Normes techniques en expertise médicale : valeur et rôle juridiques

Publié le 09/06/2021

avocate au barreau des Hauts-de-Seine, docteure en droit, chercheuse associée à l’Institut Droit et Santé

L’expertise médicale étant la pierre angulaire des processus amiable et juridictionnel d’indemnisation du préjudice corporel, il est fondamental de s’interroger sur les modes de création et sur le rôle des normes techniques en expertise au nom des principes de réparation intégrale et de respect du contradictoire. Or non seulement ces normes ne font pas l’objet d’un consensus dans la pratique, mais leur fiabilité peut légitimement être discutée, en particulier concernant les barèmes médico-légaux d’évaluation du dommage corporel. Par ailleurs, il est également primordial de rappeler l’importance que revêt l’appréciation in concreto du préjudice corporel, d’autant plus que celle-ci semble être menacée par la création récente du DataJust (D. n° 2020-356, 27 mars 2020). Ce traitement automatisé de données à caractère personnel – incluant des données médico-légales – vise à établir un algorithme recensant les montants alloués aux victimes par les juridictions pour chaque poste de préjudice.

Selon le professeur de sociologie Jean-Yves Trépos, l’expertise est « l’une des obsessions de la modernité et pas seulement l’un de ses traits caractéristiques »1. Il est vrai que ces dernières années les ouvrages, colloques et articles traitant de l’expertise – en particulier dans le domaine de la santé – n’ont eu de cesse de se multiplier en sciences humaines. Les réflexions sont d’ailleurs aussi bien nationales et européennes qu’internationales car l’expertise est un « objet-frontière »2 qui intrigue praticiens et universitaires en ce qu’il constitue une sorte de « pont » à double sens de circulation permettant à l’homme en robe de communiquer avec l’homme en sarrau chaque fois que la maîtrise de connaissances scientifiques ou techniques est nécessaire à une prise de décision juridique.

L’expertise peut ainsi se définir comme une procédure au cours de laquelle une personne physique ou morale – l’expert – est chargée d’éclairer, sur le fondement de données scientifiques et normes techniques, une autre personne – le décideur – afin qu’elle puisse prendre une décision en toute connaissance de cause. L’expertise médicale réalisée au sein des processus d’indemnisation du préjudice corporel répond parfaitement à une telle définition car, qu’il s’agisse de déterminer les causes des blessures d’une victime ou d’évaluer ses différents préjudices corporels, la prise en considération de données scientifiques et d’outils techniques est devenue indispensable pour qu’une décision d’indemnisation puisse être prise par un régleur ou un juge. L’expertise médicale contribue donc par son évaluation technique à rendre effectifs non seulement l’appréciation in concreto3 des préjudices, mais également le principe de leur réparation intégrale, de telle sorte que juristes, experts et médecins-conseils doivent s’interroger tant sur les modes de création que sur le rôle des normes techniques en expertise.

Or la création des normes techniques est très rarement questionnée, y compris en théorie du droit. La pratique a, certes, pris acte de la nomenclature Dintilhac, laquelle offre une définition juridique harmonisée des différents postes de préjudices. Néanmoins, malgré son usage généralisé, malgré l’évolution des postes de préjudices et malgré les réformes intervenues dans le domaine de l’indemnisation du dommage corporel, il est toujours possible – 15 ans après sa mise en place – de s’interroger sur la valeur juridique de cette nomenclature, au caractère non exhaustif, puisqu’en théorie elle n’a aucune valeur législative ou réglementaire. L’on retrouve les mêmes interrogations lorsqu’il s’agit d’apprécier les critères d’établissement de certains barèmes médico-légaux et échelles de valeurs permettant l’évaluation médicale du dommage corporel subi par la victime. Le législateur semble le plus souvent avoir laissé à d’autres le soin d’établir ces normes techniques et ce, sans même qu’un cadre légal ait été établi, en amont, afin de permettre une discussion de toutes les parties prenantes dans le respect de la contradiction.

Ces interrogations viennent surtout mettre en exergue l’évolution du droit et, par conséquent, la nécessité de renouveler le rôle de tous les acteurs œuvrant au sein du processus d’indemnisation du préjudice corporel vers une plus grande implication notamment dans l’élaboration des normes techniques en expertise médicale. François Ost avait déjà révélé en 1991 quatre étapes de la matière juridique : le droit dur, le droit flexible, le droit souple et le droit liquide et fluide. Il avait dès alors affirmé que « c’est à un droit “liquide”, interstitiel et informel, que nous sommes confrontés maintenant. Un droit qui, sans cesser d’être lui-même, se présente en certaines occasions à l’état fluide qui lui permet de se couler dans les situations les plus diverses et d’occuper ainsi en douce l’espace disponible, tout en s’accommodant, le cas échéant, de très fortes compressions »4.

Ainsi, à l’ère du droit dit « fluide » et « liquide », il importe – avant de repenser le paradigme des normes techniques en expertise – d’apporter un début de réflexion sur la valeur juridique actuelle de ces normes, d’une part (I), et d’en apprécier le rôle dans l’évaluation médicale du dommage corporel, d’autre part (II).

I – Valeur juridique des normes techniques en expertise médicale

S’interroger sur la valeur juridique de ces normes n’est pas chose aisée au regard de la variété, d’une part, de leurs sources (A) et, d’autre part, de leur portée (B).

A – Variété des sources des normes techniques en expertise médicale

Il convient, d’abord, de déterminer si ces normes techniques constituent du droit souple ou du droit fluide (1) afin de pouvoir, ensuite, constater, qu’en réalité, ces normes présentent non seulement une variété de formes et de dénominations (2), mais également une variété de valeurs juridiques (3).

1 – Normes techniques : droit souple ou droit fluide ?

Le Conseil d’État et la Cour de cassation ont depuis plusieurs années pris acte de la mutation de la norme juridique d’un droit « dur » vers un droit « souple »5. Mais ce qui est plus récent c’est le développement d’un droit « liquide » c’est-à-dire d’une normativité qui pourrait être « de moins en moins juridique, de plus en plus technique et gestionnaire, même si elle conserve l’appel au droit comme structure de légitimation formelle »6. Or précisément, les normes techniques en expertise semblent prises dans cette fluidification du droit puisque progressivement les pouvoirs publics ont accepté que des normes soient établies par des acteurs économiques et sociaux afin, semble-t-il, de permettre une création moins rigide, plus rapide et mieux adaptée de certaines normes, ce qui comprend les normes techniques en expertise. Cependant, il ressort de la pratique que ce droit « fluidifié » soit « un “droit des forts” (…) dont le modèle est celui du droit des marchés financiers »7.

Il est, certes, possible de relever que la nomenclature Dintilhac appartient plutôt à la catégorie du droit souple tout comme les recommandations et référentiels de bonnes pratiques à l’attention des professionnels de santé qui sont établis par la Haute autorité de santé et autres sociétés savantes établies. Mais peut-on en dire autant des normes techniques permettant de mesurer le dommage corporel ? Il semble en effet que ces normes soient, du moins en droit commun, davantage du droit fluide pour au moins deux raisons. D’une part, il n’existe pas de réglementation sur les outils techniques en expertise médicale. D’autre part, ces outils de mesure ont été essentiellement pensés et élaborés par des commissions de réflexion relevant de l’Association pour l’étude de la réparation du dommage corporel (dite AREDOC), laquelle est composée exclusivement d’assureurs et/ou de leurs médecins-conseils (AMEDOC, Fédération française des associations de médecins-conseils experts).

Si ce travail doit être salué puisqu’il a permis d’établir une méthodologie pour l’évaluation médicale du dommage corporel, le juriste se doit également de le questionner et de le soumettre à la critique au regard de certains principes juridiques sur lesquels notre justice repose. Ainsi, le fait que les créateurs de ces outils soient une partie prenante du processus d’indemnisation du dommage corporel ne peut que conduire à interroger non seulement l’indépendance de l’expertise mais également l’effectivité du principe d’égalité des armes face aux demandeurs victimes d’un dommage corporel et à leurs conseils.

2 – Normes techniques : variété des formes et dénominations

Il est tout d’abord possible d’observer que les normes techniques ont plusieurs formes : barèmes, guides, échelles de valeurs. L’on peut par exemple citer : le barème invalidité (sphère professionnelle), les barèmes dits « droit commun »8, les différents barèmes établis dans le cadre des assurances individuelles9, le barème d’évaluation des taux d’incapacité des victimes d’accidents médicaux, d’affections iatrogènes ou d’infections nosocomiales10, le guide barème européen d’évaluation des atteintes à l’intégrité physique et psychique11. Certains barèmes ont une analyse plus anatomique des séquelles (barème du Concours médical) ; d’autres, plus fonctionnelle (barème d’évaluation médicale des accidents médicaux).

Il est ensuite possible de relever une variété de dénominations de ces outils techniques, ce qui ne semble pas importuner la Cour de cassation puisqu’elle « ne tente pas de rectifier ou d’unifier les manières diverses dont les promoteurs de ces normes indicatives les ont qualifiées »12. Ainsi, plusieurs arrêts utilisent indifféremment les noms de « barème », « référentiel », « nomenclature » et des documents techniques peuvent être désignés comme « normes », « recueils de pratiques » ou encore « usages »13.

3 – Normes techniques : variété des valeurs juridiques

Bien que la nomenclature Dintilhac soit issue d’un simple rapport adressé au gouvernement, sa valeur juridique ne semble plus pouvoir être niée pour au moins trois raisons selon Matthieu Robineau14. Premièrement, une circulaire du ministère de la Justice du 22 février 200715 invite les juridictions de l’ordre judiciaire à s’y reporter. Deuxièmement, le site internet du ministère de la Justice en fait « une référence majeure, utilisable par l’ensemble des acteurs de l’indemnisation du dommage corporel ». Troisièmement, plusieurs réponses ministérielles insistent sur le rôle de référentiel de la nomenclature. Ainsi, même si son identité demeure incertaine, on ne saurait lui dénier sa valeur de norme juridique parce qu’elle est un guide pour les acteurs de la réparation du dommage corporel16. Il est, en outre, possible de lui attribuer depuis 2013 la valeur d’une règle de droit puisque le juge judiciaire et le juge administratif17 ont recours à la nomenclature Dintilhac.

En revanche, peut-on être aussi affirmatif s’agissant des outils techniques d’évaluation de l’étendue du dommage corporel ? Rien n’est moins certain car seuls le barème indicatif d’invalidité (accidents du travail)18 et le barème du Concours médical (régime des accidents médicaux devant les chambres de commerce et d’industrie (CCI))19 ont une valeur réglementaire. Les autres barèmes médico-légaux et échelles de valeurs applicables en droit commun sont essentiellement issus de la pratique. À ce titre, ils peuvent, certes, être qualifiés de « normes », puisqu’ils servent de référence dans l’évaluation du dommage corporel, mais leur juridicité demeure questionnable. Ce qui peut, en revanche, plaider pour le caractère juridique de ces « normes techniques » c’est leur objet : les barèmes médico-légaux visent à permettre l’évaluation du préjudice corporel qui relève bien de l’ordre juridique. À cela s’ajoute que ces outils techniques sont utilisés et validés par les évaluateurs, juge ou régleur, lors de la fixation de l’indemnisation, faisant alors entrer ces normes techniques dans la sphère du droit. Mais bien que ces normes techniques acquièrent une valeur juridique en raison de leur contribution à la décision d’indemnisation du préjudice corporel, elles ne sauraient être qualifiées de « règles juridiques » en raison de leur multiplicité, de leur manque de cohérence et de leur origine.

B – Variété des portées des normes techniques en expertise médicale

Il conviendra d’envisager successivement la portée juridique de la nomenclature Dintilhac (1) puis celle des outils médico-légaux d’évaluation du dommage corporel (2).

1 – Portée juridique de la nomenclature Dintilhac

Il est aujourd’hui établi que grâce à la jurisprudence des hautes juridictions, la nomenclature Dintilhac dispose d’une force obligatoire, permettant d’éviter que la définition de chaque chef de préjudice ne relève du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation a ainsi procédé par le biais du contrôle de l’assiette du recours et n’a pas, ensuite, hésité à instaurer un contrôle direct des postes de préjudice, reprenant à son compte les définitions de postes de préjudice de la nomenclature20. Un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 19 décembre 200321 illustre parfaitement ce point en présence d’une inadéquation entre la catégorie des « préjudices extrapatrimoniaux » retenue par la nomenclature Dintilhac et celle des « préjudices personnels » figurant à l’article 31 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 (accidents de la circulation). La Cour de cassation a non seulement remis en cause le contenu donné à la notion de préjudices personnels, mais elle a aussi opté pour la définition de la nomenclature Dintilhac dans le but d’intégrer les postes de déficit fonctionnel temporaire et permanent dans la catégorie des préjudices à caractère personnel, identifiés aux préjudices extrapatrimoniaux22. Ce mouvement initié par la Cour de cassation a été rapidement suivi en dehors du cadre judiciaire par les dirigeants d’organismes d’indemnisation. La Commission nationale des accidents médicaux a ainsi demandé aux commissions de conciliation et d’indemnisation (CCI) de procéder selon les préconisations du rapport Dintilhac à l’indemnisation des préjudices des victimes dont la demande est recevable. De même, le « référentiel indicatif d’indemnisation par l’ONIAM » précise que la liste des postes de préjudice sur lequel il s’appuie est celle du rapport Dintilhac. Par ailleurs, le Fonds de garantie des victimes d’actes de terrorisme et autres infractions a également choisi d’appliquer la nomenclature Dintilhac pour formuler ses offres.

2 – Portée juridique des outils médico-légaux

En l’absence de dispositions légales ou réglementaires déterminant, en droit commun, l’origine des données de la science et la méthodologie de mesure du dommage corporel, et faute pour les juristes de disposer des compétences nécessaires pour y remédier, ce sont les experts qui se sont vus attribuer la fonction de déterminer quels sont les données scientifiques et outils techniques nécessaires à l’évaluation des faits (liberté technique de l’expert)23. D’ailleurs, la Cour de cassation n’exerce pas de contrôle sur ce que les juges du fond ont pu retenir comme constituant une donnée acquise de la science24. Dès lors, faute de contestation des parties à propos des données et outils techniques pris en compte par l’expert médecin judiciaire, ils sont purement et simplement entérinés. Or dans la pratique, il n’existe précisément pas de réel consensus sur les outils médico-légaux visant à mesurer l’étendue du dommage corporel en droit commun. En effet, les avocats et médecins-conseils de victimes critiquent fermement le fait que le contenu des postes de préjudices ait « été formaté par des outils élaborés grâce au travail des commissions de réflexion de l’AREDOC composées exclusivement d’assureurs ou de leur médecins-conseils, aboutissant parfois à vider les préjudices d’une partie de leur substance et à faire perdre à la nomenclature [Dintilhac] élaborée tout son esprit »25. Pourtant, ces outils médico-légaux issus de la pratique n’ont pas, en principe, de force obligatoire. La Cour de cassation a ainsi eu l’occasion de rappeler que les normes techniques retenues par le technicien peuvent être discutées et remises en cause par les parties, ses conclusions ne liant pas le juge26. Cependant, en l’absence d’autres normes techniques équivalentes qui permettraient un véritable débat contradictoire et faute d’une intervention du législateur fixant une méthodologie de l’évaluation médicale du dommage corporel en droit commun, les normes techniques établies par l’AREDOC finissent souvent par s’imposer, en particulier dans le cadre de l’indemnisation amiable27.

Dès lors, il convient de se réjouir de la création très récente de l’antenne nationale de documentation sur le dommage corporel (ANADOC)28 – aux côtés de l’AREDOC – qui devrait permettre d’ouvrir une véritable discussion contradictoire devant l’expert quant aux choix des outils techniques de mesure du dommage corporel. Il est toutefois bien regrettable que le gouvernement ait préféré poursuivre son objectif de « barémisation » de la justice en cherchant à établir un « référentiel indicatif » d’indemnisation (DataJust) – sans même concerter les parties prenantes – plutôt que d’offrir un cadre juridique qui aurait permis un vrai débat contradictoire et pluridisciplinaire sur les normes techniques afin d’harmoniser, enfin, la méthodologie de l’expertise médicale dont le rôle est fondamental dans les processus d’indemnisation du dommage corporel.

Médecins autour d'une table — Have a nice day / AdobeStock

II – Le rôle des normes techniques en expertise médicale

Classiquement, il est considéré en doctrine que l’expertise a une fonction d’assistance et une fonction normative au sein des processus de décision29. Mais, lorsqu’il s’agit plus particulièrement de s’interroger sur le rôle des normes techniques, il convient de noter qu’à la variété de leurs formes exposée précédemment répond une variété de leurs rôles : apprécier la faute médicale ou technique, déterminer l’imputabilité du dommage, fixer une date de consolidation, mesurer l’étendue du dommage.

Le présent article se limitant aux normes techniques dans l’évaluation du préjudice corporel, en dehors de toute question de responsabilité civile, ne sera ici envisagée que la fonction spécifique de mesure médico-légale du dommage corporel (A)30 ce qui conduira à porter brièvement une appréciation sur la fiabilité des outils techniques utilisés dans la pratique actuelle de l’expertise médicale (B).

A – La mesure médico-légale du dommage corporel

Selon un épidémiologiste « pour agir, il faut comprendre, pour comprendre, il faut connaître ; pour connaître, il faut nommer, et parfois mesurer »31. Mesurer revient à évaluer en déterminant la valeur ou en établissant un nombre fixant l’intensité ou l’état de l’objet32. Certains auteurs estiment que mesurer n’est pas une nécessité, pour preuve, en Angleterre il n’existe pas de système barémique33. Le législateur anglais a en effet opté pour une méthodologie descriptive, l’expert devant décrire les séquelles et leur retentissement sur la vie de la victime du dommage. En France, en revanche, le dommage corporel est mesuré par l’expert à l’aide d’outils médico-légaux qui se présentent sous forme d’une notice ou d’une fiche technique. Certes, le juriste n’est pas compétent pour réaliser une telle évaluation, mais il ne doit pas pour autant détourner son attention de ces outils – et plus généralement de la méthodologie expertale – car l’expertise médicale est une phase cruciale au sein du processus d’indemnisation du dommage corporel.

Le rôle des normes techniques peut ainsi être appréhendé à travers trois questions : tout d’abord, pourquoi mesurer le dommage corporel à l’aide d’outils médico-légaux (1) ? Ensuite, comment se mesure le dommage corporel (2) ? Enfin, que mesurent les outils médico-légaux (3) ?

1 – Pourquoi mesurer le dommage corporel à l’aide d’outils médico-légaux ?

L’évaluation médicale du dommage corporel est un préalable indispensable à l’évaluation juridique (financière) du préjudice corporel par le décideur (juge ou régleur). Or en principe, afin de pouvoir octroyer à la victime une juste indemnisation dans le respect du principe de réparation intégrale, le décideur doit pouvoir connaître :

si cela est évidemment possible, le moment où les lésions se sont ou vont se stabiliser définitivement, ce que l’on appelle la « date de consolidation ». Cette date est importante non seulement parce qu’elle fait courir le délai de prescription, mais aussi et surtout parce qu’elle permet de distinguer les postes de préjudices extrapatrimoniaux temporaires et permanents ;
l’ampleur des atteintes physiques et psychiques de la victime.

À noter que ce travail technique conduit finalement l’expert à opérer une « préqualification » des faits permettant de reconnaître l’existence d’une « contribution normative » de l’expertise médicale dans la procédure d’indemnisation du préjudice corporel34. D’ailleurs, la mission de l’expert ne repose-t-elle pas sur la nomenclature Dintilhac, laquelle définit les postes de « préjudices » indemnisables ?

C’est donc également à ce titre qu’il est possible de s’inquiéter de la création du DataJust qui permettra la mise en place d’un algorithme reposant sur des données collectées, traitées puis analysées durant l’expertise médicale, rendant dès lors encore plus cruciale la nécessité d’harmoniser la méthodologie expertale dans le domaine du dommage corporel. En effet, le décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 prévoit en son article 2, 3°, que parmi les données personnelles pouvant être collectées et traitées figurent celles relatives aux préjudices subis et notamment :

« la nature et l’ampleur des atteintes à l’intégrité, à la dignité et à l’intimité subies, en particulier la description et la localisation des lésions, les durées d’hospitalisation, les préjudices d’agrément, esthétique, d’établissement, d’impréparation ou sexuel, les souffrances physiques et morales endurées, le déficit fonctionnel, ainsi que le préjudice d’accompagnement et d’affection des proches de la victime directe ;
les différents types de dépenses de santé (notamment frais médicaux, paramédicaux, pharmaceutiques et d’hospitalisation) et d’aménagement (notamment frais de logement, d’équipement et de véhicule adaptés) ;
le coût et la durée d’intervention des personnes amenées à remplacer ou suppléer les victimes dans leurs activités professionnelles ou parentales durant leur période d’incapacité ;
les types et l’ampleur des besoins de la victime en assistance par tierce personne ;
les préjudices scolaires, universitaires ou de formation subis par la victime directe ;
l’état antérieur de la victime, ses prédispositions pathologiques et autres antécédents médicaux ».

L’on comprend par conséquent que le DataJust inclura des données et informations pré-qualifiées par les experts judiciaires au cours de leur évaluation, laquelle est réalisée à l’aide d’outils médico-légaux non harmonisés et vivement critiqués notamment par les avocats et médecins-conseils de victimes de préjudice corporel.

2 – Comment se mesure le dommage corporel ?

Cette question porte sur les moyens mis à la disposition des experts-médecins pour réaliser leur mission : barèmes médicaux (évaluation des séquelles en pourcentage d’incapacité), échelles de valeurs (de 1 à 7) et notices.

L’expert dispose également d’outils de mesure soit pour établir la date de consolidation fonctionnelle35 (sa détermination repose sur la classification médico-légale de P.H.N. Wood, reprise par l’Organisation mondiale de la santé (OMS) dans le cadre de ses classifications internationales relatives à la santé) ; soit pour apprécier la consolidation situationnelle (hypothèse où une date de consolidation ne peut être fixée36, l’expert devra apprécier les séquelles et décrire les conséquences du handicap pour la victime « en situation », c’est-à-dire dans son environnement37). Pour la détermination de la consolidation situationnelle, il est d’ailleurs recommandé de recourir à un ergothérapeute en tant que sapiteur ou co-expert. Cette description situationnelle de la victime peut se faire à l’aide de la batterie d’items élaborée par l’OMS et figurant dans la classification internationale du fonctionnement, du handicap et de la santé (CIF).

3 – Que mesurent les outils médico-légaux existants ?

L’expert-médecin doit effectuer, à l’aide des outils médico-légaux, l’évaluation individuelle du dommage corporel de la victime en distinguant bien les préjudices – patrimoniaux et extrapatrimoniaux – avant et après consolidation. Ainsi, ces outils permettent essentiellement à l’expert-médecin de déterminer la date de consolidation du dommage et de fixer, d’une part, l’incapacité de la victime à l’aide d’un taux et, d’autre part, les souffrances endurées et le préjudice esthétique au moyen d’une échelle de valeurs. Sans entrer dans un détail descriptif de chaque outil médico-légal, il est toutefois possible de faire deux observations importantes pour la pratique.

Concernant, d’une part, les barèmes médicaux visant à quantifier l’« incapacité » de la victime au moyen d’un taux, il convient de relever que la fixation du déficit fonctionnel permanent (DFP) est complexe ; elle ne saurait se limiter à la simple fixation d’un taux d’incapacité. C’est la raison pour laquelle il existe de vives discussions dans la pratique au sujet de ce poste de préjudice extrapatrimonial (post-consolidation) dont l’appréciation est particulièrement délicate. En effet, le DFP comprend des aspects qui ne sont pas inclus dans les barèmes médicaux utilisés actuellement dans la pratique. Certes, le DFP vise les atteintes aux fonctions physiologiques de la victime (l’incapacité), mais il comprend également deux autres composantes selon la nomenclature Dintilhac et la jurisprudence de la Cour de cassation : les souffrances permanentes et les troubles ressentis dans les conditions d’existence personnelle, familiale et sociale38. Ces dernières sont en principe difficilement quantifiables à l’aide d’un taux, à moins qu’un barème le précise expressément. À défaut, les deux dernières composantes du DFP devraient, au nom du principe de réparation intégrale, faire l’objet d’une description autonome distincte du taux d’incapacité, lequel ne permet que de chiffrer « les atteintes aux fonctions physiologiques de la victime »39.

Concernant, d’autre part, les échelles de sept valeurs qui comprennent une évaluation de « très léger » à « considérable », elles ont été établies pour permettre l’appréciation des souffrances endurées (avant consolidation) et de l’atteinte esthétique temporaire et permanente. Or encore une fois, il n’existe pas, en pratique, de consensus sur la méthodologie par degré. C’est la raison pour laquelle il est fondamental que la valeur retenue soit complétée par une description précise des doléances de la personne blessée en tenant compte non seulement de l’environnement ayant entouré l’accident, mais aussi du temps d’immobilisation et de toute autre information utile à la compréhension de la quotité retenue par l’expert-médecin.

De ce qui précède, il appert dès lors que les outils techniques sont plus que jamais en question, en particulier leur fiabilité au sein de l’évaluation médicale du dommage corporel.

B – La fiabilité limitée des outils techniques en expertise médicale

Il est possible de relever des limites techniques ou scientifiques (1) d’une part, et des limites juridiques (2) d’autre part, affectant les outils de mesure actuels du dommage corporel.

1 – Les limites techniques ou scientifiques des outils de mesure du dommage corporel

Tout d’abord, il convient de remarquer une incohérence qui tient au fait qu’au sein des processus d’indemnisation du préjudice corporel, l’on cherche à mesurer l’atteinte corporelle subie par la victime alors que la santé n’est pas un phénomène statique. Bien au contraire, l’état de santé n’a de cesse d’évoluer car il est un phénomène fondamentalement dynamique ce qui rend donc très difficile, pour ne pas dire impossible, les tentatives de le fixer de manière définitive40.

Ensuite, l’évaluation barémique n’est pas une science exacte41. De ce fait, les barèmes médicaux et échelles de valeurs – qui sont avant tout « la résultante d’une histoire »42 – ne sont et ne peuvent être que de simples références indicatives. En d’autres termes, elles ne peuvent être des normes contraignantes et l’expert doit les adapter lors de son évaluation.

Enfin, les barèmes actuels sont par nature arbitraires, abstraits et parfois même désuets. En effet, ils ne permettent que de fixer un « taux d’incapacité » qui est à lui seul insuffisant pour appréhender la réalité du DFP dans sa globalité. Comme ont pu le souligner Yvonne Lambert-Faivre et Stéphanie Porchy-Simon, « un barème médical d’évaluation est une échelle de mesure dont la rigidité arithmétique semble très réductrice de la complexité du corps humain qui détermine toute la richesse spirituelle, intellectuelle, sensorielle, affective, professionnelle, ou simplement matérielle et ludique de la vie d’un individu. Celle-ci ne se découpe pas en tranches de centièmes »43. Il est dès lors primordial que le taux et la valeur arrêtés par l’expert soient complétés par une description précise des séquelles et une justification claire des quotités retenues. L’approche descriptive du dommage corporel (utilisée notamment en Angleterre) semble d’ailleurs plus conforme à la définition du handicap retenue au sein de la classification (CIF) de l’OMS, le handicap étant une « notion complexe, pluridimensionnelle et difficilement évaluable »44. D’ailleurs, une telle approche favoriserait davantage l’évaluation in concreto du dommage subi par la victime. Mais il semble que la volonté de prédiction et d’automatisation de l’évaluation financière du préjudice corporel soit davantage une priorité pour le législateur qui, par la création du DataJust, risque in fine de mettre encore plus à mal le principe d’individualisation de la réparation du préjudice corporel.

Pour conclure sur ces premières limites dites « techniques », une critique terminologique peut être faite sur la notion de « DFP » figurant dans la nomenclature Dintilhac. Certes cette dernière pose une définition générale de ce préjudice en y intégrant « la qualité de vie » et « les troubles dans les conditions d’existence ». Toutefois, il n’en demeure pas moins que la notion stricto sensu de « déficit fonctionnel » ainsi que son expression en pourcentage invitent davantage à en faire une « notion quantitative reproductible et impersonnelle »45. Pourtant, il est possible de tendre vers une notion plus qualitative en optant pour une terminologie plus conforme à l’esprit de la CIF selon lequel le handicap exige, pour sa juste appréhension, la réalisation d’une évaluation personnalisée descriptive et non d’une traduction par un taux46.

2 – Les limites juridiques des outils de mesure du dommage corporel

Il est possible de présenter au moins deux limites juridiques s’agissant des normes techniques actuelles en expertise médicale.

Une première limite apparaît lorsqu’on s’interroge sur les producteurs des outils techniques. Sont-ils indépendants ? Existe-t-il des conflits d’intérêts ? En effet, la fiabilité d’une norme, même technique, s’apprécie notamment en tenant compte de l’indépendance de ses producteurs. Or jusqu’à présent, de nombreux outils techniques utilisés en expertise médicale étaient élaborés par l’une des parties prenantes de la procédure d’indemnisation du dommage corporel (assureurs et médecins-conseils d’assurance). Bien évidemment, il ne s’agit nullement ici de remettre en cause le sérieux des processus d’élaboration de ces normes ou encore l’intégrité de leurs producteurs. En revanche, leur impartialité objective peut être légitimement questionnée notamment par la partie adverse (victimes, avocat et médecin-conseil de victimes) lors d’une procédure d’indemnisation du dommage corporel.

C’est en cela que la création très récente de l’ANADOC – aux côtés de l’AREDOC – devrait enfin permettre d’ouvrir une véritable discussion contradictoire devant l’expert quant aux choix des outils techniques de mesure du dommage corporel. Faute d’un barème légal unique, chaque partie pourra au moins discuter devant l’expert judiciaire du choix des outils de mesure puisqu’une véritable contradiction sera possible afin que soit, in fine, pleinement appliqué le principe de réparation intégrale du préjudice. Reste en revanche à espérer qu’une telle discussion technique pourra aussi valablement se tenir lors des procédures amiables d’indemnisation.

La seconde limite tient à la multiplication des barèmes médicaux, laquelle est source d’inégalité entre les victimes. Or si chaque victime est « une personne, corporelle, égale à toute autre », pourquoi le droit permet-il que celle-ci voie son taux de DFP varier en fonction du barème retenu par l’expert-médecin47 ? Il existe donc à dommage corporel identique, des évaluations barémiques différentes, sources d’inégalité de traitement entre les victimes. Il y a pourtant actuellement une volonté d’établir un barème unique afin d’harmoniser les pratiques. Cela s’observe, d’une part, au niveau européen, avec la création du guide Barème européen d’évaluation médicale des atteintes à l’intégrité physique et psychique – lequel est devenu depuis 2006 une référence impérative en matière d’évaluation des accidents du travail et de vie privée dont les fonctionnaires européens seraient victimes – et, d’autre part, au niveau national avec la proposition de loi du député Guy Lefrand en date du 5 novembre 2009 en faveur notamment d’un barème unique48. Après l’avis favorable du Conseil d’État le 20 janvier 2010 et son examen par la commission des affaires sociales, cette proposition de loi a été votée en première lecture à l’unanimité à l’Assemblée nationale le 16 février 2010. Elle a ensuite été transmise au Sénat le 17 février 2010, mais son examen n’a jamais été réalisé49.

Par conséquent, il est aujourd’hui primordial de mettre en place un débat contradictoire sur les normes techniques utilisées en expertise médicale afin de permettre une harmonisation de la méthodologie et de répondre aux limites actuelles de l’évaluation expertale. Il est même urgent d’engager de tels travaux à l’ère du recours à l’intelligence artificielle, car la mise en place du DataJust risque de bouleverser les fondements de la réparation du préjudice corporel d’une part, et d’accroître la portée normative de l’expertise médicale dans l’évaluation juridique du préjudice corporel d’autre part.

Notes de bas de pages

1.
J.-Y. Trépos, préface in Y. Bérard et R. Crespon (dir.), Aux frontières de l’expertise. Dialogues entre savoirs et pouvoirs, 2010, PUR, Res publica, p. 11.
2.
Expression empruntée à Y. Bérard et R. Crespin, « Introduction : objet flou, frontières vives. L’expertise entre savoirs et pouvoirs », in Aux frontières de l’expertise. Dialogues entre savoirs et pouvoirs, 2010, PUR, p. 18.
3.
Appréciation qui serait susceptible d’être menacée par le décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé DataJust. À ce propos v. not. « Chronique de jurisprudence de droit du dommage corporel », in Gaz. Pal. 5 mai 2020, n° 374k3, p. 55 : C. Bernfeld et F. Bibal, « DataJust : quand le spectre du barème surgit des brumes numériques », Gaz. Pal. 5 mai 2020, n° 378k3, p. 79 ; A. Coviaux, « Sans soin ni loi : l’inquiétant projet DataJust », Gaz. Pal. 5 mai 2020, n° 378h5, p. 83.
4.
F. Ost, Dire le droit, faire justice, 2012, Bruxelles, Bruylant, Penser le droit, p. 51.
5.
N. Emeric, « Droit souple + Droit fluide = Droit liquide. Réflexions sur les mutations de la normativité juridique à l’ère des flux », RIEJ 2017/2, vol. 79, université Saint-Louis, Bruxelles, p. 10 (accessible en ligne : https://lext.so/ajixyA). Pour approfondir, v. not. C. Thibierge, « Le droit souple : Réflexion sur les textures du droit », RTD civ. 2003, p. 599-628.
6.
N. Emeric, « Droit souple + Droit fluide = Droit liquide. Réflexions sur les mutations de la normativité juridique à l’ère des flux », RIEJ 2017/2, vol. 79, p. 6.
7.
N. Emeric, « Droit souple + Droit fluide = Droit liquide. Réflexions sur les mutations de la normativité juridique à l’ère des flux », RIEJ 2017/2, vol. 79, p. 15.
8.
Les séquelles traumatiques : évaluations médico-légales des incapacités permanentes en droit commun (déficits fonctionnels séquellaires), 1991, publié par A. Lacassagne et le Concours médical ; Barème indicatif des déficits fonctionnels séquellaires en droit commun, mai 1993, publié par le Concours médical (v. C. Rousseau, « Commentaires sur le barème droit commun du Concours médical », Gaz. Pal. 19 avr. 1994, p. 29 ; et RFDC 1993, n° 4, p. 383) ; Barème d’évaluation médico-légale, sous l’égide de la SMLCF et de l’AMEDOC, 2000, ESKA/EAL ; Barème indicatif d’évaluation des taux d’incapacité en droit commun, 2001, Concours médical.
9.
Il existe de nombreux barèmes des polices individuelles. La loi n’impose aucun barème de référence. Dès lors, au sein d’une même société d’assurances, il peut exister autant de barèmes différents que de contrats-types existants. De plus, il existe des barèmes spéciaux pour certaines professions telles les professions médicales.
10.
CSP, art. D. 1142-2, issu du D. n° 2003-462, 21 mai 2003, relatif aux dispositions réglementaires des parties I, II et III du CSP. Ce barème reprend toutefois à l’identique l’approche fonctionnelle du barème d’évaluation médico-légale élaboré sous l’égide de la SMLCF et de l’AMEDOC en 2000.
11.
Ce barème a vu le jour en 2003 et a été réalisé sous l’égide de la Conférence européenne d’experts en évaluation et en réparation du dommage corporel (CEREDOC). Il s’agissait d’harmoniser au sein de l’Union européenne les systèmes nationaux d’indemnisation du dommage corporel.
12.
Cour de cassation, Le rôle normatif de la Cour de cassation, Étude annuelle 2018, p. 197, accessible en ligne : https://lext.so/qkBUCT.
13.
Cour de cassation, Le rôle normatif de la Cour de cassation, Étude annuelle 2018, p. 197.
14.
M. Robineau, « Le statut normatif de la nomenclature Dintilhac des préjudices », JCP G 2010, doctr. 612, p. 612 et s.
15.
Circ. n° 2007-05, 22 févr. 2007.
16.
Circ. n° 2007-05, 22 févr. 2007.
17.
CE, 16 déc. 2013, n° 346575, Mme de Moraes, P.
18.
Barème pris en application de l’article R. 434-35 du Code de la sécurité sociale (D. n° 99-323, 27 avr. 1999, relatif aux procédures de reconnaissance du caractère professionnel des accidents du travail et maladies professionnelles, à la mensualisation de certaines rentes et au barème indicatif d’invalidité de ces maladies et modifiant le Code de la sécurité sociale).
19.
D. n° 2003-314, 4 avr. 2003, relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales prévu à l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique.
20.
Cour de cassation, Le rôle normatif de la Cour de cassation, Étude annuelle 2018, p. 214-215.
21.
Cass. ass. plén., 19 déc. 2003, n° 02-14783.
22.
Cour de cassation, Le rôle normatif de la Cour de cassation, Étude annuelle 2018, p. 215. Cet arrêt a été confirmé par la suite, v. not. Cass. 2e civ., 28 mai 2009, n° 08-16829 : Bull. civ. II, n° 131.
23.
A. Ghozia, Le droit de l’expertise médicale et sanitaire, 2017, LEH, Thèses, p. 298, n° 648.
24.
P. Sargos, « La jurisprudence civile de la Cour de cassation en matière de faute médicale », in Rapport de la Cour de cassation 1996, 1997, La Documentation française, p. 197.
25.
P. Corman et A. Barrellier, « L’ANADOC, maintenant une réalité… » (v. https://lext.so/TAHVBm).
26.
V. not. Cass. crim., 13 juin 2017, n° 17-80641 : Bull. crim., n° 165.
27.
Par ex. les assurances individuelles.
28.
Elle a été créée à l’initiative des avocats (ANADAVI) et médecins-conseils (ANAMEVA) de victimes de dommage corporel.
29.
Pour une approche fonctionnelle de l’expertise médicale, v. not. A. Ghozia, Le droit de l’expertise médicale et sanitaire, 2017, LEH, p. 279 et s.
30.
Sur les normes techniques plus spécifiques à la question de la responsabilité médicale, v. A. Ghozia, Le droit de l’expertise médicale et sanitaire, 2017, LEH, p. 292 et s.
31.
Citation du Dr. Thuriaux.
32.
V. « Mesurer », in Le Petit Robert, 2009, p. 1582.
33.
G. Piganiol, P. Anciaux et a., « Barèmes d’incapacité en droit commun dans les pays de la CEE », JML 1990, n° 2, p. 83.
34.
Sur ce point, v. not. A. Ghozia, Le droit de l’expertise médicale et sanitaire, 2017, LEH, p. 404 et s., nos 873 et s.
35.
Dans les années 1980, les compagnies d’assurances avaient mis en place avec leurs médecins-conseils « un barème temps » dans le but de déterminer le meilleur moment pour réaliser l’examen de la victime et fixer la date de consolidation.
36.
Tel est le cas lorsque les maladies traumatiques sont des maladies évolutives, dites « sans consolidation » (sida, hépatite C, etc.).
37.
Cela signifie que l’expert doit faire une description situationnelle de la victime dans les cinq activités suivantes : activités élémentaires de la vie quotidienne, activités socioprofessionnelles, activités affectives ou familiales, activités de loisirs, activités scolaires et de formation.
38.
Cass. 2e civ., 28 mai 2009, n° 08-16829.
39.
Il s’agit, selon la nomenclature Dintilhac, des « séquelles objectives qui correspondent à la réduction du potentiel physique, sensoriel, cognitif, comportemental et/ou psychique de la victime ».
40.
N. Nevejans, La participation des sciences de la vie et de la santé à la décision du juge civil et pénal, thèse, université de Lille II, 2000, p. 435.
41.
Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, Systèmes d’indemnisation, 8e éd., 2015, Dalloz, Précis, p. 139.
42.
C. Bernfeld et F. Bibal, « Présentation du dossier “Les outils de l'indemnisation du dommage corporel” », Gaz. Pal. 10 nov. 2012, n° J1473, p. 5.
43.
Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, Systèmes d’indemnisation, 8e éd., 2015, Dalloz, p. 133.
44.
Selon la CIF, le handicap est un « terme générique désignant les déficiences, les limitations d’activité et les restrictions de la participation. Il désigne les aspects négatifs de l’interaction entre un individu (ayant un problème de santé) et les facteurs contextuels dans lesquels il évolue (facteurs personnels et environnementaux) ».
45.
V. Scolan et F. Fiechter-Boulvard, « Place de la nomenclature Dintilhac dans le cadre de l’expertise pénale (victimes vivantes) ou la question du dommage corporel au cours d’une instruction pénale », Méd. & Dr., mai-juin 2012, n° 114, p. 95.
46.
V. Scolan et F. Fiechter-Boulvard, « Place de la nomenclature Dintilhac dans le cadre de l’expertise pénale (victimes vivantes) ou la question du dommage corporel au cours d’une instruction pénale », Méd. & Dr., mai-juin 2012, n° 114, p. 95.
47.
A. Ghozia, Le droit de l’expertise médicale et sanitaire, 2017, LEH, p. 386, note de bas de page n° 2607 : « À noter par exemple, qu’en droit commun, les experts-médecins ont le choix entre deux barèmes médicaux : celui du Concours médical et celui de l’AREDOC qui n’ont pas la même manière d’approcher l’évaluation médicale : le premier s’attache à une analyse plutôt anatomique, tandis que le second opte pour une analyse plus fonctionnelle des séquelles. Une telle différence a nécessairement des conséquences sur la fixation du taux d’incapacité des victimes. Comme a pu notamment le noter Mme Lambert-Faivre, il résulte de ces dissensions d’écoles de pensée que l’évaluation des taux d’incapacité sera souvent plus faible dans le barème du Concours médical que dans celui de l’AREDOC, en particulier pour ce qui concerne le “handicap invisible”, c’est-à-dire celui atteignant les traumatisés crâniens, par exemple les séquelles neuropsychiques (v. Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, Systèmes d’indemnisation, 8e éd., 2015, Dalloz, p. 136). V. également A. Rogier, « La fixation du taux par les médecins experts : Compte rendu de l’enquête AMEDOC », JML-DM, septembre 1998, n° 5, vol. 41, p. 369-372 : il ressort de l’enquête réalisée auprès de 22 experts-médecins que les experts sont en général attachés à un barème, et rare sont ceux qui en utilisent deux ou davantage. Le plus utilisé est celui dit du Concours médical (58 %). L’enquête a également permis de relever que l’expert-médecin se réfère à un barème dans 68 % des cas, que la consultation effective de l’ouvrage de référence est effective dans 70 % des cas, ce qui signifie que dans 30 % des cas, la référence au barème se fait seulement de mémoire (p. 370)) ».
48.
Proposition de loi visant à améliorer l’indemnisation des victimes de dommages corporels à la suite d’un accident de la circulation.
49.
V. à ce propos la réponse du ministère de la Justice publiée dans le Journal officiel du Sénat du 22 novembre 2012, p. 2679.

Référence : AJU000q1

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