A – Le notaire, un greffier parfois liquidateur

1. En matière de divorce amiable, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 nous oblige désormais à distinguer selon que les époux pourront ou non « consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats »2.

L’article 229-1 du Code civil prévoit la possibilité pour les époux de convenir conventionnellement de leur divorce et de ses effets, sans que le recours au juge soit une condition de ce dernier. L’avocat joue un rôle premier dans cette procédure puisque l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets prendra « la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 ». Le rôle du notaire, quant à lui, sera de procéder au dépôt de ladite convention au rang de ses minutes afin de lui conférer « date certaine et force exécutoire »3. Sans revenir sur la procédure du divorce conventionnel, nous pouvons toutefois indiquer que le divorce ne sera plus prononcé par le juge, mais constaté entre les époux par le biais d’un acte d’avocat, l’intervention du notaire ne servant finalement qu’à donner « ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire »4.

Ce faisant, le notaire ne jouera finalement qu’un rôle de greffier dans ce nouveau divorce par consentement mutuel. Son intervention se bornera à déposer au rang de ses minutes la convention établie sous signature d’avocat, sans pour autant être un acteur direct de la liquidation du régime matrimonial des époux : certes, aucun monopole n’existe quant à l’intervention du notaire dans le divorce et nous ne saurions reprocher un tel point.

Mais le phénomène le plus marquant de ce nouveau divorce réside dans le rôle de contrôleur et de greffier dévolu ainsi au notaire : ce faisant, sa fonction lui permet de conférer date certaine et force exécutoire à un acte qu’il n’aura pas reçu en la forme authentique. Dans un tel cas, son rôle s’apparente plus à celui d’un greffier, d’un certificateur, que d’un notaire (eu égard à sa mission historique).

Le législateur a néanmoins souhaité conférer à l’intervention du notaire un semblant d’importance, puisque ce dernier sera chargé de vérifier que l’acte qu’il dépose contient bien toutes les « exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3 » du Code civil… Or en inscrivant le notaire comme un simple dépositaire des documents attestant de la volonté des époux de divorcer, le législateur l’a métamorphosé en un authentificateur d’acte plutôt qu’en un rédacteur.

2. Le parallèle avec le notary public du système juridique de common law est intéressant : ces derniers ont pour fonction d’attester de la signature des parties à un contrat, donc plus généralement une mission d’authentification, bien qu’il puisse également participer à la rédaction de contrats.

La réforme opérée en matière de divorce est, pour le rôle du notaire, plus pernicieuse : certes, l’officier public devra procéder à l’authentification de la convention des époux, au même titre qu’un notary public. Mais l’obligation qu’il aura de vérifier que cette dernière respecte les exigences formelles établies à l’article 229-3 du Code civil permet de s’interroger quant au véritable rôle du notaire : ce faisant, ce dernier devient garant du formalisme d’un acte pour lequel il n’intervient pas.

3. Ainsi, « le notaire “constate” le divorce ; il ne le “prononce” pas comme le ferait le juge ; il ne “déclare” pas les époux divorcés, comme le ferait l’officier de l’état civil »5. Le divorce sera ainsi établi par les époux dans la convention sous signature privée, mais n’aura force exécutoire qu’à compter du jour où elle aura acquis date certaine6, donc le jour du dépôt au rang des minutes du notaire. L’organisation des conséquences du divorce sans juge se veut (dans les limites définies par le législateur7) purement contractuelle. Le notaire pourra alors jouer deux rôles : le premier résidera dans l’authentification8 de la convention sous signature privée contresignée par avocat, tandis que le second résidera, le cas échéant, dans la rédaction d’un état liquidatif lorsque la liquidation portera « sur des biens soumis à publicité foncière »9. Le but premier de la loi reste néanmoins, sans que cette volonté soit directe bien évidemment, de faire du notaire le greffier du divorce.

B – Le notaire du XXIe siècle : entre magistrat de l’amiable et délégataire d’autorité publique

Auparavant essentiellement rédacteur d’acte, le notaire se voit confier tant par le législateur que par ses propres clients de nouvelles missions. Deux aspects novateurs des perspectives d’intervention du notariat se détachent plus précisément : un nouveau rôle dans le droit des successions et la résolution amiable des conflits.

Ce faisant, la vision du notaire exclusivement rédacteur d’acte apparaît obsolète : outre le rôle que le législateur lui a dévolu dans la nouvelle procédure de divorce, le notaire s’intéresse désormais à une part du règlement amiable des conflits qui, bien qu’il ne s’agisse que de conciliation ou de médiation10, l’éloigne de sa fonction historique et le rapproche de celle de l’avocat.

C – L’inter-professionnalité avocats/notaires : collaboration pluri-professionnelle ou fusion-absorption ?

1. Cette notion d’inter-professionnalité soulève de nombreuses questions : quelle définition lui donner exactement ? S’agit-il de fusionner les professions juridiques de notaire et d’avocat, ou au contraire de favoriser leur collaboration ? Pour le citoyen au service duquel œuvrent le notaire et l’avocat, balayons dès à présent la question de la sécurité : il paraît illusoire de brandir l’argument selon lequel une fusion de ces professions engendrerait une insécurité dans la rédaction des actes.

L’étude doit se porter sur la définition de l’inter-professionnalité : doit-elle être comprise comme une fusion du notaire et de l’avocat ou comme une volonté commune de coopération renforcée ? En ce sens, la création récente des sociétés pluri-professionnelles d’exercice26 répond à la définition qu’il convient de donner à la notion d’inter-professionnalité : cette dernière doit en effet se comprendre comme une mise en commun des moyens d’exercice des professions juridiques, en particulier celles d’avocat et de notaire dont les compétences, bien qu’opposées, tendent par le jeu de la loi, de la pratique et des volontés individuelles (ou corporatistes) à se rapprocher.

2. Notion de « marketing », la cannibalisation se définit comme « la substitution d’un produit nouveau à un ancien dont il prend la place sans que cet effet ait été recherché », bien que les esprits les plus libéraux tendent à la définir comme « la récupération, dans un objet fabriqué hors d’usage, de toutes les pièces détachées en bon état pour la réparation d’objets de même type »27. Dès lors, le rapprochement des professions de notaire et d’avocat pourrait tendre à confondre inter-professionnalité et fusion-absorption. Expliquons-nous : le point principal de cette étude entre collaboration et fusion des professions juridiques tient dans l’ouverture, à d’autres professionnels du droit, du fichier de la publicité foncière. Pour le moment monopole du notariat, les revendications tendant à son ouverture au profit des avocats permet que l’on s’interroge sur la redéfinition de l’inter-professionnalité en cannibalisation : le terme peut paraître fort, un peu racoleur et certainement provocateur, mais la problématique du fichier de la publicité foncière tend en réalité au partage d’attributions.

L’avocat revêt, à l’instar du notaire, deux casquettes : la première est celle du conseil, celui que l’avocat donne à ses clients et qui ne relève pas d’un monopole propre. Le second aspect de sa profession réside, quant à elle, dans la postulation : cette dernière relève d’un monopole, celui de pouvoir « assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation »28, cette postulation étant en effet exclusivement réservée à l’avocat. De même que l’avocat, le notaire délivre également des conseils au profit de ses clients, mais seul un acte authentique (sauf exception) pourra faire l’objet d’une publication au fichier de la publicité foncière : l’article 4, alinéa premier du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière précisant que « tout acte sujet à publicité dans un service chargé de la publicité foncière doit être dressé en la forme authentique »29.

Or si l’on conçoit l’inter-professionnalité entre avocats et notaires comme une seule mise en commun de l’accès au fichier de la publicité foncière, la notion de cannibalisation prend tout son sens puisqu’il ne s’agit dès lors plus de partager des compétences, mais bien de partager un monopole. Dès lors, le notaire se verrait amputé d’une partie de son ministère sans que celui de l’avocat soit corrélativement réduit. Bien au contraire.

Ainsi, lorsque la notion de fusion (sous couvert d’inter-professionnalité) entre la profession d’avocat et de notaire est abordée, elle doit nécessairement être comprise comme une fusion complète des deux professions et non comme une fusion-absorption du notariat par la profession d’avocat : par conséquent, si l’accès au fichier de la publicité foncière est ouvert, l’accès à la postulation devra également l’être afin d’éviter toute « cannibalisation ».

À bien y réfléchir, conférer à chacune de ces professions l’accès aux monopoles de l’autre n’aurait de sens que si ces dernières venaient à disparaître pour devenir une nouvelle entité : un solicitor français.

A – Vers une uniformisation des professions juridiques inspirée de la Common Law

L’évolution du rôle du notaire dans le système juridique française soulève plusieurs interrogations : à une époque où le droit se contractualise, le rôle de rédacteur d’acte du notaire semble lui échapper et commence à émerger l’idée (certes résiduelle, mais présente) selon laquelle le notaire serait autant un officier public ministériel qu’un greffier ou un « authentificateur ». En restant proche des justiciables comme il l’a toujours été, il s’avère que la profession évolue et semble, sur certains points, calquer la conception anglo-saxonne, et plus particulièrement britannique, du notariat.

1. Le système juridique anglo-saxon de Common Law comporte plusieurs professions réglementées31 sans qu’aucune puisse être réellement semblable à celle de notaire : le notary public (ou public notary ou, plus simplement, notary32), le solicitor et le barrister. Le terme générique lawyer est souvent utilisé comme une désignation globale des professionnels du droit, et concerne donc fondamentalement les barristers, solicitors et notaries.

En ce sens, le système anglais de désignation des professionnels du droit a quelque peu copié le vocabulaire américain, l’utilisation de plus en plus courante du terme lawyer pour désigner un conseiller juridique en cas de litige renvoyant en réalité le plus souvent à la profession de solicitor.

2. Un barrister traitera des questions concernant des litiges : son activité sera ainsi concentrée sur des procédures judiciaires. Le barrister pourra également intervenir afin de conseiller spécifiquement un solicitor où son expérience en matière de contentieux permettra au solicitor de s’appuyer sur les conseils du barrister afin de prouver qu’il a pris toutes les précautions nécessaires à son intervention (en se retranchant derrière le conseil du barrister) : ce faisant, l’intervention du barrister permettra d’anticiper l’existence de litiges aussi bien pour le solicitor que pour ses clients. Les barristers peuvent intervenir à la demande d’un solicitor, tandis que ces derniers agissent à la requête de leurs clients sur une assiette d’intervention plus générale.

La compétence du barrister concerne essentiellement le contentieux, bien qu’une partie de leurs interventions consiste également en conseil. Les solicitors peuvent néanmoins représenter leurs clients au tribunal, mais seulement à un certain niveau de l’instruction, bien qu’ils puissent désormais agir au niveau des Higher Rights of Audience et apparaître à côté des barristers.

L’activité du solicitor est, quant à elle, semblable à celle du notaire français puisqu’elle concernera en grande majorité les transferts de propriété33 : son rôle consistera à rechercher et examiner le titre de propriété, élaborer le contrat de vente (Sale Contract : l’échange des consentements pour acheter le bien) et ainsi que le Transfer Form (le document légal transférant la propriété du bien immobilier). Le solicitor procédera ensuite à l’enregistrement du transfert de propriété auprès du Land Registry (administration publique comparable à la publicité foncière). Le solicitor assistera son client du début à la fin, tout en étant également témoin de la signature des documents par les parties, bien que ces signatures puissent être constatées par une tierce personne (sans lien avec la vente). Le solicitor n’aura pas besoin du notary pour certifier les signatures des parties à l’acte lorsqu’il aura la casquette de Commissioner for Oaths. Bien que la certification fasse partie du rôle du notary, ce dernier interviendra rarement dans les ventes d’immeubles sur le sol anglais. Il pourra intervenir en cas de doute ou de besoin quant à la certification d’une des parties, mais en pratique le solicitor fera normalement appel à un autre solicitor afin de vérifier l’identité sujette à caution.

3. Bien que certains notaries traitent de vente d’immeuble, ces derniers agissent plus, dès lors, dans leur rôle de solicitor : à l’inverse du système français, les professions de notary et solicitor ne sont pas incompatibles, et de nombreux solicitors assurent la fonction de notary34 : la moitié des notaries de Grande-Bretagne sont en même temps solicitors35.

Lorsque seule la fonction de notary est exercée (laquelle n’est sujette à aucun monopole), cette dernière concerne, outre le conseil juridique, essentiellement l’authentification de documents ou actes devant être utilisés à l’étranger, à l’exclusion du règlement de tout contentieux36.

4. De manière générale, le système britannique ne prend pas en compte la nature d’acte authentique : l’intervention des notaries ou solicitors permettra seulement d’attester de la signature des parties au contrat. La vente d’un bien immobilier suppose donc, de manière schématique et simplifiée, qu’un acte de vente soit rédigé et signé par les parties à la vente37 : l’intervention d’un solicitor n’est pas obligatoire, un professionnel agréé (un Licensed Conveyancer ayant la qualité de Commissioner for Oaths38) pouvant se charger de la rédaction du contrat de vente39.

B – Ouverture et convergence des professions de notaire et d’avocat

La redéfinition des missions des professionnels du droit apparaît large : outre la question de l’authentification des actes dans le divorce sans juge, l’ouverture de l’accès au fichier de la publicité foncière constitue un événement majeur de la convergence des professions juridiques.