« Le caractère inédit du Covid-19 tient à la notion de contagion »

Publié le 22/05/2020 - mis à jour le 26/05/2020 à 10H42

Respectivement spécialisés en droit du travail et en droit pénal des affaires, François Alambret et David Père, du cabinet Bryan Cave Leighton Paisner (BCLP), ont l’habitude de travailler en tandem. En cette période de fin de confinement, ils accompagnent les chefs d’entreprise, qui pour reprendre leur activité, doivent mettre en place des mesures de protection sanitaires inédites.

LPA : Pouvez-vous vous présenter ?

François Alambret : J’interviens au sein du cabinet en qualité de counsel dans l’équipe de droit du travail. J’ai autant une activité de conseil que de contentieux. J’interviens régulièrement sur des contentieux qui chevauchent le droit pénal : dans des affaires de harcèlement moral ou sexuel, de délit d’entrave, d’accidents du travail. Autant de sujets qui peuvent engager une responsabilité pénale du chef d’entreprise et la responsabilité de la personne morale. Intervenir en binôme, dans ces éléments frontière, permet de synchroniser le droit du travail et le droit pénal. Ce tandem est une nécessité opérationnelle.

David Père : Cela fait 15 ans que je suis avocat. Spécialisé en droit pénal des affaires, j’ai une forte expérience en judiciaire, en garde à vue et en audience. Par ailleurs, avec l’équipe Conformité, j’interviens régulièrement en conseil, notamment en matière de conformité anticorruption. Les attentes de nos clients sont très variées : un dirigeant peut être poursuivi pour corruption, pour fraude, pour un accident du travail. Nous avons une pratique complémentaire avec François et intervenons ensemble en droit pénal du travail. Je trouve particulièrement intéressante la capacité que nous avons, en interne, au sein de notre cabinet, de travailler main dans la main, entre équipe pénale et sociale. Cela nous permet de défendre au mieux nos clients.

LPA : Vous êtes aujourd’hui sollicités pour accompagner les entreprises dans la délicate période de déconfinement.

F.A. : Nous avons des clients très différents. Nous intervenons par exemple pour des sociétés de prestations informatiques, peu impactées jusqu’à ce jour par les problématiques de santé et de sécurité. Le risque principal concernant le travail et la santé était jusqu’alors le burn-out et le harcèlement. Ils étaient très peu touchés par les problématiques d’accidents. Le Covid s’est immiscé de manière brutale dans leur spectre de connaissance et d’intervention. À l’inverse, en contentieux, je défends des entreprises du secteur industriel. Du fait de leurs appareillages complexes, les problématiques de sécurité sont omniprésentes dans leur travail. Elles ont de longue date des procédures de contrôle et de précaution et le Covid-19 n’a pas bouleversé leur façon de faire.

David Père : Cette crise fait rentrer les préoccupations de sécurité et d’hygiène dans des secteurs qui étaient peu habitués à les gérer. Avec le Covid, les risques sanitaires sont les mêmes dans un secteur industriel et tertiaire. Vous pouvez être contaminé en open space par un voisin de bureau. C’est très nouveau. Prises de surprise, les entreprises du tertiaire ont en revanche une possibilité de rebonds. Certaines ont sans difficulté pu mettre 95 % de leurs effectifs en télétravail.

JeanLuc / AdobeStock

LPA : Quel est l’état d’esprit des chefs d’entreprise ?

F.A. : Nous sommes quotidiennement en contact avec eux. Ils ne sont pas inquiets mais concernés et vigilants. Ils sont très en demande d’avoir une ligne de conduite précise à mettre en œuvre. C’est leur principale demande. Le fait de devoir s’adapter ne les effraie pas, ils y sont habitués. Mais encore faut-il avoir des lignes de conduite leur permettant de le faire. L’incertitude scientifique concernant la menace à laquelle nous sommes confrontés est déroutante. Ils se posent beaucoup de questions, cherchent à voir ce que font les autres. Nous cherchons des adaptations au cas par cas, selon leur situation, selon s’ils ont des équipes sur le terrain ou non. Le caractère inédit de cette crise est qu’il n’y a pas de réponse uniforme.

LPA : Dans quels secteurs la reprise de l’activité est-elle compliquée à organiser ?

F.A. : Il y a des secteurs dans lesquels le présentiel prévaut. Nous avons des clients dans le BTP qui doivent faire preuve d’innovation pour faire travailler ensemble différentes personnes sur un chantier. Nous avons des clients dans le domaine de la formation. Ils sont confrontés aux mêmes problématiques que les enseignants : le cœur du métier est la transmission, celle-ci implique une présence physique. D’autres secteurs, comme celui du conseil, ont des outils digitaux et la possibilité de travailler à distance. Ils sont de ce fait plus épargnés. Le caractère inédit du Covid-19 tient à la notion de contagion. Dans les grands dossiers de santé au travail, qu’il s’agisse de l’amiante ou d’accidents impliquant machines ou produits chimiques, il n’y a pas de contamination entre collègues. Cette nécessité de protéger les salariés de leurs collègues est très nouvelle.

LPA : Quelles sont les obligations de protection des chefs d’entreprise ?

F.A. : Le cadre est posé par l’article L. 4121-1 du Code du travail qui édicte les principes généraux. Il y a une obligation de l’employeur d’assurer la santé et la sécurité de ses employés d’un point de vue physique et psychologique. À cette fin, le Code du travail invite les employeurs à mettre en place des systèmes de protection mais aussi des mesures de formations et d’information à destination des salariés. Ils doivent faire cela au regard des connaissances et recommandations qui leur sont faites. Toute la difficulté est que ces connaissances sont mouvantes. Pour le Covid-19, elles ont évolué en 3 mois. Le Code du travail rappelle que c’est à l’employeur de s’adapter. Il n’y a de solutions qu’à un moment donné. Là réside tout le défi des chefs d’entreprise.

LPA : Quelles mesures vos clients envisagent-ils de mettre en place ?

F.A. : Ils entendent appliquer les mesures présentées par le gouvernement : notamment en premier ordre les mesures de distanciation sociale et les gestes barrière. Cela implique des réalités différentes selon les corps de métier. Le ministère du Travail a publié sur son site des fiches métiers, pour des domaines aussi différents que le secteur bancaire et les centres équestres ! Il y a, pour cette activité, comme pour d’autres des problématiques de partage des outils de travail qui rendent l’application de ces principes plus compliquée. Ces mesures doivent être adaptées par l’employeur. Si l’on se penche sur les décisions de justice rendues, on voit que les juges estiment que doivent être prises des mesures spécifiques non seulement pour chaque secteur et pour chaque entreprise mais même pour chaque établissement. Si on prend l’exemple de La Poste, si l’on regarde le fonctionnement des Carrefours Market, il peut y avoir notamment des variations d’horaire. Les juges estiment que les employeurs doivent penser une organisation de travail au cas par cas.

Sur le volet information des salariés, il faut des mesures concrètes d’information. Les salariés doivent, par exemple, avoir connaissance des notices sur les gants et les masques, et bénéficier de formations sur la manière de les porter. Si un salarié rechigne à en porter, alors même qu’il a été informé et formé à le faire, l’employeur peut user de son pouvoir disciplinaire et prendre des sanctions, comme cela se fait dans le BTP lorsque des ouvriers ne portent pas leur casque. Au final c’est l’employeur qui est responsable. Si des salariés s’affranchissent des règles, c’est à lui de les rappeler à l’ordre.

D.P. : Certaines entreprises ont choisi de créer un poste de « covid officer » pour gérer la crise. Cette personne, spécifiquement en charge de cette problématique., doit veiller à la mise en place des mesures mais aussi documenter tout ce qui est fait, afin que l’entreprise soit en mesure de montrer, si cela s’avérait nécessaire, qu’elle a pris toutes les précautions qu’elle devait prendre pour protéger les salariés. Ce poste existe dans des sociétés d’une certaine taille , qui ont des activités à la fois sur le terrain mais aussi des services supports en bureau. Elles doivent donc encadrer à la fois des équipes en télétravail et d’autres qui tournent sur le terrain. Gérer ces salariés qui répondent à des régimes différents peut être complexe, et cela est intéressant d’avoir un centralisateur, qui s’exprimera vis-à-vis des salariés, des représentants du personnel et des pouvoirs publics.

LPA : Si un salarié venait à tomber malade ou à décéder du Covid-19, l’employeur pourrait-il être inquiété ?

D.P. : On a vu dans la presse que plusieurs plaintes avaient été déposées par des salariés estimant avoir été mis en danger. Je suis réservé sur la possibilité pour de telles plaintes d’aboutir. À mon sens, l’infraction peut difficilement être constituée. L’idée de mise en danger de la vie d’autrui est que l’employeur, en ne respectant pas des règles précises édictées par une loi ou un règlement, met ses salariés en grave danger. Pour être condamné au pénal, il faut une obligation précise édictée par la loi le ou règlement. À mon sens, le décret du 23 mars 2020 n’est pas suffisamment précis. Les textes qui viennent des organisations professionnelles n’ont pas force de loi et de règlement.

Si quelqu’un décède, il est probable qu’il y ait des procédures. Mais le temps judiciaire pénal est bien différent du temps médiatique. Il y aura de gros problèmes de preuve. Il faudra regarder les choses au cas par cas. Pour des actions en homicide involontaire : il faut montrer que la contamination a eu lieu sur le lieu de travail et du fait d’une faute de l’employeur. Rapporter la preuve d’un lien de causalité entre la contamination et le lieu de travail semble très difficile, même dans le cas où l’on adopterait des mesures de traçabilité. Quand bien même on pourrait identifier le jour où la contamination est survenue, comment établir que celle-ci a eu lieu pendant le travail et non pas dans les transports, au sein de la famille ?

LPA : Ne peut-on pas imaginer une présomption de contamination au travail, comme celle dont bénéficient les soignants ?

D.P. : Le ministre de la Santé a fait une annonce à ce sujet le 21 avril dernier. Le Covid-19 sera en effet automatiquement considéré comme une maladie professionnelle pour les soignants contaminés. Ceux-ci n’auront pas à prouver le lien de causalité pour bénéficier du régime de maladie professionnelle, plus protecteur. Le ministère a choisi les personnels les plus exposés. L’État n’envisage pas à ce jour d’ouvrir cette présomption à d’autres professions.

LPA : Il n’y a donc pas de risque pénal caractérisé pour les employeurs ?

D.P. : Il n’y a pas d’infraction crée spécifiquement et cela nous semble difficile d’aller sur le terrain de la mise en danger d’autrui, notamment en raison du manque de précision des normes en vigueur.

LPA : Certains de vos clients envisagent-ils de ne pas reprendre leur activité ?

F.A. : Non. Ils arrivent tous à se dire qu’ils vont trouver des solutions et que le Covid-19 n’est pas insurmontable ! Ils veulent reprendre dans les meilleures conditions en privilégiant le télétravail.

Les chefs d’entreprise savent que si l’activité ne reprend pas, ils seront obligés de licencier. Ils entendent appliquer les mesures de protection, tout en reprenant leur activité.

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Référence : LPA 22 Mai. 2020, n° 154a1, p.3

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