I – La nécessaire prise en comptede l’internationalisation

La présence d’un élément d’extranéité dans un dossier quel qu’il soit doit alerter le notaire. Certes, un même élément d’extranéité peut être pertinent ou non selon la question de droit en cause. Ainsi, si la nationalité étrangère d’une partie n’est pas considérée comme essentielle pour la conclusion d’un contrat, il en va différemment s’agissant de la détermination de la capacité puisque la nationalité est un facteur de rattachement historiquement utilisé dans cette catégorie16. Dans cette perspective, le moindre lien avec un ordre juridique étranger doit être considéré. Aussi, la localisation du majeur protégé dans un établissement frontalier introduit un élément d’extranéité dans le dossier qui ne peut pas être ignoré dès lors que l’on envisage les questions de protection de sa personne et de ses biens. Par ailleurs, pour le notaire, si la résidence du majeur est à l’étranger, les questions de successions, pourront très vite surgir dès lors que le règlement européen du 4 juillet 2012 donne compétence à la loi de la résidence habituelle du défunt17 en dehors de toute anticipation successorale. Lorsque les conséquences du handicap sont anticipées, il donne aussi un rôle essentiel aux conseils quant à l’utilisation du mandat de protection future18 avant toute mise en place d’un régime de protection19. Les obligations du notaire sont comparables, par certains aspects, à l’office du juge bien qu’ils soient parfois plus étendus. Ainsi, le notaire ne pourra pas s’affranchir de la question de la détermination de la loi applicable, quand bien même les parties n’évoqueraient pas l’élément d’extranéité si les droits sont indisponibles : il devra à tout le moins avertir les parties et les conseiller à ce propos20. En outre, la doctrine s’accorde à considérer que la compétence internationale du notaire est plus largement entendue que la compétence juridictionnelle. Elle est générale sous réserve qu’ils instrumentent dans leur ressort21. Dans le cadre de son devoir de conseil envers ses clients, le notaire peut même être amené à résoudre des difficultés qui ne relèveraient pas de la compétence des juridictions françaises22. Aussi, peu importe la cause de l’internationalisation du litige, ni que la présence de la personne handicapée dans un établissement étranger révèle des difficultés de prise en charge en France ou des atouts de l’offre d’accueil à l’étranger. Il doit y avoir un raisonnement identique à n’importe quel traitement d’une situation d’une personne privée impliquée dans une relation juridique internationale.

À cet égard, l’adoption de la convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, entrée en vigueur en France le 1er janvier 2009, a été saluée comme une avancée majeure pour le traitement de ces situations internationales23. Traitant à la fois des questions de compétence des autorités, de loi applicable et de reconnaissance des mesures, elle a été adoptée pour assurer, dans les situations à caractère international, la protection des adultes qui en raison d’une altération ou d’une insuffisance de leurs facultés personnelles24 ne sont pas en état de pourvoir à leurs intérêts25. Elle illustre la volonté des États de coopérer sur cette délicate question de la protection des majeurs pour faciliter non seulement la mise en place d’une mesure de protection26 mais encore pour permettre une continuité de cette protection malgré la donnée internationale de la situation dans laquelle se trouve placé le majeur. Applicable dans tous les États qui l’ont ratifiée, la convention ne délimite pas expressément la localisation géographique des personnes auxquelles elle s’applique et il n’est pas exigé que le majeur ait la nationalité d’un pays contractant. Dès lors, l’ampleur du domaine juridique embrassé par la convention est contrebalancée par l’étroitesse relative de son application dans l’espace27. Appréciée à l’aune de l’hébergement des majeurs vulnérables dans des établissements frontaliers, l’applicabilité de la convention conduit à identifier les pays où la convention est entrée en vigueur avec lesquels nous partageons une frontière. À cet égard, il est à noter que seule l’Allemagne, la Suisse et Monaco ont ratifié ce texte28et que la Belgique29, pays où sont clairement identifiés des placements d’adultes français handicapés n’est pas encore concernée.

Deux cas de figure peuvent ainsi embarrasser les praticiens : soit le Français réside dans un État étranger au moment où le notaire est alerté sur la nécessité d’accompagner la famille dans le cadre de la mise en place d’une mesure de protection (les cas fréquents concernent le passage de la minorité à la majorité du sujet vulnérable alors même qu’il est depuis l’enfance placé dans un établissement frontalier), soit le majeur protégé a besoin de changer d’établissement et de s’établir dans un État étranger.

Si le placement de la personne majeure handicapée se fait dans un État contractant, la Convention de La Haye est applicable. Au regard de ce texte, les autorités françaises sont compétentes dès qu’un chef de compétence énoncé dans la convention est concrétisé en France. Aussi, dès qu’un adulte a sa résidence habituelle30 en France31, les autorités françaises sont compétentes sur le fondement de la règle de principe de l’article 5 sans considération de nationalité32. En cas de changement de la résidence habituelle de l’adulte dans un autre État contractant, les autorités de la nouvelle résidence habituelle sont compétentes33. Le changement de résidence habituelle implique à la fois une perte de l’ancienne résidence et l’acquisition d’une nouvelle résidence. Il se peut qu’un certain laps de temps existe entre ces deux éléments mais l’acquisition d’une nouvelle résidence peut aussi être instantanée dans l’hypothèse où le déplacement de l’adulte est considéré comme durable. Si les autorités d’un pays sont saisies pour mettre en place une mesure de protection alors même que le majeur est en train d’être déplacé, les autorités doivent se dessaisir au profit des autorités de l’État d’accueil. Toutefois, la convention permet aussi aux autorités françaises de relever leur compétence dès lors qu’un majeur français réside habituellement sur le territoire d’un État contractant34 si elles considèrent qu’elles sont mieux à même d’apprécier l’intérêt de l’adulte35. Dans, ce cas les autorités françaises36 doivent préalablement aviser les autorités du pays contractant de la résidence du majeur. La détermination de la loi applicable ayant été placée sous la dépendance de la compétence des autorités, la convention désigne à titre de principe la compétence de la loi de l’autorité saisie et favorise l’application de la loi du pays contractant où réside le majeur37. Toutefois, dans la mesure où la protection de la personne ou de ses biens l’exige, il peut être fait application d’une loi qui présente des liens plus étroits. Ainsi, si une autorisation est demandée aux autorités de la résidence habituelle pour vendre un bien du majeur protégé situé dans un autre État, l’autorisation peut être régie par la lex rei sitae alors même que la loi des autorités n’exige aucune autorisation. Enfin, si le majeur protégé change de résidence habituelle entre le moment où la mesure est adoptée et le moment où elle doit être appliquée, l’article 14 de la convention conduit à appliquer la loi du pays d’accueil pour les conditions d’application de la mesure. Dans cette perspective, le tuteur nommé en France doit tenir compte des exigences de la loi du pays d’accueil tant que la mise en place du régime de protection dans le nouveau pays n’a pas eu lieu. C’est pourquoi, on peut être amené à utiliser la compétence des autorités du pays dont le majeur à la nationalité. L’article 7 de la Convention qui prévoit une compétence concurrente au profit des autorités et de la loi du pays dont le majeur a la nationalité n’est cependant pas simple à utiliser puisque ces autorités ne sauraient agir seules et sont en liens avec les autorités du pays d’accueil. Ainsi, elles ne sauraient relever leur compétence si les autorités compétentes notamment les ont informés qu’elles avaient pris toutes les mesures requises par la situation ou décidé qu’aucune mesure ne devait être prise ou qu’une mesure est pendante devant elles. L’article 8 de la Convention organise en effet une coopération que cet article 7 ne doit pas réduire à néant. La convention favorisant la coopération internationale entre les autorités des États contractants en vue d’assurer la continuité de la protection n’est cependant pas toujours applicable.

Face à un État non contractant, la convention de La Haye est inapplicable pour déterminer la compétence des autorités et elle laisse donc une place résiduelle aux règles de compétence de droit commun en matière de protection des majeurs. S’agissant des règles françaises de conflit de juridictions, dès lors que le Français à protéger est hors de France et dans un État non contractant, la seule manière de donner compétence aux juges des tutelles est d’utiliser in fine les fors exorbitants fondés sur la nationalité française du sujet prévus aux articles 14 et 15 du Code civil. La transposition dans l’ordre international de la règle de compétence territoriale interne38 de l’article 1211 du Code de procédure civile selon lequel le juge des tutelles territorialement compétent est celui de la résidence habituelle de la personne à protéger ou du domicile du tuteur n’est pas pertinente en ce cas. En revanche, si le majeur fait déjà l’objet d’une protection au regard des autorités françaises et qu’il s’agit de le déplacer, la distinction est à faire selon qu’il est placé sous tutelle ou sous curatelle. Dans le premier cas, l’article 1211 du Code de procédure civile in fine permet de donner compétence au tribunal du lieu du domicile du tuteur et donc aux juridictions françaises dès lors que le tuteur est en France. Dans le second cas, la résidence du majeur à l’étranger rend de nouveau cette disposition sans intérêt. S’agissant du conflit de lois, la capacité étant intimement liée à la personne, il n’est pas surprenant de constater le rattachement de la personne vulnérable au statut personnel. La loi nationale de l’individu régit en principe sa capacité et la loi pour organiser sa protection en cas de vulnérabilité demeure aussi en principe sa loi nationale39. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle admis la compétence du juge français pour ouvrir une curatelle conformément à la loi française au bénéfice d’une française domiciliée en Suisse40 avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye de 2000. Pourtant quand la compétence des autorités françaises peut être justifiée, le placement (ou le déplacement) du majeur dans un pays tiers à la convention n’est néanmoins pas réglé dès lors que l’adulte n’est pas sur le territoire français. Même si la mesure de protection permise par le droit français est instaurée ou maintenue, la question du suivi de la mesure à l’étranger se pose. D’une part, il va falloir exercer la mesure à l’étranger et être tributaire des effets de la mesure reconnus sur le territoire étranger41. D’autre part, les enjeux pratiques du suivi de la mesure vont de fait placer les organes protecteurs dans des situations complexes et surtout coûteuses. L’article 443, alinéa 2 du Code civil issu de la loi du 5 mars 2007 a d’ailleurs prévu que le juge peut y mettre fin lorsque la personne protégée réside hors du territoire national, si cet éloignement empêche le suivi et le contrôle de la mesure42. Certes, la cessation de la mesure suppose une décision du juge français qui sera inscrite au répertoire civil et tant que le juge n’a pas prononcé cette cessation de la mesure, la mesure s’impose. Dès lors, le notaire, ne pourrait pas refuser d’intervenir43. Si la cessation de la mesure est considérée comme la seule issue pragmatique restante, le majeur devra être considéré au besoin par un notaire comme capable au regard de sa loi nationale et n’aura plus de protection44. Ou bien, il s’agira d’accompagner la famille dans la mise en place d’une mesure de protection offerte par l’application d’une loi étrangère qui appliquerait notamment la loi de la résidence en dehors de la Convention de La Haye. Outre la fragilité juridique dans laquelle va se trouver le majeur handicapé, on pressent la nécessité d’expliquer les difficultés pratiques de ces solutions aux familles dès lors que le placement à l’étranger aura été contraint et que le majeur est suivi par les services administratifs spécialisés souvent dès le plus jeune âge de l’enfant en raison de l’inadaptation des offres d’accueil sur le territoire français.

II – Les limites à la prise en comptede l’internationalisation

La difficulté du placement à l’étranger des majeurs handicapés a notamment été illustrée par une décision de la chambre de la protection juridique des majeurs de la cour d’appel de Douai rendue le 26 novembre 201545. Dans cette affaire, il s’agissait d’une Française qui avait été placée dès son plus jeune âge sur décision de justice et orientée vers un établissement en Belgique par la MDPH. À sa majorité, il a fallu se poser la question de la mise en place d’une mesure de protection. Le juge des tutelles français confronté à cette demande, s’est déclaré incompétent au motif que le sujet résidait hors de France et que cet éloignement empêchait le suivi et le contrôle de la mesure. La cour d’appel a infirmé cette décision. Se fondant malencontreusement sur la convention de La Haye du 13 janvier 2000 alors même que la Belgique est un État tiers, la cour a cependant justifié la compétence des autorités françaises en reprenant les possibilités ouvertes par son article 7.1 selon lequel les autorités de l’État dont l’adulte possède la nationalité ont compétence pour prendre des mesures tendant à la protection de la personne et des biens si elles considèrent qu’elles sont mieux à même d’apprécier l’intérêt de l’adulte. Les juges ont en effet été conscients qu’excepté la situation du centre d’accueil à l’étranger, l’ensemble des éléments du dossier (suivi et financement par la sécurité sociale, domiciliation des comptes bancaires, domiciliation des parents) montrait – comme dans tous les cas – que la jeune femme était suivie par les autorités françaises. Les faits sous-entendaient que l’internationalisation du litige avait été imposée par la force des choses. Ils ont donc considéré que l’ouverture éventuelle d’une mesure de protection en France et confiée à un protecteur français était véritablement conforme à l’intérêt de l’adulte. D’un point de vue pratique, ils ont affirmé que le juge des tutelles territorialement compétent était celui du tribunal d’instance frontalier le plus proche géographiquement du lieu d’hébergement en Belgique.

Cette solution pragmatique exacerbe les enjeux de cette situation contrainte, la difficulté pour les autorités françaises qui suivent les mineurs handicapés et la fragilité de la protection du jeune adulte en raison de l’articulation des règles applicables. L’accueil initial dans des établissements de soins spécialisés à l’étranger s’effectue souvent avec l’accord des autorités médico-sociales françaises et il fait l’objet d’un financement par les départements et/ou l’assurance maladie46. Le Défenseur des droits dans son rapport relatif à la protection juridique des majeurs vulnérables47 a déjà souligné les effets néfastes de cette situation pour les majeurs handicapés48 alors même qu’est entrée en vigueur en France le 20 mars 2010 la Convention internationale relative aux droits des personnes handicapées adoptée par l’assemblée générale de l’ONU le 13 décembre 200649. La situation identifiée heurte en effet notamment cette convention qui a pour objet de promouvoir, protéger et assurer la pleine et égale jouissance de tous les droits de l’Homme et de toutes les libertés fondamentales par les personnes handicapées sans discrimination d’aucune sorte fondée sur le handicap. Dans cette perspective, le Défenseur des droits a considéré que la jurisprudence de la cour d’appel de Douai mériterait d’être consolidée, en étant inscrite dans le droit interne, sachant que la compétence du juge français ne serait qu’optionnelle et retenue au seul regard de l’intérêt du majeur à protéger. Il a même fait une proposition de réécriture de l’article 1211 du Code de procédure civile en le complétant par un alinéa selon lequel « le juge des tutelles territorialement compétent pour une personne à protéger ou protégée ayant sa résidence habituelle dans un pays étranger par application de la convention sur la protection internationale des adultes de La Haye du 13 janvier 2000 est celui du tribunal d’instance le plus proche géographiquement de ce lieu de résidence ». Si la référence à la seule convention de La Haye ne saurait convaincre compte tenu de son champ d’application spatiale, cette proposition corrigée afin d’englober les situations des résidents dans les pays non contractants permettrait néanmoins d’étendre l’esprit des solutions de ce textes et de prendre en compte l’internationalisation de la situation imposée par la force des choses. Les juges français auraient un outil pour affirmer leur compétence en droit commun ou utiliser le dispositif de l’article 7-1 de la convention. Ils pourraient en outre compte tenu du rapprochement des autorités compétentes françaises de la frontière se sentir guidés pour limiter la fin des mesures de protection pour éloignement géographique. Pour autant, des limites pratiques risquent de très vite se poser : au risque d’engorgement des ressorts des juridictions limitrophes et la surexposition des juges des tutelles de ces zones, la question du nombre des organes de protection, mandataires judiciaires à la protection des majeurs auxquels la mesure pourra être confiée pourrait-elle aussi très vite s’ajouter.

Aussi, outre la nécessité de remédier aux hypothèses d’internationalisation par l’augmentation des structures adaptées sur le territoire, est-ce certainement la coopération entre États et le développement de liens entre autorités de protection qu’il faut encourager. L’organisation nationale des suivis de majeurs protégés encourageante50 est néanmoins suffisamment complexe pour rendre cette proposition assez illusoire. Certaines pistes sont cependant envisageables. Ainsi, le groupe de travail, installé le 15 mars 2018, sous la direction d’Anne Caron-Déglise51, avocate générale à la Cour de cassation, qui a remis son rapport au garde des Sceaux et à la ministre de la Santé et des Solidarités le 21 septembre 2018 en vue d’adapter la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs a souligné la question persistante des personnes hébergées en Belgique52. Il n’a pas réellement pu identifier des solutions mais a émis des propositions montrant les interactions avec la politique publique voulue en ce domaine tout en suggérant que la question ne peut pas totalement être traitée par l’application de la loi française. Le rapport insiste notamment sur la nécessité de modifier les conditions d’attribution de l’allocation adulte handicapé et de la couverture sociale qui « restent problématiques », simplifier l’accès aux démarches administratives « aujourd’hui impossibles ou complexes » (par ex. prise en charge du forfait hospitalier par la CPAM, avis d’imposition). En effet, selon, l’article L. 821-1 du Code de la sécurité sociale, l’attribution de l’allocation adulte-handicapé suppose une résidence en France depuis plus de 3 mois. Une circulaire du 7 septembre 200553 a assoupli la notion de résidence. La résidence est censée être située en France même si le majeur est à l’étranger dès lors qu’handicapé, il bénéficie d’un accord de prise en charge d’un organisme français de sécurité sociale et justifie d’une résidence antérieure en France. Cependant, tous les interlocuteurs des familles ne sont pas au courant et les faits de l’arrêt de la cour d’appel de Douai montrent que l’adulte peut également être dans un autre cas de figure. À défaut de pouvoir mettre en place et suivre la mesure à partir de la France, on peut effectivement songer à faciliter les liens entre l’administration française et les autorités compétentes étrangères pour optimiser les conditions de financement de ces placements et ne pas ajouter à une internationalisation non nécessairement souhaitée de la situation un financement subi. Une autre crainte peut cependant apparaître : celle d’un encouragement aux développements de structures privées frontalières, financées par des deniers publics français. Les enjeux de l’internationalisation de cette situation des majeurs handicapés ne se limitent pas aux seuls aspects de mises en place et des suivis des mesures de protection. Dès lors, que le majeur protégé n’est pas soumis à la loi française, il pourra y avoir des tensions quant à des distorsions des teneurs des règles. Ainsi, le rapport souligne-t-il qu’il faudra répondre aux « nombreuses interrogations relatives à l’articulation entre le droit belge et le droit français en matière de fin de vie, d’euthanasie et de refus des soins notamment »54 et « lever les difficultés à souscrire un contrat d’assurance responsabilité civile obligatoire ».

L’appréhension de la vulnérabilité et la protection des adules est assurément devenue une préoccupation majeure du législateur français y compris dans la sphère internationale. Le placement des adultes handicapés à l’étranger et les conséquences qui en découlent s’agissant de leur protection juridique pourraient devenir une histoire ancienne si les moyens matériels et humains étaient développés pour faciliter l’accueil et le suivi en France. Toutefois, les développements de structures et de traitements adaptés sont encore insuffisants. Tout en le déplorant, il faut surtout veiller à accompagner les sujets concernés.