I – Les potentialités environnementales du droit des contrats

L’obligation réelle environnementale s’inscrit dans un mouvement, plus large, de contractualisation du droit de l’environnement24 et même, plus avant, de contractualisation de la société : « La part des liens prescrits y régresse au profit des liens consentis »25. La contractualisation désigne une « intrusion du contrat dans les domaines de la vie sociale traditionnellement soumis aux règles impératives et décisions unilatérales, et qui échappaient jusqu’alors au libre jeu des volontés »26. Toutes les branches du droit sont concernées : droit de la famille27, droit du travail28, droit pénal29, action publique30… Dès 1994, le 90e congrès des notaires de France, intitulé « Protection de l’environnement, de la contrainte au contrat », insistait ainsi sur le passage de procédés de police administrative à des mécanismes volontaires de protection de l’environnement31. Les contrats environnementaux ont pour objet, tantôt la gestion d’un risque environnemental, tantôt la préservation de l’environnement32. Dans le premier cas, les parties recherchent seulement la satisfaction de leur intérêt personnel, en s’accordant par exemple sur la répartition des risques lors de la vente d’un terrain pollué. Elles se soucient, au contraire, dans le second cas, de la protection de l’environnement en tant que tel33. L’obligation réelle environnementale en offre un nouvel exemple.

Sa consécration contribue ainsi à renouveler les relations entre l’intérêt général et le contrat. Ce dernier est en effet classiquement présenté comme un instrument destiné à satisfaire les intérêts particuliers des contractants. La prise en compte de l’intérêt général conduit a priori seulement à limiter la liberté contractuelle. Déclinant la règle générale posée par l’article 6 du Code civil selon lequel « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs », l’article 1162 rappelle en effet que les stipulations contractuelles doivent respecter l’ordre public, c’est-à-dire les règles impératives protégeant les valeurs essentielles de la société. Certaines clauses34, et même certains contrats35, sont ainsi interdits, d’autres conventions sont soumises à une réglementation impérative très précise36. Un tel « dirigisme contractuel » 37 est également un moyen permettant d’assurer « la protection des espaces naturels et des paysages, la préservation des espèces animales et végétales, le maintien des équilibres biologiques », lesquels sont « d’intérêt général »38. « L’ordre public écologique »39 conduit à imposer des obligations environnementales accessoires dans certains contrats40, telles que les obligations d’information pesant sur les vendeurs et les bailleurs concernant les diagnostics techniques41, ou celles requises en cas de vente d’un terrain ayant supporté une installation classée42.

La création d’une obligation réelle environnementale relève au contraire de la liberté contractuelle, d’autant que la détermination du contenu du contrat reste soumise à la volonté des parties concernant « la durée des obligations, les engagements réciproques et les possibilités de révision et de résiliation »43. Lorsqu’il y consent, le propriétaire ne poursuit pourtant pas la satisfaction de ses intérêts personnels, mais participe à la réalisation d’un objectif relevant de l’intérêt général. La préservation des ressources naturelles a lieu dans l’intérêt de la collectivité des hommes présents et à venir. Il s’agit de permettre aux générations futures de vivre dans un environnement sain. Le contrat devient ainsi un instrument au service de l’intérêt général44. Cette « écologisation du droit des obligations »45 révèle une nouvelle dimension « solidariste » du droit des contrats46, laquelle consacre les rapports de dépendance réciproque unissant l’homme « à ses semblables (…), aux autres êtres vivants, au milieu terrestre et cosmique »47.

Jusqu’à la loi du 8 août 2016, la protection conventionnelle de l’environnement était limitée en ce que les obligations consenties par les propriétaires, de nature personnelle, n’étaient pas transmises avec le bien à ses propriétaires successifs. L’obligation réelle environnementale offre au contraire une solution pérenne pour la préservation et la gestion des ressources naturelles grâce aux potentialités environnementales du droit des biens.

II – Les potentialités environnementales du droit des biens

Si la « tragédie des communs »48 a pu un temps être dénoncée, c’est au contraire la propriété privée qui est désormais perçue comme susceptible de mener à une destruction des richesses49. « Maître et possesseur de la nature »50, le propriétaire est en principe libre de l’utiliser, d’en jouir et d’en disposer de la manière la plus absolue51. Son « droit de détruire »52 questionne cependant concernant les ressources naturelles indispensables à la vie humaine sur Terre. La « découverte des finitudes incline l’homme à penser son rapport au milieu, son rapport aux espèces, mais aussi sa nouvelle mise en rapport avec les générations futures »53. Elle invite à un changement de paradigme : le droit ne saurait se contenter d’organiser la vie en société en réglant les conflits d’intérêts en présence, une perspective transgénérationnelle s’imposant désormais54 afin d’assurer la préservation de l’environnement.

Il a dès lors été proposé d’exclure les choses de la nature de l’assiette du droit de propriété. Une première voie radicale, issue de la deep ecology55, serait de personnifier l’environnement56. Il est toutefois difficile d’adhérer à une telle analyse, laquelle se heurte à l’anthropocentrisme du droit57 : « Il n’y a d’environnement qu’en fonction d’un environné, et l’environné, c’est l’Homme. Les dégradations de l’air, de l’eau, du paysage, ne sont nuisances que parce qu’elles affectent l’Homme. (…) Le droit de l’environnement, parce qu’il est un Droit, n’existe que par et pour l’Homme, mesure de toute chose »58. Seuls les êtres humains sont des personnes physiques. Quant aux personnes morales, elles requièrent l’existence d’une volonté propre59 que l’on peine ici à déceler. De toute façon, « l’incapacité à se passer de la médiation de l’Homme rend l’attribution de la qualité de sujet de droit à la nature dénuée d’une utilité décisive en droit de l’environnement »60.

Une autre voie consiste, tout en laissant les ressources naturelles dans la catégorie des choses juridiques, à les qualifier de choses communes, lesquelles sont inappropriables. Nul n’a le droit de s’en réserver les utilités61. Toutefois, le fait qu’elles soient laissées au libre usage de tous peut également conduire à leur destruction : « Si la qualification convenait bien à des ressources considérées comme inépuisables et à l’égard desquelles les prélèvements étaient sans portée62, elle bute aujourd’hui sur la nécessité d’organiser la conservation et la transmission de ressources naturelles rares »63. La notion de « patrimoine commun » a pu sembler préférable en ce qu’elle implique une logique transgénérationnelle64 : « Étymologiquement, le mot latin patrimonium désigne les biens de famille (…) qui doivent être gérés dans l’intérêt familial pour être à leur tour transmis aux générations suivantes »65. Le « patrimoine commun » a été consacré en droit international66 puis en droit de l’environnement interne67. Son effectivité est cependant discutée68 en ce que la notion d’humanité, à laquelle elle renvoie, manque de consistance juridique69. Son régime reste en outre imprécis et fluctuant, le « patrimoine commun » comprenant tout à la fois des éléments insusceptibles d’être appropriés70 et des biens, objets d’un droit de propriété71. Dans cette seconde hypothèse, le propriétaire serait en quelque sorte seulement dépositaire de son bien, « détenteur pour le compte d’autrui »72, car tenu d’assurer sa conservation et sa transmission aux générations à venir. Il devrait assumer son rôle de « gardien de la nature »73 en s’abstenant de toute altération grave et irréversible. Selon Edith Brown-Weiss, un trust intergénérationnel serait réalisé au profit des générations futures par les générations précédentes74. La même idée est reprise par François Ost, lequel propose le concept de « transpropriation »75 : les prérogatives du propriétaire pourraient être limitées afin de préserver la capacité de services du sol, laquelle relèverait de la collectivité76. Le fait qu’une chose soit appropriée « n’empêcherait pas de (la) considérer comme « destiné(e) »77, c’est-à-dire de prendre en considération la finalité collective à laquelle il semble légitime de consacrer les utilités du bien, en tout ou partie »78. Ceci conduit a priori à une remise en cause de la conception individualiste et absolutiste du droit de propriété79, une analyse en termes de faisceaux de droit étant proposée à la suite d’Elinor Olstrom80. La notion de patrimoine commun traduirait une maîtrise concurrente sur la chose81, « l’existence d’un nouveau domaine universel »82.

En réalité, le propriétaire n’a jamais été conçu comme isolé face à ses biens. Dès 1804, l’article 544 du Code civil précisait qu’il ne peut faire de ses biens « un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Ses prérogatives peuvent être limitées dans l’intérêt général. Même s’il est proclamé solennellement dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) de 1789 comme un droit inviolable et sacré83, le droit de propriété doit être concilié avec d’autres droits fondamentaux, tel le droit au logement84 ou le droit à un environnement sain, et peut voir son contenu aménagé par le législateur. De nombreuses servitudes d’utilité publique participent ainsi de la protection de l’environnement. Le Conseil constitutionnel protège en effet strictement l’existence du droit de propriété85, mais de manière souple ses attributs : des limitations sont possibles lorsqu’elles sont justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées au but à atteindre86. La propriété est, « non pas le droit de tirer d’une chose tous ses services sans exception, mais tous ses services sauf exceptions »87. Le propriétaire est celui qui a vocation, un jour, à recouvrer toutes les utilités de sa chose. Le droit de propriété doit être conçu comme un espace de liberté à contenu variable, offrant au propriétaire la possibilité de faire sur sa chose tout ce qui ne lui est pas actuellement interdit. « Il faut et il suffit, pour que le droit soit la propriété, que pour son titulaire la liberté d’agir soit le principe » 88. « Les limites du droit de propriété sont (…) purement externes (et) n’affectent pas la teneur de ce droit, mais seulement certains de ses usages »89.

Le droit de propriété s’adapte en outre nécessairement à son objet90 : les prérogatives du propriétaire ne sont par exemple pas exactement les mêmes selon que le bien est de nature corporelle ou incorporelle. De même, le fait que certains biens soient des choses de la nature devrait conduire à l’application d’un régime particulier, tenant compte de la nécessité de préserver ces ressources pour les générations futures. On ne saurait y voir un abandon du jus excluendi : « les tentatives de révision drastique des comportements envers “la planète” ne marquent aucune velléité de renoncement au projet de contrôle universel qui est celui de l’homme moderne »91.

La consécration de l’obligation réelle environnementale en 2016 ne remet pas en cause la conception traditionnelle du droit de propriété comme un pouvoir exclusif sur les biens, d’autant que le propriétaire reste libre de consentir, ou non, à sa création. Il est classique que le propriétaire d’un bien puisse accorder à autrui le droit d’accéder à certaines utilités de sa chose. Néanmoins, si la Cour de cassation a rejeté l’idée d’un numerus clausus dès 183492, la jurisprudence a rarement reconnu l’existence de nouveaux droits réels établis de manière conventionnelle jusqu’en 2012. L’arrêt Maison de la poésie a permis de lever toute ambiguïté sur ce point en affirmant que « le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien »93. Les « virtualités environnementales » d’un tel droit réel ont rapidement été soulignées94. Préconisé par Gilles J. Martin95, le recours au concept de servitude conventionnelle, inspiré par les conservation easements américains96, se heurtait en revanche à l’exigence d’un fonds dominant97 et à l’interdiction des servitudes in faciendo98. Afin de contourner le premier obstacle, les notaires avaient recours à des mécanismes complexes telle la donation avec réserve d’usufruit d’une petite partie du terrain, laquelle faisait ensuite office de fonds dominant99. L’impossibilité de créer des servitudes pesant sur la personne empêchait cependant toute gestion active du bien dans un but environnemental : il pouvait seulement s’agir d’interdire certains comportements néfastes pour l’environnement. La loi du 8 août 2016 a finalement opté pour la notion d’obligation réelle, laquelle met en exergue le comportement actif attendu du propriétaire. En cas d’obligation réelle, le débiteur n’est pas tenu en raison de son identité mais en sa qualité de propriétaire d’un bien100. Affectée d’un intuitu rei, l’obligation est donc automatiquement transmise aux propriétaires successifs du bien concerné101. L’obligation réelle environnementale a le mérite de la souplesse : elle permet de protéger des milieux non remarquables, délaissés par la réglementation administrative et de s’adapter aux besoins particuliers de chaque terrain. Cependant, son efficacité pratique dépend en grande partie des mesures prises pour inciter les propriétaires à leur création, lesquelles restent pour l’instant insuffisantes102. Sont en effet seulement prévues une exonération des droits d’enregistrement et de la taxe de publicité foncière103, et la possibilité pour les communes, sur délibération du conseil municipal, d’exonérer de la taxe foncière sur les propriétés non bâties, les propriétaires ayant conclu une obligation réelle environnementale à compter du 1er janvier 2017104.