur le bien loué. Pourrait être réputée non écrite la clause du bail emphytéotique qui interdirait au preneur de faire des constructions sans l’autorisation du bailleur.

Quant à la propriété des constructions, il convient d’écarter le jeu de l’accession immobilière de l’article 546 du Code civil. L’article L. 451-10 du Code rural précise que l’emphytéote profite de l’accession pendant la durée du bail. La propriété des constructions revient cependant, faute de convention contraire, au bailleur en fin de bail.

Rien n’empêche les parties de prévoir que le preneur rendra le terrain nu en fin de bail. C’est la solution qu’il faut impérativement préconiser dans l’éolien, compte tenu des éléments soulevés ci-avant dans le bail à construction.

L’obligation de démantèlement imposée par le Code de l’environnement s’accompagne d’ailleurs d’une obligation de constituer des garanties financières. Dès le début de l’exploitation et pendant toute sa durée, l’exploitant assurera la constitution de garanties financières suffisantes permettant de financer le démantèlement des éoliennes construites. Il n’est donc pas envisageable que le bailleur puisse être propriétaire des constructions aux termes d’un bail emphytéotique ou à construire.

D’un point de vue fiscal ensuite, dans le bail emphytéotique, la taxe de publicité foncière sera due au moment de la publication ainsi que la contribution de sécurité immobilière. Toutes deux seront calculées sur la totalité des loyers cumulés sur la durée du bail augmentés des éventuelles charges. La régularisation du bail exigera l’acquittement de ces frais en totalité au moment de la signature.

Pour le bail à construction, les frais de publication sont largement moins importants. En effet, le preneur ayant la qualité de constructeur, il est donc assujetti à taxe sur la valeur ajoutée au sens de l’article 256- A, du Code général des impôts. Le bail à construction étant conclu dans le cadre de l’exercice de son activité, le Code général des impôts prévoit en son article 743 que les baux à construction sont exonérés de taxe sur la publicité foncière, ce qui diminue largement le montant des frais à régler lors de la signature. Il s’agit généralement d’un argument souvent avancé pour préférer le bail à construction au bail emphytéotique.

La fiscalité plus lourde du bail emphytéotique se révèle souvent être un frein à son recours. La similitude des régimes amène souvent à ce qu’un développeur opte pour le régime du bail à construction qui se révèle plus économique.

Il est cependant possible de limiter cette fiscalité en optant pour le régime de la taxe sur la valeur ajoutée lors de la conclusion du bail emphytéotique. L’article 260-5° du Code général des impôts prévoit en effet la possibilité, sur option du bailleur, de soumettre le bail à la taxe sur la valeur ajoutée.

Si le bail à construction bénéficie d’une exonération de plein droit de la taxe de publicité foncière comme des droits d’enregistrements, l’option à TVA visée à l’article 260-5° du Code général des impôts permettra une exonération similaire pour le bail emphytéotique.

Afin de pouvoir bénéficier de cette option, certaines conditions devront être réunies. Dans un premier temps, il conviendra de s’assurer que le bail confère effectivement un droit réel au preneur15.Cette condition sera remplie sans difficulté puisque l’objet du bail emphytéotique consiste en la cession d’un droit réel de jouissance. La seconde condition dépasse quant à elle le statut de droit commun du bail emphytéotique puisque le bail devra concourir à la production d’un immeuble, en l’espèce des éoliennes.16

Cette option se révélera lourde de conséquences, non pour le preneur mais pour le bailleur. En effet, l’option devra être prise par ce dernier. Dans ces conditions elle l’oblige alors à s’acquitter d’obligations déclaratives relatives à la taxe sur la valeur ajoutée. Or, il n’est pas forcément aisé de faire peser cette obligation sur un propriétaire foncier qui n’est pas redevable de cette taxe de manière habituelle. L’intérêt de l’option trouve sa limite très rapidement lorsqu’elle alourdit les obligations du bailleur non seulement au stade de la conclusion du contrat mais pendant toute l’exécution de ce dernier.

Il convient enfin de souligner que cette option fait apparaître une réelle dichotomie entre la souplesse du bail emphytéotique qui permet une grande liberté au preneur, celui-ci ne pouvant être obligé à construire, et l’engagement pris par le bailleur de conclure un bail dont l’objet sera la production d’un immeuble. Si l’engagement est pris par le bailleur, la construction sera réalisée par le preneur. Ainsi par l’option du bailleur, le preneur devient obligé de construire.

Dans ces conditions, le recours à l’option de la taxe sur la valeur ajoutée bien qu’avantageuse lors de la conclusion du contrat ne pourra être recommandée dans l’intérêt de l’ensemble des parties.

Le recours au bail à construction exigera une plus grande rigueur de la part du preneur pendant l’exécution du bail mais permettra de bénéficier de plein droit, de l’exonération de la taxe de publicité foncière, la contribution de sécurité immobilière restera exigible.

Cependant, en raison de la durée d’engagement du preneur (en moyenne de 30 à 40 ans), il peut être bloquant pour des développeurs de se contenter d’un bail à construction qui ne pourra pas évoluer ou être aménagé dans le temps.

Ainsi, si les parties décidaient d’apporter des modifications aux constructions, cela pourrait avoir lieu postérieurement à la conclusion du bail. Dans ce cas, les intérêts dus au titre de la régularisation de la taxe seraient importants. Particulièrement quand on sait que les développeurs envisagent régulièrement d’étendre un parc lorsqu’il a été implanté.

Il paraît plus sécurisant d’opter pour le bail emphytéotique de droit commun, sans engagement de construire mais comprenant le paiement de la taxe de publicité foncière et de la contribution de sécurité immobilière.

IV – Autorisation de raccordement et production d’électricité

Une fois les baux et constitutions de servitudes signés et l’autorisation administrative obtenue, il est utile de préciser que le développeur devra, pour construire et exploiter son parc, obtenir l’autorisation de raccordement auprès d’un distributeur d’électricité. Cette demande de raccordement aura été lancée en amont du projet.

Se pose en conséquence la question de la vente de la production du parc. Il paraît essentiel d’aborder pour terminer, le sujet de l’évolution récente du régime des contrats d’achats d’électricité, sachant que jusqu’au 1er janvier 2017, le système était celui de l’obligation d’achat d’électricité à guichet ouvert.

Le producteur se présentait, sans mise en concurrence préalable, à l’éligibilité d’un contrat d’achat tel que prévu par la loi du 10 février 2000. À charge pour lui de remplir l’ensemble des conditions nécessaires à la construction comme à l’exploitation du parc, son électricité était achetée à prix fixe pendant 15 ans. Un arrêté du 13 décembre 2016, fixant les conditions du complément de rémunération de l’électricité produite par les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent, est venu abroger ce système, la rémunération se matérialisant désormais par un système de complément de rémunération.

Ce dernier peut s’analyser de la manière suivante : le producteur est désormais chargé de vendre son électricité au cours moyen de l’électricité mais percevra, une fois l’électricité vendue, un complément de rémunération qui viendra compenser la différence entre la valeur du cours de l’électricité constaté sur les marchés et le niveau de rémunération de référence de l’électricité issue de l’énergie éolienne, dont le tarif est fixé par un arrêté tarifaire dans le cadre du guichet ouvert, ou par le producteur dans le cadre d’un appel d’offres.

Le décret n° 2017-676 du 28 avril 2017, relatif à l’autoconsommation d’électricité, est venu préciser les modalités de ce complément de rémunération. On distingue le système de complément de rémunération qui reste à guichet ouvert dans les cas où le parc éolien ne comprend aucune éolienne dont la puissance dépasserait 3 mégawatts et dans le cas où ce même parc ne serait pas composé de plus de 6 éoliennes.

Pour les parcs qui ne rempliraient pas ces conditions, le système est celui d’une mise en concurrence préalable à l’obtention d’un complément de rémunération.

Si l’on a pu noter une volonté de simplification des autorisations administratives à obtenir pour implanter un parc éolien, la pérennité de l’exploitation dépend exclusivement des conditions d’achats de l’électricité. Une certaine inquiétude a pu gagner les développeurs qui, par le système du complément de rémunération, perçoivent toujours un intérêt économique dans l’activité mais de façon moins accessible qu’auparavant. Désormais, il leur appartient de vendre et de bénéficier sur la proportion vendue du complément de rémunération. Dans ces conditions, ils devront renouveler des contrats d’achats de l’électricité d’une durée désormais moins importantes (3 à 5 ans) que celle prévue initialement par la loi du 10 février 200017.

Si la production d’énergie éolienne demeure toujours contestée au sein de l’opinion publique, elle n’en demeure pas moins une réalité économique et une activité toujours plébiscitée. Les développeurs sont aujourd’hui nombreux et la concurrence est forte.

L’énergie éolienne, bien qu’en constante évolution, semble rester un secteur d’avenir mais exige une connaissance suivie et continue de la matière de la part des professionnels qui seront amenés à intervenir sur le sujet. Le notaire notamment pourra être particulièrement sollicité sur la question des modalités pratiques et des problématiques d’occupation.