« Nous sommes, en quelque sorte, les avocats de la dernière chance »

Méconnu du grand public et parfois même des juristes, le métier d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation est l’un des plus anciens et des plus singuliers du barreau français. Ces praticiens, 130 environ, sont compétents en toute matière, du droit pénal au droit administratif en passant par le droit international. Ils exercent devant les juridictions « suprêmes » de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif. Didier Bouthors exerce ces fonctions depuis plus de quarante ans. Son parcours, jalonné d’affaires emblématiques et de batailles judiciaires illustre la manière dont les recours portés devant les plus hautes juridictions participent de manière active à faire évoluer le droit. Rencontre.

Actu-Juridique : Comment définiriez-vous le métier d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation ?

Didier Bouthors : C’est une profession réglementée et numériquement très restreinte. Nous sommes une bonne centaine et intervenons quasi exclusivement devant les deux juridictions suprêmes : la Cour de cassation pour l’ordre judiciaire, le Conseil d’État pour l’ordre administratif, ainsi que devant les cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs. Notre rôle est d’abord d’être auprès de nos confrères qui, par définition, nous sollicitent exclusivement pour des affaires compliquées. Un justiciable, mot que je préfère à celui de client, arrive jusqu’à nous après avoir épuisé tous les recours. Nous sommes, en quelque sorte, les avocats de la dernière chance. Contrairement à nos confrères de la cour d’appel, qui se sont spécialisés au fur et à mesure que le droit s’est complexifié, nous devons être compétents en toute matière : droit civil, droit pénal, droit public, droit international, droit conventionnel européen… Nous devons embrasser l’ensemble de l’édifice normatif. Cette exigence considérable rend ce métier fascinant. Cela dit, il faut compter sur le travail essentiel antérieurement réalisé par nos confrères. Nombre d’affaires sont instruites en concertation avec un avocat aux Conseils dès les premières étapes. L’important est qu’il y ait une communauté de réflexion entre nos barreaux respectifs dans l’intérêt du progrès du droit.

AJ : Quelle est la formation pour devenir avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation ?

Didier Bouthors : Il faut d’abord être avocat puis suivre, conjointement à l’exercice en cabinet, une formation très spéciale, qui dure au minimum trois ans et souvent beaucoup plus longtemps. Cette dernière est centrée sur la technique de cassation, qui est à la fois très logique et très instructive. Il y a aussi la conférence du stage des avocats aux Conseils, très différente des autres conférences du stage, et qui demande de travailler sur des questions de droit, posées à l’occasion d’arrêts importants. Vous avez un demandeur, un défendeur, un ministère public – trois plumes, trois voix pour un sujet. La conférence est très ancienne. Nous avons retrouvé récemment un sujet de pur droit civil soutenu en avril-mai 1914, sous la présidence de Henry Mornard, l’avocat de Dreyfus, par un certain René Cassin, père de la Déclaration universelle des droits de l’Homme. Le flambeau n’a jamais été abandonné. Je suis entré dans ce monde des avocats aux Conseils un peu par hasard, guidé par des patrons magnifiques qui m’ont transmis la rigueur technique et fait comprendre qu’il faut être à la fois intuitif et analytique pour être un bon avocat. Les deux choses vont ensemble. Le sentiment d’injustice, quand il est fondé, est un moteur essentiel. Le juriste de pure technique, sans boussole éthique, produit du droit mort.

AJ: Vous avez plusieurs fois fait évoluer le droit par votre travail. Dans quelles affaires ?

Didier Bouthors : Ma première grande affaire date de 1988. Un ami bâtonnier d’Amiens, Me Hubert Delarue, me présente alors une dame d’une dignité extraordinaire, dont le mari venait d’être condamné lourdement pour trafic de stupéfiants. Elle disait à ses enfants que leur père était en voyage d’affaires et faisait son possible pour lui venir en aide. Sa personnalité et son courage nous ont beaucoup touchés. Comment lui rendre son mari ? Le problème juridique était le suivant : ce dernier avait été condamné sur la foi du témoignage écrit d’une personne qui n’avait pu être touchée ultérieurement. Son avocat avait demandé une confrontation sans l’obtenir. À l’époque, le contradictoire, dans l’esprit des magistrats, se réduisait au fait de disposer d’une pièce et de pouvoir la discuter. Être confronté en personne avec son accusateur était seulement une possibilité laissée à la libre appréciation du juge. J’ai imaginé un moyen de cassation inspiré de la Convention européenne, qui consacre le droit pour tout accusé d’être confronté avec les témoins à charge. Dans notre jargon, c’était une question « souveraine ». Je n’avais aucune chance de gagner. Et j’ai gagné. Parce qu’entre le dépôt de mon mémoire et l’issue du pourvoi, la Cour de Strasbourg avait, dans une affaire autrichienne, reconnu ce droit à la confrontation. Après hésitation, la chambre criminelle a cassé pour un motif de forme. L’affaire est repartie devant la cour de renvoi qui a doublé la peine, sans chercher à entendre le témoin. Nous sommes retournés devant la Cour de cassation qui nous a donnés, cette fois, en formation plénière, un grand arrêt, selon lequel nul ne peut être condamné sur la foi du témoignage unique d’une personne avec laquelle il n’a jamais été confronté à aucun stade de la procédure. D’un « contradictoire de papier », soumis à la discrétion des juges, nous sommes passés à « un droit-action ».

AJ: Vous êtes également intervenu dans l’affaire Maurice Agnelet, qui a aussi fait avancer le droit…

Didier Bouthors : Oui, tout à fait. La disparition d’Agnès Le Roux et les soupçons portés sur son amant et ancien avocat Maurice Agnelet a déclenché une affaire qui a conduit à une avancée majeure : l’obligation de motivation des arrêts de cour d’assises. François Saint-Pierre, qui était l’avocat de Maurice Agnelet, m’a fait l’honneur de me confier les pourvois en cassation. Le parquet venait alors d’obtenir le droit de faire appel des arrêts d’acquittement. La cour d’assises d’appel a lourdement condamné l’intéressé qui avait été acquitté en première instance. Comment comprendre la contradiction affectant l’un et l’autre arrêt ? Il n’y avait pas de motifs pour éclairer les raisons d’une condamnation. Nous avons saisi la Cour européenne qui a condamné la France, parce que la procédure d’assises ne permettait pas alors de motiver la déclaration de culpabilité, et ne permettait donc pas d’en expliquer les raisons. À la suite de cela, Maurice Agnelet a été rejugé et déclaré coupable au terme d’un troisième procès. Entre-temps, l’obligation de motiver les arrêts de cours d’assises est apparue comme une exigence indiscutable dans l’esprit des réformateurs. Je dis toujours qu’on ne perd jamais vraiment quand on est avocat. Il faut voir le long terme.

AJ : Vous avez aussi contribué à modifier la procédure de mise en état, qui obligeait un condamné à se constituer prisonnier avant que son pourvoi soit examiné…

Didier Bouthors : Oui, et c’est un exemple frappant de ce qu’une procédure peut avoir d’absurde quand elle n’est pas questionnée. La mise en état imposait aux personnes condamnées à une peine de prison de se présenter à l’établissement désigné par le parquet avant l’audience de la Cour de cassation. Si le pourvoi était rejeté, la personne restait détenue. Si le pourvoi était accueilli, elle était libérée. Si elle ne se présentait pas, elle était déchue de son pourvoi : on ne l’écoutait même pas. Avec Basile Ader et Véronica de Soete, qui succédaient à Arnaud Montebourg qui venait d’entrer en politique, nous avons fait juger par la Cour de Strasbourg que pareille procédure portait une atteinte disproportionnée au droit de se défendre. À l’occasion de cette affaire, nous avions fait le tour d’Europe des procédures pénales et observé que cette particularité était purement franco-française, jamais remise en question par la doctrine. L’arrêt Khalfaoui contre France a conduit le procureur général de l’époque à recommander à ses services de ne pas appliquer la loi interne. La loi n’avait pas bougé, mais elle avait été contredite par la CEDH et le parquet lui-même en avait tiré les conséquences. Le droit conventionnel a ce pouvoir de révéler des évidences auparavant mal perçues.

AJ : Vous est-il arrivé de faire évoluer la doctrine en dehors de la matière pénale ?

Didier Bouthors : Moins fréquemment, mais oui. Il y a une affaire qui m’est chère, sur le droit des étrangers, qui a eu des conséquences bien au-delà de ce qu’on imaginait. La question était de savoir si un capitaine de navire qui maintenait un clandestin à fond de cale en l’empêchant de débarquer commettait une simple irrégularité ou une voie de fait, c’est-à-dire une atteinte grave à une liberté fondamentale. Les avocats spécialisés en droit des étrangers avaient saisi le juge civil des référés, qui avait rendu sa décision en quatre heures. Mais le préfet avait élevé le conflit, estimant que c’était au juge administratif de se prononcer. Sauf que le juge administratif ne disposait pas d’une procédure de référé et n’était pas capable de répondre en quelques heures à notre problématique. Le Tribunal des conflits, présidé exceptionnellement par le ministre de la Justice lui-même, a déclaré que le juge administratif était seul compétent pour connaître de cette voie de fait. Cette affaire a cristallisé la réflexion interne du Conseil d’État ayant conduit à la création du référé administratif, notamment du référé-liberté, qui permet aujourd’hui à un juge administratif de statuer dans les vingt-quatre heures.

AJ : La Cour de Strasbourg semble avoir été un appui décisif dans votre pratique. Pourquoi ?

Didier Bouthors : Parce que le droit conventionnel n’est pas un droit-cadre, pas une simple procédure. C’est très étrange, mais c’est une source d’inspiration pour nos juridictions. Il offre au juge interne une liberté d’interprétation qu’il n’avait pas auparavant. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation a clairement posé le 15 avril 2011 que les juridictions internes étaient tenues de respecter la doctrine des arrêts rendus par la Cour européenne. Qu’un arrêt de règlement dise aussi clairement que le droit conventionnel est supérieur au droit interne était une véritable révolution. Car quand j’ai commencé mon exercice, ce droit n’était pas entendu. Aujourd’hui, la Cour de cassation, le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel tiennent compte de la jurisprudence européenne, parfois sans le dire explicitement. Toutes ces juridictions s’entre-observent. La question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui offre en interne une voie de contestation de la constitutionnalité des lois aux justiciables, a été pensée précisément pour éviter que la France soit trop souvent recherchée à Strasbourg. Ce mouvement d’ensemble a considérablement enrichi notre capacité à faire bouger les lignes.

AJ : Concrètement, comment se déroule votre travail au quotidien ? Vous plaidez, ou rendez-vous essentiellement des écritures ?

Didier Bouthors : L’une des spécificités fondamentales de la Cassation est que la personne condamnée ou le justiciable ne comparaît pas. La procédure devant la Cour de cassation et le Conseil d’État est donc essentiellement écrite. Il arrive toutefois que nous demandions à présenter des observations orales pour des questions de principe ou particulièrement délicates. Être avocat de la dernière chance est une responsabilité un peu écrasante. Je vais vous faire une confidence : je préfère ne pas trop connaître les personnes dont je défends les intérêts et me battre pour des idées. Parce que quand vous faites place à l’affect dans votre démonstration, et que vous gagnez, c’est magnifique. Mais si vous perdez, c’est insupportable…