Le régime social du personnel du groupement d’intérêt économique
Le régime social du personnel du groupement d’intérêt économique fait l’objet d’une disposition unique au sein du Code du travail. Peu d’arrêts sont venus compléter cet édifice juridique aux pieds d’argile. Pourtant, la souplesse de fonctionnement du groupement d’intérêt économique est source d’attrait pour certains groupes, dont le but réside souvent dans une recherche de rationalisation économique et sociale. Il importe alors d’adopter les bons réflexes, qu’il s’agisse de la détermination du statut collectif applicable au groupement d’intérêt économique ou des modalités de recrutement de son personnel. Ces orientations sociales emporteront également des incidences sociales en matière de représentation du personnel et de participation.
L’ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967 a donné naissance au groupement d’intérêt économique (GIE)1. Celui-ci détient la personnalité morale et l’article L. 251-1 du Code de commerce fixe le socle juridique dans lequel s’inscrit cette entité particulière en ces termes : « Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d’intérêt économique pour une durée déterminée.
Le but du groupement est de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.
Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci.
Le GIE, doté de la personnalité morale, peut embaucher des salariés ».
Si le Code de commerce apparaît relativement prolixe sur la question du GIE2, le Code du travail se montre quant à lui singulièrement taisant au sujet du sort réservé au personnel du GIE3. C’est donc la jurisprudence qui s’est chargée de construire pas à pas le régime social du personnel du GIE, confrontée à cet espace de liberté contractuelle4 et à l’imagination de la pratique. Bien des problématiques se posent en effet au GIE employeur, qu’il s’agisse des orientations sociales à adopter lors de la constitution du GIE (I), ou encore des incidences sociales liées à la constitution du GIE (II).
I – Les orientations sociales à adopter lors de la constitution du GIE
La constitution du GIE oblige le praticien à sortir des sentiers battus et à adopter des réflexes particuliers car le régime social du personnel du GIE se distingue de celui relatif à l’entreprise. Ainsi, la détermination du statut collectif applicable au sein du GIE résulte d’une jurisprudence spécifique (A), de même que la détermination des modalités de recrutement au sein du GIE mérite une attention dédiée à la notion protéiforme de « transfert des salariés » (B).
A – La détermination du statut collectif applicable au sein du GIE
La détermination de la convention collective applicable. Le premier réflexe consiste à déterminer la convention collective au regard de l’activité principale, telle que définie par l’objet du GIE au sein de ses statuts. Cette activité principale du GIE constitue ainsi le critère prépondérant permettant l’identification de la convention collective applicable, primant le cas échéant sur le code délivré par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE)5.
Pour autant, cette approche peut s’avérer difficile à mettre en œuvre lorsque le GIE est constitué afin d’accueillir un transfert de salariés détenant les fonctions support de l’entreprise initiale, telles que les services aux membres du groupement dans les domaines suivants : comptabilité, accueil, gestion administrative, gestion informatique, secrétariat, ressources humaines, etc. L’INSEE, face à ce panel d’activités, fournit des codes APE qui ne couvrent pas véritablement ce champ. Il peut s’agir, selon la nomenclature, du code « 82.99Z : Autres activités de soutien aux entreprises6 » ou encore du code « 82.11Z : Services administratifs combinés de bureau7 ». Le risque ici réside donc dans le constat de l’absence de convention collective applicable au GIE, ce qui signifie que les salariés qui bénéficiaient jusqu’alors d’une convention collective avant le transfert vont perdre les avantages qui en découlaient. L’étude de la correspondance entre le code APE et les conventions collectives associées confortent régulièrement cette analyse en visant un champ d’application sans lien avec l’activité du GIE8.
Les salariés transférés et privés de convention collective ne seraient toutefois pas sans recours. En effet, la Cour de cassation a estimé que lorsque la constitution d’un GIE est réalisée, le transfert du personnel s’opère à l’intérieur d’un groupe de personnes morales juridiquement distinctes, mais liées par une communauté d’intérêts. Dès lors que la création d’un GIE ne peut entraîner le transfert d’une entité économique, la haute juridiction considère que les salariés sont fondés à se prévaloir de la convention collective applicable à leur employeur initial9. Dans une telle situation, le plus prudent pour l’employeur GIE consiste à opter pour l’application volontaire de la convention collective à laquelle les salariés étaient soumis avant le transfert. La convention collective serait alors déconnectée du code APE du GIE. La jurisprudence admet en effet la valeur purement indicative de cette forme d’identification, et, partant, la discordance entre ce code APE et la convention collective10.
La Cour de cassation a par ailleurs refusé d’appliquer la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil – dite Syntec – à un salarié transféré au sein d’un GIE. Il s’agissait d’un salarié qui avait été embauché en qualité de directeur d’établissement d’une clinique en 2000, et dont le contrat de travail avait été transféré en 2002 au groupe « générale de santé hospitalisation » devenu « groupement d’intérêt économique Ramsay générale de santé hospitalisation ». Le GIE faisait application de la convention collective dite Syntec, mention qui figurait sur les bulletins de salaire et dans le contrat de travail des salariés. Dans cette affaire, était en jeu le paiement des astreintes sollicité par le salarié. La cour d’appel a d’abord donné raison à l’employeur, estimant que l’unique employeur du salarié est le GIE, dont l’activité consistait en la gestion et l’assistance à ses membres – en l’espèce, des établissements de santé –, et que la convention Syntec était applicable à la relation contractuelle. La Cour de cassation a censuré cette analyse, en énonçant qu’il résultait de l’article 1er de la convention Syntec que les dispositions conventionnelles en cause étaient applicables au personnel des entreprises dont l’activité principale était le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion. Cette convention collective ne pouvait toutefois pas s’appliquer au GIE dont l’activité principale consistait dans la gestion et l’assistance à ses membres, dans la mesure où ces derniers étaient des établissements de santé. Elle considérait en effet que l’activité des membres du GIE, relative à la santé, ne figurait pas au nombre des activités couvertes par la convention collective Syntec11.
Ainsi, l’autonomie de la personnalité morale du GIE par rapport à celle de ses membres n’est pas totalement effective. Cette porosité entre l’activité du GIE et celle de ses membres doit être considérée en cas de transfert lorsque le salarié est affecté à un GIE dont l’activité principale consiste dans la gestion et l’assistance à ses membres. Il résulte de ce qui précède que la détermination de la convention collective applicable au sein du GIE constitue bien une alerte sociale à intégrer en amont de la constitution de cette entité.
La détermination des accords d’entreprise applicables. Les accords d’entreprise sont à négocier au niveau du GIE, à l’instar de ce qui se pratique dans une entreprise. De même, si des salariés sont transférés au GIE, aucune extension des accords d’entreprise – jusqu’ici appliqués aux salariés – ne sera possible. Il conviendra donc de négocier de nouveaux accords au niveau du GIE, suivant les modalités classiques de négociation et au regard de l’effectif du GIE lors de son déploiement. Rien n’empêche, à cet égard, de prévoir des mesures de compensation à la faveur des salariés transférés qui auraient perdu le bénéfice de certains avantages, durant cette période de transition. L’employeur devra toutefois veiller dans ce cas de figure à marquer avec clarté le caractère ponctuel de ces mesures favorables aux salariés dans l’attente de la conclusion d’un nouvel accord d’entreprise12.
B – La détermination des modalités de recrutement au sein du GIE
La typologie en matière de recrutement des salariés. La détermination des modalités de recrutement au sein du GIE offre schématiquement trois possibilités au GIE employeur : soit il décide d’embaucher de nouveaux salariés, soit il opte pour un transfert de salariés entre une société membre du GIE et ce dernier, soit enfin il opère un mixte entre les deux précédentes modalités de gestion des ressources humaines.
L’hypothèse du recrutement externe apparaît sans doute comme celle qui présente le moins de particularités sur le plan juridique puisqu’elle conduit à la conclusion d’un contrat de travail classique, soumis à la réglementation impérative en matière de droit du travail et laissant un champ relatif à la liberté contractuelle.
L’hypothèse du transfert de salariés présente quant à elle des spécificités notables. Le transfert de salariés se voit souvent mis en œuvre en pratique compte tenu de la finalité du GIE – à savoir « de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité (…) Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci13 » – très en phase avec le souhait de certains groupes d’externaliser dans une entité dédiée l’ensemble des fonctions support. Ce procédé permet ainsi au GIE de facturer les prestations effectuées pour chaque société membre du GIE s’agissant par exemple de la gestion des ressources humaines, l’informatique, la qualité, etc.
Cette orientation sociale en faveur d’un transfert de salariés n’ira pas sans poser question car la notion de « transfert de salariés » s’avère être protéiforme en droit du travail. Ainsi, plusieurs types de transfert de salariés peuvent être recensés :
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transfert prévu par une convention collective ;
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transfert dans le cadre de l’article L. 1224-1 du Code du travail14 ;
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transfert avec application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail ;
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et, enfin, transfert intragroupe hors du champ de l’article L. 1224-1 du Code du travail.
Le transfert lié à l’application d’une convention collective de salariés trouve à s’appliquer dans des hypothèses relativement rares et aisément identifiables, à savoir lorsqu’un accord collectif prévoit un tel transfert et dès lors que certaines conditions fixées par cet accord sont réunies. Le régime du transfert sera alors défini par l’accord collectif considéré15.
Les trois autres cas de transfert mobilisent une source légale, à savoir l’application – ou au contraire l’absence d’application – de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Or, précisément, à plusieurs reprises, la Cour de cassation a énoncé que la création d’un GIE n’entraîne pas en soi l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Cette disposition légale prévoit un transfert automatique des contrats de travail entre l’employeur d’origine et le nouvel employeur. La Cour de cassation a pu considérer que l’article L. 1224-1 du Code du travail n’était pas applicable en cas de création d’un GIE, au soutien de la motivation suivante : « D’une part, que la création d’un groupement d’intérêt économique, qui n’est constitué qu’en vue de mettre en œuvre les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité, n’implique pas en elle-même le transfert au groupement des contrats de travail liant ses membres à leurs personnels respectifs, et, d’autre part, qu’il ne résulte d’aucune des dispositions de l’accord collectif d’entreprise du 21 octobre 1996 que le GIE FAS était tenu de reprendre l’ancienneté des salariés ayant travaillé pour les sociétés membres du GIE, la cour d’appel a violé les textes susvisés16 ». La conséquence pratique majeure de cette position consistant à exclure l’article L. 1224-1 du Code du travail réside dans la nécessaire obtention de l’accord du salarié afin de le transférer au sein d’un futur GIE17. Cette forme de transfert – qui s’opère en dehors du champ d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail – apparaît plus complexe que les trois précédentes et mérite donc une attention particulière.
La méthode en matière de transfert de salariés intragroupe en dehors du champ de l’article L. 1224–1 du Code du travail. Sur le plan de la méthode, ce transfert, qui s’opère – sauf disposition contraire – hors du champ de l’article L. 1224-1 du Code du travail18, devra être précédé d’une information et consultation du comité social et économique (CSE) de l’entreprise d’origine, avant la mise en œuvre du transfert19. Il conviendra donc de porter à l’ordre du jour le projet de transfert des salariés et de préparer en amont la réunion du CSE. La présentation du projet mettra alors en avant la raison d’être de l’opération de transfert des salariés, en fournissant tout document utile dans cette perspective. Les avantages qui président à cette réorganisation seront exposés aux membres du CSE, de même que ce qui concerne plus spécifiquement les salariés. Il en va ainsi par exemple de la conservation des garanties individuelles des salariés (ancienneté, salaire, qualification, absence de période d’essai, etc.). Un point de nature à rassurer les membres du CSE provient également de ce que l’accord des salariés est requis, et ceci, de façon individuelle, outre l’autorisation de l’inspection du travail en présence d’un transfert de salariés protégés20. S’agissant des garanties collectives, il semble important d’indiquer lors de la réunion le sort de la convention collective jusqu’ici appliquée. En outre, si des accords d’entreprise existaient au sein de l’entreprise d’origine, les salariés transférés en perdront le bénéfice, si bien qu’il conviendra de reprendre les négociations avec le nouveau GIE dès que possible. Des mesures transitoires de compensation pourront alors être envisagées et mises en place de façon unilatérale par le GIE employeur. Les points les plus ardus devant être présentés en transparence lors de la réunion du CSE résident dans la perte éventuelle de la participation et dans la question de la représentation du personnel au sein du GIE. Ainsi, les salariés transférés au sein du GIE ne seront plus représentés au CSE de l’entreprise d’origine. En outre, ces mêmes salariés transférés perdront leurs mandats de membre du CSE, le cas échéant.
À l’issue de la réunion du CSE, le transfert des salariés devra être matérialisé, d’une part, par une convention tripartite de transfert intervenant entre le salarié, l’ancien employeur et le nouvel employeur21 qui acte la rupture amiable du contrat de travail, et, d’autre part, par un nouveau contrat de travail. La rédaction de ce contrat de travail permet de s’assurer de l’accord des salariés22. Concrètement, le contrat de travail initial sera rompu avec l’employeur d’origine23 et un nouveau contrat devra être proposé. Ce contrat de travail pourra prévoir une partie liminaire comportant un rappel quant à la date d’embauche du salarié au sein de l’entreprise d’origine (poste/qualification, etc.) et l’accord du salarié dans le cadre d’une convention tripartite. Le contrat devra naturellement être conforme à ce que prévoit la convention tripartite. L’idéal pour s’en assurer est donc de reprendre les stipulations de la convention tripartite (reprise d’ancienneté, absence de période d’essai, identité de convention collective, etc.). Le contrat peut s’achever en indiquant que les autres clauses sont inchangées, ou, mieux encore, par souci de clarté, opérer une reprise littérale des clauses qui demeurent inchangées. Certaines clauses particulières peuvent en outre être insérées. Par exemple, en présence d’un salarié protégé, il convient de préciser que le transfert du contrat de travail ne s’opérera que sous réserve de l’autorisation délivrée par l’inspection du travail. Autre cas particulier : l’intégration d’une clause de non-concurrence dans le nouveau contrat de travail, si tel est le souhait de l’employeur GIE. Il importe naturellement aussi de se préoccuper de l’éventuelle clause de non-concurrence qui figurait dans le contrat d’origine24.
La convention tripartite intragroupe, dont l’objet principal réside dans le maintien de la relation de travail du salarié avec un nouvel employeur et qui a pour effet la rupture amiable du contrat de travail avec l’employeur initial, connaît un régime éminemment prétorien. En particulier, ces dernières années, la jurisprudence est venue préciser des points de façon salutaire. Elle a d’abord sécurisé ce mode de rupture du contrat de travail du contrat initial, en énonçant que les dispositions légales relatives à la rupture conventionnelle entre un salarié et son employeur ne sont pas applicables à une convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs successifs ayant pour objet d’organiser non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail25. Par la suite, la jurisprudence a pu apporter des indications sur le contenu de la convention tripartite, qui doit contenir des clauses obligatoires et qui peut contenir des clauses facultatives26.
II – Les incidences sociales liées à la constitution du GIE
Deux incidences sociales notables sont liées à la constitution du GIE et méritent donc une anticipation de la part du GIE employeur : l’impact en matière de représentation du personnel (A) et l’impact en matière de participation (B). En ces domaines, les enjeux sont nombreux, qu’il s’agisse du climat social, du coût social ou encore de la négociation avec les salariés.
A – L’impact en matière de représentation du personnel
Deux approches différentes sont théoriquement possibles, suivant les cas :
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organiser l’élection des membres du CSE au sein du GIE ;
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considérer l’éventuelle existence d’une unité économique et sociale (UES).
L’organisation d’élections du CSE au sein du GIE. L’ancien article L. 2321-1 du Code du travail27 prévoyait que des comités d’entreprise devaient être mis en place dans toutes les entreprises qui constituaient juridiquement des employeurs de droit privé. Les GIE étaient donc soumis à cette obligation dès lors que les seuils étaient dépassés. Ce seuil était alors porté à 50 salariés. Si ce texte a été modifié par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 instituant le CSE, il y a tout lieu de considérer que l’obligation demeure, étant précisé que le seuil est désormais passé à 11 salariés pendant 12 mois consécutifs28. Cette obligation visant à accorder une représentation du personnel aux salariés du GIE a du reste pu être interprétée strictement par la jurisprudence, couvrant parfois même des GIE qui n’avaient pas embauché eux-mêmes les 50 salariés mais profitaient de simples mises à disposition de salariés de la part de leurs membres29. Dans l’hypothèse répandue qui vise le transfert des salariés au sein du GIE alors qu’ils détiennent les fonctions support, le seuil de 11 salariés se voit rapidement atteint. En outre, lorsque c’est le GIE qui procède à l’embauche des salariés transférés, la question des élections du CSE au sein de ce GIE se pose avec une certaine acuité. Reste à considérer – le cas échéant – l’existence d’une UES, ce qui modifierait le périmètre des élections.
L’organisation d’élections du CSE au sein d’une UES. Cette option implique des négociations préalables en vue de la reconnaissance de l’UES30, puis l’organisation en tant que telles des élections afin d’instaurer un CSE commun au GIE et à ses membres31, voire d’éventuels établissements distincts le cas échéant, avec un comité central d’entreprise pour l’UES et un CSE d’établissement par établissement distinct32.
L’UES ne peut être reconnue qu’entre des personnes morales juridiquement distinctes. Précisément, un GIE détient la personnalité morale. La reconnaissance d’une UES peut donc intervenir entre un GIE et des sociétés, et cette solution est acquise de longue date33. Deux conditions cumulatives doivent ainsi être remplies afin de caractériser l’existence d’une UES :
• une unité économique entre deux entités ; deux critères cumulatifs doivent être réunis afin de la déterminer :
– le critère tiré de la concentration des pouvoirs de direction. La jurisprudence procède ici à la méthode dite du faisceau d’indices. Au nombre de ces indices figurent, par exemple, des dirigeants communs ou identiques aux entités34, des dirigeants communs dans les conseils d’administration de trois sociétés filiales du même groupe, intervenant chacune à son stade dans le domaine de l’impression et de l’édition35, des sociétés étant propriétaires de la quasi-totalité du capital des autres, qui sont ses filiales, et plusieurs directeurs occupant des fonctions dans les différentes sociétés36,
– le critère tiré des activités complémentaires ou similaires. En ce domaine, les indices peuvent être, par exemple, l’existence d’une société qui regroupe des services communs à d’autres sociétés exerçant la même activité37, ou encore l’existence d’activités qui concourent toutes à réalisation d’un même service38. Ce critère sera aisément rempli lorsque le GIE entend offrir des services communs – via les salariés employés aux fonctions support – aux autres sociétés qui exercent une même activité ou qui concourent toutes à la réalisation d’un même service,
• une unité sociale entre deux entités. La jurisprudence procède ici aussi à la méthode dite du faisceau d’indices. Il peut s’agir, à titre d’illustrations, de la permutabilité des salariés39, des intérêts ou avantages en commun, tels que la prévoyance et le partage d’une même cantine40, un statut conventionnel commun41, des conditions de travail semblables, comme l’existence d’un même lieu de travail42, un directeur des ressources humaines unique43, ou encore les mêmes perspectives de travail avec une politique salariale unique, des avantages sociaux identiques et un seul service de paie44.
L’ensemble de cette jurisprudence se veut d’application générale. Il existe toutefois également quelques arrêts rendus spécifiquement au sujet de GIE, s’appuyant sur des critères analogues. Ainsi, la Cour de cassation a pu estimer que lorsque trois sociétés et un GIE, dont elles font partie, sont en fait sous la direction d’une même personne qui oriente et coordonne leurs activités industrielles et commerciales, que leur papier à en-tête respectif mentionne le même sigle, que leurs activités, voisines, se rapportent toutes à la fabrication et à la vente de matériel agricole et viticole, que leurs locaux sont identiques ou très proches, que le personnel est interchangeable, régi par le même règlement intérieur et soumis aux mêmes conditions de travail, ces quatre personnes morales, juridiquement distinctes, constituent, au regard du droit du travail, un ensemble économique et social unique. Cet ensemble doit alors être considéré comme une seule entreprise, justifiant la désignation d’un délégué syndical commun45. Dans la même veine, la Cour de cassation a affirmé que l’existence d’une UES sous une même direction est caractérisée dès lors que les sociétés, membres du GIE, ainsi qu’une autre société, sont dirigées par les mêmes personnes qui exercent les fonctions d’administrateurs, de gérants ou de contrôleurs du GIE, leurs activités sont complémentaires, leurs conditions de travail, leur statut social sont similaires et leur personnel est permutable46. En revanche, la qualité d’UES n’a pas été reconnue à un GIE et à une société membre dans l’hypothèse suivante : le groupement menait une activité de recherche, la société produisant et vendant comme l’autre société membre. Le groupement détenait une autonomie complète, aucune identité de direction n’existant. Il gérait lui-même son personnel, fixant notamment les salaires, même pour les employés détachés. Des élections séparées avaient été demandées par ses salariés, seul un syndicat y étant défavorable. Enfin, la séparation des organes de représentation permettait de débattre des problèmes spécifiques au GIE mettant en jeu le secret professionnel47.
Si la constitution d’un GIE mobilise immanquablement l’employeur et le service des ressources humaines en posant la question épineuse de la représentation du personnel, elle peut également apporter une réponse efficace à la question de la participation.
B – L’impact en matière de participation
La gestion de la perte de la participation. Si la création du GIE entraîne un transfert de salariés en son sein et que ces salariés percevaient une participation48 dans l’entreprise d’origine, ils perdront en principe le bénéfice de la participation aux résultats de l’entreprise. En effet, le GIE n’a pas pour objet de réaliser des bénéfices pour lui-même49. Cette situation peut constituer un frein au transfert des salariés dont il convient d’obtenir l’accord préalable. Une pratique consiste alors à opérer des augmentations de salaire visant à compenser la perte de participation des salariés transférés au GIE. Le GIE peut en effet fixer lui-même les salaires des salariés qui lui sont attachés. Le principe « à travail égal, salaire égal » ne saurait en effet s’appliquer en présence d’un GIE et d’autres entités juridiquement distinctes. Cette solution visant à augmenter les salaires n’est toutefois pas sans inconvénient, en particulier si l’employeur doit ultérieurement faire face à une demande de reconnaissance d’une UES et que celle-ci est accordée judiciairement. Les salariés dont le salaire avait été augmenté pour compenser la perte de la participation bénéficieront alors de façon obligatoire de cette participation (uniquement toutefois en présence d’une UES de 50 salariés et plus50) et il ne sera naturellement pas possible de revenir sur les augmentations de salaire précédemment accordées. Le risque – consistant pour l’employeur à devoir la même somme à deux titres : augmentation de salaire et mise en place de la participation – conduit donc à la prudence et à ne pas accorder de telles revalorisations de salaire.
La même analyse peut être menée s’agissant de la mise en place éventuelle d’un intéressement. Cet outil permet à l’employeur d’associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l’entreprise51. La mise en place de l’intéressement apparaît facultative pour l’employeur52. Dès lors, la perte de la participation pourrait être résolue par l’octroi d’un dispositif d’intéressement53. Pour autant, le GIE employeur encourt le même risque que celui énoncé plus haut en cas de reconnaissance d’une UES, à savoir un cumul non souhaité de deux sommes à devoir aux salariés. Cette fois, serait visé le cumul participation et intéressement.
Une fois encore, le versement d’une prime ponctuelle peut apparaître comme une solution d’appoint. Il conviendra alors pour le GIE employeur de prendre toutes les précautions utiles afin de ne laisser aucun doute sur le caractère exceptionnel de cette prime. Les solutions précitées – augmentation de salaire, intéressement ou prime – comportent toutes leur lot de contraintes et d’incertitudes, si bien que la reconnaissance d’une UES peut apparaître salvatrice, pour peu que les conditions de son existence soient réunies.
La reconnaissance d’une UES et ses conséquences sur la participation. L’article L. 3322-2 du Code du travail prévoit que la participation est obligatoire pour les entreprises constituant une UES de 50 salariés et plus. Ces UES mettent en œuvre les obligations en matière de participation, soit par un accord unique couvrant l’UES, soit par des accords distincts couvrant l’ensemble des salariés de ces entreprises54. La reconnaissance d’une UES peut donc avoir pour conséquence de rendre obligatoire la participation, là où un morcellement initial des sociétés n’ouvrait pas droit à cet avantage, en raison du nombre de salariés composant chacune des entités concernées. La reconnaissance de l’UES peut donc générer un coût important qu’il convient d’anticiper et qui sera lié à la mise en place de cette participation obligatoire aux dividendes.
La reconnaissance d’une UES peut par ailleurs s’avérer intéressante en présence d’un transfert de salariés vers le GIE. Le droit au bénéfice de la participation aux dividendes ne sera pas perdu pour les salariés concernés. La reconnaissance de l’UES devient alors un outil permettant de simplifier les négociations visant à faire accepter un transfert du contrat de travail au sein du GIE chaque fois que le consentement du salarié est requis.
En définitive, la constitution d’un GIE apparaît source d’opportunité et offre un cadre juridique relativement souple pour permettre à un groupe la rationalisation économique et sociale de certains services. Pour autant, la question du régime social du personnel du GIE n’est pas à négliger tant elle échappe – à certains égards – aux règles habituelles qui régissent une entreprise. La singularité de la nature du GIE, doté de la personnalité morale, se répercute logiquement sur le régime particulier relatif au personnel du GIE. Les alertes sont nombreuses, tant en ce qui concerne le volet droit du travail au sens strict qu’en ce qui procède de la gestion des ressources humaines. Plus que jamais, l’anticipation sera le maître mot afin d’exploiter pleinement le potentiel social et économique du GIE.
Notes de bas de pages
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1.
L’ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967 (JO, 28 sept. 1967) est à présent codifiée au sein du Code de commerce (C. com., art. L. 251-1 à L. 251-23). Depuis lors, l’édifice a été complété, voire modifié, à plusieurs reprises : D. n° 68-109, 2 févr. 1968, relatif à la publicité du GIE : JO, 4 févr. 1968 – D. n° 68-630, 9 juill. 1968, concernant la déduction de la TVA ayant grevé les biens constituant des immobilisations acquises par les GIE : JO, 13 juill. 1968 – L. n° 89-377, 13 juin 1989, prise en application du règlement n° 2137-85 du 25 juillet 1985 du conseil des ministres des communautés européennes instituant le groupement européen d’intérêt économique : JO, 15 juin 1989.
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2.
C. com., art. L. 251-1 à L. 251-23.
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3.
Le Code du travail évoque le GIE au sein d’un seul article (C. trav., art. L. 3314-3).
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4.
C. Lavabre, « Le groupement d’intérêt économique, une expérience de liberté contractuelle », 1972, Librairies techniques.
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5.
Il s’agit du code NAF (nomenclature d’activité française), encore appelé code APE (activité principale exercée), délivré par l’INSEE lors de l’immatriculation de l’entreprise.
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6.
Selon le site de l’INSEE, « cette sous-classe comprend : - la production de comptes rendus textuels ou d’enregistrements sténographiques des délibérations des tribunaux et la transcription ultérieure du matériel enregistré ; - les services de sous-titrage codé en temps réel (simultané) d’émissions de télévision en direct, réalisées lors de réunions ou de conférences et diffusées en circuit fermé ; - les services de codage par code-barres pour les adresses ; - les services d’impression de code-barres ; - les services de collecte de fonds, pour le compte de tiers ; - les services de saisie ; - les services de collecte des pièces de parcmètres ; - les activités des commissaires-priseurs indépendants ; - l’administration des programmes de fidélisation ; - les autres activités de soutien généralement fournies aux entreprises non classées ailleurs ».
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7.
Selon le site de l’INSEE, « cette sous-classe comprend la prestation d’une combinaison de services administratifs de bureau quotidiens, comme l’accueil, la planification financière, la facturation, la gestion de dossiers et l’archivage, les activités liées au personnel, l’organisation des locaux, les services de courrier, etc., pour le compte de tiers ».
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8.
Pour ce faire, il convient de se reporter au tableau Excel de la direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES) intitulé « Table de passage entre la convention collective (code IDCC) et le secteur d’activité (code APE) ». Ce tableau figure sur le site de la DARES.
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9.
Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-42112.
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10.
Cass. soc., 8 juill. 2000, n° 98-42949.
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11.
Cass. soc., 13 juin 2018, n° 17-15328 : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que l’activité principale du GIE Ramsay générale de santé consistait dans la gestion et l’assistance à ses membres, en l’espèce des établissements de santé, ce qui ne relevait pas des activités couvertes par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
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12.
Sur les critères de constance, de généralité ou de fixité d’une prime, v. par ex. Cass. soc., 11 janv. 2017, n° 15-15819.
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13.
C. com., art. L. 251-1.
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14.
Cet article prévoit pour mémoire : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Ce cadre légal permet au salarié transféré de conserver son contrat de travail initial, notamment sa qualification professionnelle, sa rémunération ainsi que l’ancienneté acquise chez son précédent employeur (Cass. soc., 17 mars 1998, n° 95-42100).
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15.
Il en va ainsi par exemple de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, en ses articles 7 et suivants (JO, 28 juill. 2012).
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16.
Cass. soc., 2 juill. 2008, n° 07-42049. Dans le même sens, v. Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-42112.
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17.
Il est à noter que l’application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail entre deux entreprises conduit au même inconvénient : l’accord des salariés concernés est requis (Cass. soc., 2 avr. 1998, n° 96-40383).
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18.
Selon un arrêt récent, dès lors que la convention tripartite conclue entre la salariée et les deux employeurs successifs, qui avait pour objet la poursuite du contrat de travail au sein d’une autre société du groupe, avec maintien de l’ancienneté, de la même qualification et du même salaire, des droits acquis auprès du précédent employeur au titre des congés payés et du droit individuel à la formation, n’avait pas prévu une application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail, le salarié n’était donc pas recevable à former à l’encontre du nouvel employeur des demandes fondées sur des manquements imputables au premier employeur (Cass. soc., 23 mars 2022, n° 20-21518). Ainsi, seule une disposition expresse convenue entre les parties permet une application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail permettant une prise en charge par le nouvel employeur d’obligations incombant à l’ancien. Au cas présent, il s’agissait d’une dette de rémunération et des conséquences indemnitaires d’agissements discriminatoires. Plus transparente encore serait la clause qui viserait à exclure expressément le jeu de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Cette approche apparaît particulièrement indiquée en présence d’un GIE nouvellement constitué qui pourrait sans doute difficilement supporter les dettes liées à l’employeur d’origine.
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19.
C. trav., art. L. 2312-8.
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20.
Il convient de solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail afin de transférer les salariés protégés. À ce titre, l’article L. 2414-1 du Code du travail dresse la liste des salariés protégés. Certes, le texte s’applique au cas du transfert légal prévu par l’article L. 1224-1 du Code du travail, mais la prudence et le bon sens commandent naturellement de procéder par analogie. Il conviendra à cet égard de suivre la procédure de demande d’autorisation auprès de l’inspection du travail, par voie électronique ou en lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) au moins 15 jours avant la date du transfert (C. trav., art. R. 2421-17). L’inspection du travail dispose d’un délai de deux mois pour répondre à l’entreprise d’origine. Son silence vaut rejet de la demande (C. trav., art. R. 2421-11).
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21.
Cass. soc., 8 juin 2016, n° 15-17555 – Cass. soc., 26 oct. 2022, n° 21-10495.
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22.
Ces salariés ne pourront pas être licenciés du seul fait de leur refus, puisque ce refus de se voir imposer une modification du contrat de travail constitue un droit (Cass. soc., 19 mai 2016, n° 14-26556 – Cass. soc., 14 déc. 2022, n° 21-18633).
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23.
Ce qui implique en pratique la remise des documents de fin de contrat par l’employeur initial.
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24.
L’employeur d’origine doit prendre la précaution d’y renoncer dans la convention tripartite, ceci en veillant à bien respecter les modalités de renonciation prévues dans le contrat initial. Par exemple, si un courrier en LRAR était prescrit par le contrat de travail d’origine, l’employeur ne doit pas se contenter de renoncer à la clause de non-concurrence dans la convention tripartite. Il doit alors également envoyer, le jour de la signature de la convention tripartite, une LRAR au salarié concerné (v., en ce sens, Cass. soc., 21 oct. 2020, n° 19-18399).
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25.
Cass. soc., 8 juin 2016, n° 15-17555.
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26.
CA Poitiers, 17 janv. 2018, n° 16/03795. La cour d’appel a en effet précisé que « la convention tripartite doit satisfaire à un certain nombre de conditions obligatoires : - la nécessaire information des parties sur le statut individuel et collectif applicable : clauses du contrat transférées, reprise d’ancienneté, sort des dettes contractées par l’ancien employeur, régime des congés payés, détermination du statut collectif applicable ; - et bien évidemment, l’existence d’un accord exprès du salarié à formaliser. À ces conditions impératives peuvent s’ajouter une série de clauses facultatives portant notamment sur la mise en place d’un délai de réflexion avec faculté de rétractation des différentes parties, la mise sur pied d’une période probatoire limitée dans le temps couplée avec un droit de retour dans l’entreprise d’origine, le devenir des régimes de prévoyance ». Outre ces clauses facultatives listées par les juges du fond, peuvent être stipulées – le cas échéant – les clauses portant sur la concurrence, les réserves liées à l’autorisation de l’inspection du travail s’agissant d’un salarié protégé ou encore l’existence d’une période d’essai. Une telle période est en effet parfois possible dans la mesure où l’ancien et le nouvel employeurs sont deux sociétés distinctes et que de nouvelles missions sont confiées au salarié transféré au sein d’un même groupe (Cass. soc., 21 juin 2006, n° 05-40556 – Cass. soc., 20 oct. 2010, n° 08-40822).
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27.
Version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2018.
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28.
C. trav., art. L. 2311-2.
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29.
Cass. soc., 13 déc. 1988, n° 87-82060.
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30.
L’article L. 2313-8 du Code du travail énonce que la reconnaissance d’une UES peut procéder d’un accord collectif ou bien d’une décision de justice. Il est toutefois préférable pour l’employeur de se montrer proactif et de mener une négociation afin d’obtenir la reconnaissance d’une UES, plutôt que d’avoir à subir un calendrier judiciaire.
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31.
La reconnaissance d’une UES emporte un effet majeur : elle impose la mise en place des institutions représentatives du personnel qui lui sont appropriées. Ainsi, les mandats en cours cessent au jour des élections organisées au sein de l’UES, quelle que soit l’échéance de leur terme (Cass. soc., 26 mai 2004, n° 02-60935).
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32.
C. trav., art. L. 2313-8.
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33.
Cass. soc., 31 mars 1977, n° 76-60262.
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34.
Cass. soc., 15 févr. 2006, n° 05-60002.
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35.
Cass. soc., 10 mai 2000, n° 99-60081.
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36.
Cass. soc., 3 mars 1993, n° 91-60357.
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37.
Cass. soc., 2 juin 2004, n° 03-60135.
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38.
Cass. soc., 26 mai 2004, n° 02-60935.
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39.
Cass. soc., 18 juill. 2000, n° 99-60353.
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40.
Cass. soc., 13 juill. 2004, n° 03-60425.
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41.
Cass. soc., 14 mai 1987, n° 86-60443 – Cass. soc., 9 nov. 2011, n° 10-23437.
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42.
Cass. soc., 6 janv. 1977, n° 76-60186.
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43.
Cass. soc., 16 déc. 1998, n° 97-60317.
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44.
Cass. soc., 8 févr. 1995, n° 94-60226.
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45.
Cass. soc., 6 janv. 1977, n° 76-60186 – Cass. soc., 6 janv. 1977, nos 76-60153 et 76-60154.
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46.
Cass. soc., 28 mai 2008, n° 07-60.385.
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47.
Cass. soc., 8 juill. 1977, n° 77-60.524.
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48.
Selon l’article L. 3322-1 du Code du travail : « La participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise. Elle prend la forme d’une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l’entreprise, constituant la réserve spéciale de participation. Elle est obligatoire dans les entreprises mentionnées au présent chapitre. L’obligation s’applique à compter du premier exercice ouvert postérieurement à la période des cinq années civiles consécutives mentionnées au premier alinéa du II de l’article L. 130-1 du Code de la sécurité sociale. Elle concourt à la mise en œuvre de la gestion participative dans l’entreprise ».
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49.
C. com., art. L. 251-1.
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50.
C. trav., art. L. 3322-2.
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51.
C. trav., art. L. 3312-1.
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52.
C. trav., art. L. 3312-1.
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53.
Ainsi, l’article L. 3314-3 du Code du travail énonce : « L’intéressement aux résultats des salariés d’un groupement d’intérêt économique ou d’un groupement d’employeurs peut prendre en compte les résultats ou les performances des entreprises membres du groupement ». Il s’agit de la seule disposition du Code du travail qui évoque le GIE. La prise en compte possible des résultats ou performances des entreprises membres du groupement est précieuse puisque, comme l’indique l’article L. 251-1 du Code de commerce, le but du GIE « n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même ».
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54.
C. trav., art. R. 3322-2.
Référence : AJU012g1