Le régime social du personnel du groupement d’intérêt économique

A – La détermination du statut collectif applicable au sein du GIE

La détermination de la convention collective applicable. Le premier réflexe consiste à déterminer la convention collective au regard de l’activité principale, telle que définie par l’objet du GIE au sein de ses statuts. Cette activité principale du GIE constitue ainsi le critère prépondérant permettant l’identification de la convention collective applicable, primant le cas échéant sur le code délivré par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE)5.

Pour autant, cette approche peut s’avérer difficile à mettre en œuvre lorsque le GIE est constitué afin d’accueillir un transfert de salariés détenant les fonctions support de l’entreprise initiale, telles que les services aux membres du groupement dans les domaines suivants : comptabilité, accueil, gestion administrative, gestion informatique, secrétariat, ressources humaines, etc. L’INSEE, face à ce panel d’activités, fournit des codes APE qui ne couvrent pas véritablement ce champ. Il peut s’agir, selon la nomenclature, du code « 82.99Z : Autres activités de soutien aux entreprises6 » ou encore du code « 82.11Z : Services administratifs combinés de bureau7 ». Le risque ici réside donc dans le constat de l’absence de convention collective applicable au GIE, ce qui signifie que les salariés qui bénéficiaient jusqu’alors d’une convention collective avant le transfert vont perdre les avantages qui en découlaient. L’étude de la correspondance entre le code APE et les conventions collectives associées confortent régulièrement cette analyse en visant un champ d’application sans lien avec l’activité du GIE8.

Les salariés transférés et privés de convention collective ne seraient toutefois pas sans recours. En effet, la Cour de cassation a estimé que lorsque la constitution d’un GIE est réalisée, le transfert du personnel s’opère à l’intérieur d’un groupe de personnes morales juridiquement distinctes, mais liées par une communauté d’intérêts. Dès lors que la création d’un GIE ne peut entraîner le transfert d’une entité économique, la haute juridiction considère que les salariés sont fondés à se prévaloir de la convention collective applicable à leur employeur initial9. Dans une telle situation, le plus prudent pour l’employeur GIE consiste à opter pour l’application volontaire de la convention collective à laquelle les salariés étaient soumis avant le transfert. La convention collective serait alors déconnectée du code APE du GIE. La jurisprudence admet en effet la valeur purement indicative de cette forme d’identification, et, partant, la discordance entre ce code APE et la convention collective10.

La Cour de cassation a par ailleurs refusé d’appliquer la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil – dite Syntec – à un salarié transféré au sein d’un GIE. Il s’agissait d’un salarié qui avait été embauché en qualité de directeur d’établissement d’une clinique en 2000, et dont le contrat de travail avait été transféré en 2002 au groupe « générale de santé hospitalisation » devenu « groupement d’intérêt économique Ramsay générale de santé hospitalisation ». Le GIE faisait application de la convention collective dite Syntec, mention qui figurait sur les bulletins de salaire et dans le contrat de travail des salariés. Dans cette affaire, était en jeu le paiement des astreintes sollicité par le salarié. La cour d’appel a d’abord donné raison à l’employeur, estimant que l’unique employeur du salarié est le GIE, dont l’activité consistait en la gestion et l’assistance à ses membres – en l’espèce, des établissements de santé –, et que la convention Syntec était applicable à la relation contractuelle. La Cour de cassation a censuré cette analyse, en énonçant qu’il résultait de l’article 1er de la convention Syntec que les dispositions conventionnelles en cause étaient applicables au personnel des entreprises dont l’activité principale était le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion. Cette convention collective ne pouvait toutefois pas s’appliquer au GIE dont l’activité principale consistait dans la gestion et l’assistance à ses membres, dans la mesure où ces derniers étaient des établissements de santé. Elle considérait en effet que l’activité des membres du GIE, relative à la santé, ne figurait pas au nombre des activités couvertes par la convention collective Syntec11.

Ainsi, l’autonomie de la personnalité morale du GIE par rapport à celle de ses membres n’est pas totalement effective. Cette porosité entre l’activité du GIE et celle de ses membres doit être considérée en cas de transfert lorsque le salarié est affecté à un GIE dont l’activité principale consiste dans la gestion et l’assistance à ses membres. Il résulte de ce qui précède que la détermination de la convention collective applicable au sein du GIE constitue bien une alerte sociale à intégrer en amont de la constitution de cette entité.

La détermination des accords d’entreprise applicables. Les accords d’entreprise sont à négocier au niveau du GIE, à l’instar de ce qui se pratique dans une entreprise. De même, si des salariés sont transférés au GIE, aucune extension des accords d’entreprise – jusqu’ici appliqués aux salariés – ne sera possible. Il conviendra donc de négocier de nouveaux accords au niveau du GIE, suivant les modalités classiques de négociation et au regard de l’effectif du GIE lors de son déploiement. Rien n’empêche, à cet égard, de prévoir des mesures de compensation à la faveur des salariés transférés qui auraient perdu le bénéfice de certains avantages, durant cette période de transition. L’employeur devra toutefois veiller dans ce cas de figure à marquer avec clarté le caractère ponctuel de ces mesures favorables aux salariés dans l’attente de la conclusion d’un nouvel accord d’entreprise12.

B – La détermination des modalités de recrutement au sein du GIE

La typologie en matière de recrutement des salariés. La détermination des modalités de recrutement au sein du GIE offre schématiquement trois possibilités au GIE employeur : soit il décide d’embaucher de nouveaux salariés, soit il opte pour un transfert de salariés entre une société membre du GIE et ce dernier, soit enfin il opère un mixte entre les deux précédentes modalités de gestion des ressources humaines.

L’hypothèse du recrutement externe apparaît sans doute comme celle qui présente le moins de particularités sur le plan juridique puisqu’elle conduit à la conclusion d’un contrat de travail classique, soumis à la réglementation impérative en matière de droit du travail et laissant un champ relatif à la liberté contractuelle.

L’hypothèse du transfert de salariés présente quant à elle des spécificités notables. Le transfert de salariés se voit souvent mis en œuvre en pratique compte tenu de la finalité du GIE – à savoir « de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité (…) Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci13 » – très en phase avec le souhait de certains groupes d’externaliser dans une entité dédiée l’ensemble des fonctions support. Ce procédé permet ainsi au GIE de facturer les prestations effectuées pour chaque société membre du GIE s’agissant par exemple de la gestion des ressources humaines, l’informatique, la qualité, etc.

Cette orientation sociale en faveur d’un transfert de salariés n’ira pas sans poser question car la notion de « transfert de salariés » s’avère être protéiforme en droit du travail. Ainsi, plusieurs types de transfert de salariés peuvent être recensés :

• transfert prévu par une convention collective ;

• transfert dans le cadre de l’article L. 1224-1 du Code du travail14 ;

• transfert avec application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail ;

• et, enfin, transfert intragroupe hors du champ de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

Le transfert lié à l’application d’une convention collective de salariés trouve à s’appliquer dans des hypothèses relativement rares et aisément identifiables, à savoir lorsqu’un accord collectif prévoit un tel transfert et dès lors que certaines conditions fixées par cet accord sont réunies. Le régime du transfert sera alors défini par l’accord collectif considéré15.

Les trois autres cas de transfert mobilisent une source légale, à savoir l’application – ou au contraire l’absence d’application – de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Or, précisément, à plusieurs reprises, la Cour de cassation a énoncé que la création d’un GIE n’entraîne pas en soi l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Cette disposition légale prévoit un transfert automatique des contrats de travail entre l’employeur d’origine et le nouvel employeur. La Cour de cassation a pu considérer que l’article L. 1224-1 du Code du travail n’était pas applicable en cas de création d’un GIE, au soutien de la motivation suivante : « D’une part, que la création d’un groupement d’intérêt économique, qui n’est constitué qu’en vue de mettre en œuvre les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité, n’implique pas en elle-même le transfert au groupement des contrats de travail liant ses membres à leurs personnels respectifs, et, d’autre part, qu’il ne résulte d’aucune des dispositions de l’accord collectif d’entreprise du 21 octobre 1996 que le GIE FAS était tenu de reprendre l’ancienneté des salariés ayant travaillé pour les sociétés membres du GIE, la cour d’appel a violé les textes susvisés16 ». La conséquence pratique majeure de cette position consistant à exclure l’article L. 1224-1 du Code du travail réside dans la nécessaire obtention de l’accord du salarié afin de le transférer au sein d’un futur GIE17. Cette forme de transfert – qui s’opère en dehors du champ d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail – apparaît plus complexe que les trois précédentes et mérite donc une attention particulière.

La méthode en matière de transfert de salariés intragroupe en dehors du champ de l’article L. 1224–1 du Code du travail. Sur le plan de la méthode, ce transfert, qui s’opère – sauf disposition contraire – hors du champ de l’article L. 1224-1 du Code du travail18, devra être précédé d’une information et consultation du comité social et économique (CSE) de l’entreprise d’origine, avant la mise en œuvre du transfert19. Il conviendra donc de porter à l’ordre du jour le projet de transfert des salariés et de préparer en amont la réunion du CSE. La présentation du projet mettra alors en avant la raison d’être de l’opération de transfert des salariés, en fournissant tout document utile dans cette perspective. Les avantages qui président à cette réorganisation seront exposés aux membres du CSE, de même que ce qui concerne plus spécifiquement les salariés. Il en va ainsi par exemple de la conservation des garanties individuelles des salariés (ancienneté, salaire, qualification, absence de période d’essai, etc.). Un point de nature à rassurer les membres du CSE provient également de ce que l’accord des salariés est requis, et ceci, de façon individuelle, outre l’autorisation de l’inspection du travail en présence d’un transfert de salariés protégés20. S’agissant des garanties collectives, il semble important d’indiquer lors de la réunion le sort de la convention collective jusqu’ici appliquée. En outre, si des accords d’entreprise existaient au sein de l’entreprise d’origine, les salariés transférés en perdront le bénéfice, si bien qu’il conviendra de reprendre les négociations avec le nouveau GIE dès que possible. Des mesures transitoires de compensation pourront alors être envisagées et mises en place de façon unilatérale par le GIE employeur. Les points les plus ardus devant être présentés en transparence lors de la réunion du CSE résident dans la perte éventuelle de la participation et dans la question de la représentation du personnel au sein du GIE. Ainsi, les salariés transférés au sein du GIE ne seront plus représentés au CSE de l’entreprise d’origine. En outre, ces mêmes salariés transférés perdront leurs mandats de membre du CSE, le cas échéant.

À l’issue de la réunion du CSE, le transfert des salariés devra être matérialisé, d’une part, par une convention tripartite de transfert intervenant entre le salarié, l’ancien employeur et le nouvel employeur21 qui acte la rupture amiable du contrat de travail, et, d’autre part, par un nouveau contrat de travail. La rédaction de ce contrat de travail permet de s’assurer de l’accord des salariés22. Concrètement, le contrat de travail initial sera rompu avec l’employeur d’origine23 et un nouveau contrat devra être proposé. Ce contrat de travail pourra prévoir une partie liminaire comportant un rappel quant à la date d’embauche du salarié au sein de l’entreprise d’origine (poste/qualification, etc.) et l’accord du salarié dans le cadre d’une convention tripartite. Le contrat devra naturellement être conforme à ce que prévoit la convention tripartite. L’idéal pour s’en assurer est donc de reprendre les stipulations de la convention tripartite (reprise d’ancienneté, absence de période d’essai, identité de convention collective, etc.). Le contrat peut s’achever en indiquant que les autres clauses sont inchangées, ou, mieux encore, par souci de clarté, opérer une reprise littérale des clauses qui demeurent inchangées. Certaines clauses particulières peuvent en outre être insérées. Par exemple, en présence d’un salarié protégé, il convient de préciser que le transfert du contrat de travail ne s’opérera que sous réserve de l’autorisation délivrée par l’inspection du travail. Autre cas particulier : l’intégration d’une clause de non-concurrence dans le nouveau contrat de travail, si tel est le souhait de l’employeur GIE. Il importe naturellement aussi de se préoccuper de l’éventuelle clause de non-concurrence qui figurait dans le contrat d’origine24.

La convention tripartite intragroupe, dont l’objet principal réside dans le maintien de la relation de travail du salarié avec un nouvel employeur et qui a pour effet la rupture amiable du contrat de travail avec l’employeur initial, connaît un régime éminemment prétorien. En particulier, ces dernières années, la jurisprudence est venue préciser des points de façon salutaire. Elle a d’abord sécurisé ce mode de rupture du contrat de travail du contrat initial, en énonçant que les dispositions légales relatives à la rupture conventionnelle entre un salarié et son employeur ne sont pas applicables à une convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs successifs ayant pour objet d’organiser non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail25. Par la suite, la jurisprudence a pu apporter des indications sur le contenu de la convention tripartite, qui doit contenir des clauses obligatoires et qui peut contenir des clauses facultatives26.