I – La qualification du contrat de travail

Préalable indispensable à l’application de l’article 1171, le contrat dans lequel figure la clause litigieuse doit être un contrat d’adhésion, au sens de l’article 1110 du Code civil, « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties »3. Pour la cour d’appel de Paris, et de manière péremptoire, « le contrat de travail, dont les clauses sont négociables entre les parties, n’est pas un contrat d’adhésion ». C’est peut-être évacuer bien vite une question plus subtile et plus nuancée.

Certes, depuis la loi de ratification, le critère de distinction entre contrat de gré à gré et contrat d’adhésion n’est plus la négociation mais la négociabilité4. Mais il est clair également que la nouvelle rédaction de l’article 1110 ne cantonne plus les contrats d’adhésion aux contrats de masse5. Un contrat de travail pourrait donc parfaitement entrer dans cette catégorie s’il comporte un « ensemble de clauses non négociables »6. La difficulté étant d’identifier ce qu’il faut entendre par cette expression. Faut-il, ainsi que s’interroge Sébastien Tournaux, adopter une approche quantitative ou qualitative de ce concept7 ? Car si l’on ne peut qu’adhérer à l’exigence de l’existence d’au moins deux clauses non négociables8 pour pouvoir parler d’ensemble, la question de la nature des clauses litigieuses demeure. Exiger, par exemple, que seules les clauses essentielles au contrat9 soient prises en compte et que celles-ci aient un lien structurant10, conduit à ajouter à la loi des conditions qu’elle ne prévoit pas mais permet de conserver une logique et une cohérence dans le régime des contrats d’adhésion.

Est-ce pour cette raison que la cour d’appel de Paris a écarté la qualification dans cette affaire ? Parce qu’il n’y avait qu’une seule clause qui était critiquée et que de surcroît, elle n’était pas considérée comme prépondérante ? Il est bien dommage que les juges évoquent la question11 sans aller plus loin dans l’analyse.

La négociabilité n’est également pas explicitée et peut être entendue de manière objective ou subjective. Retenir la première approche conduirait à revenir à l’ancien système qui limitait les contrats d’adhésion aux contrats de masse prenant la forme de conditions générales prérédigées. Adopter la seconde12 nécessite une analyse au cas par cas, en tenant compte, notamment, de la qualification et de l’expérience du salarié. En effet, ainsi que l’indique Christophe Radé13, « entre le cadre dirigeant “chassé” par des cabinets spécialisés et monnayant chèrement ses compétences, et le manœuvre affecté à des tâches n’exigeant aucune qualification particulière et se trouvant en concurrence avec des milliers de travailleurs au chômage, le rapport de force salarié/employeur n’a rien de comparable »14.

En l’espèce, la salariée était agent de service et c’est être véritablement très optimiste que de présupposer qu’elle disposait de la capacité et de la liberté de négocier la réduction du délai de prescription. Par ailleurs, il est tout à fait possible d’imaginer que le salaire n’était pas négociable non plus, de même que la nature des fonctions. Dans ce cas, et, dans la mesure où il s’agit de clauses essentielles, la qualification de contrat d’adhésion aurait pu être retenue15.

Encore faut-il que la preuve de l’absence de négociabilité ait pu être rapportée ; ce qui est en pratique très difficile car il s’agit d’un fait négatif. Doit-on, dans ces conditions, laisser cette charge au salarié ? Le juge pourrait faire peser la preuve sur celui qui prétend que le contrat était négociable, en l’espèce l’employeur16. Ce dernier pourrait alors être tenté d’insérer systématiquement une clause affirmant que le contrat était totalement négociable, clause que le salarié ne serait peut-être pas à même de refuser…

La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 20 novembre 2019, une décision sur le terrain de l’article L. 442-1 du Code de commerce qui pourrait être étendue aux articles 1110 et 1171 du Code civil et préciser le régime de la preuve17. Dans cette affaire, la chambre commerciale réaffirme que le demandeur doit rapporter la preuve de l’absence de négociation (ou de négociabilité, pour l’article 1110 du Code civil) ; la preuve d’un fait négatif pouvant être rapportée par des faits positifs, comme, par exemple, la preuve du refus par la partie rédactrice du contrat de la modification d’une ou plusieurs clauses. Le juge pourra également recourir à un faisceau d’indices et l’existence de plusieurs contrats émanant du même employeur et contenant les mêmes clauses pourrait être un indice d’absence de négociabilité.