a – Promesse d’embauche : clap de fin ?

Cass. soc., 21 sept. 2017, nos 16-20103 et 16-20104. Les deux arrêts rendus par la Cour de cassation à propos de la distinction entre offre de contracter et contrat de promesse d’embauche sont à la fois remarquables par leur motivation et par les conséquences qu’ils impliquent. En l’espèce, un club de rugby avait proposé en mai 2012 à deux rugbymen un contrat de joueur professionnel dont l’exécution devait avoir lieu à compter du 1er juillet suivant, puis avait rétracté sa proposition le 6 juin. Les deux joueurs faisant fi de cette rétractation renvoient cependant les conventions signées au club. Ils demandent devant le conseil de prud’hommes la condamnation du club à leur verser des dommages et intérêts pour rupture abusive de leur contrat à durée déterminée en invoquant l’existence d’une promesse unilatérale d’embauche valant contrat de travail. Le conseil de prud’hommes puis la cour d’appel retiennent cette qualification et font ainsi droit à leurs demandes d’indemnisation, conformément à une jurisprudence alors bien établie14. Dans son pourvoi en cassation, le club conteste la qualification de promesse d’embauche et soutient que ses propositions de contrats devaient s’analyser en de simples offres de contracter. Dans ses deux arrêts, la Cour de cassation casse les décisions de la cour d’appel en rappelant la distinction entre offre et contrat de promesse et en reprochant à la Cour de ne pas « avoir constaté que l’acte du 25 mai 2012 offrait aux joueurs le droit d’opter pour la conclusion du contrat de travail dont les éléments essentiels étaient déterminés et pour la formation duquel ne manquait que son consentement ».

Ces deux décisions sont importantes à plusieurs titres.

En premier lieu, elles font, dans le prolongement de la décision de la chambre mixte de la Cour de cassation du 24 février 201715, une appréciation renouvelée de l’offre de contrat de travail et de la promesse de contrat à l’aune de l’ordonnance du 10 février 2016 : « Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail ».

Selon certains auteurs, la référence à l’ordonnance de 2016 est heureuse, et ne remet pas en cause le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle car la solution antérieure n’était que prétorienne16. Pour d’autres, l’argumentation de la Cour de cassation aboutit à une relecture du droit ancien en fonction du droit nouveau (et notamment du nouveau régime juridique de la promesse unilatérale de contracter), ce qui est contestable17 car cela revient à appliquer des solutions nouvelles à un acte conclu antérieurement.

En deuxième lieu, l’analyse de la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en matière de proposition d’embauche et affirme un retour à l’orthodoxie civiliste en la matière18. La Cour de cassation fait désormais la distinction entre offre de contracter et contrat de promesse, en évitant soigneusement l’expression de promesse d’embauche.

En troisième lieu, ce retour à l’orthodoxie risque d’entraîner des effets peu favorables au salarié.

Ce sont ces deux derniers points qui seront étudiés dans cette note.

I. À propos du revirement jurisprudentiel opéré par la Cour de cassation

Depuis une décision du 15 décembre 201019, la chambre sociale estimait que « constitue une promesse d’embauche valant contrat de travail l’écrit qui précise l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction ». Cette solution rompait avec la jurisprudence civiliste qui a toujours distingué l’offre de contracter, qui émane d’une volonté unilatérale de l’offrant, de la promesse unilatérale de contracter, fondée sur un accord de volontés entre le promettant et le bénéficiaire de la promesse, qui constitue en soi un contrat. L’analyse de la chambre sociale était d’autant plus originale qu’il y avait en outre confusion entre cette promesse d’embauche exprimée unilatéralement et le contrat de travail ! Sauf à considérer que le silence du salarié vaut acceptation de la promesse qui serait forcément faite dans son intérêt exclusif, ce qui fait peu de cas des conditions de travail prévues qui ne sont pas nécessairement favorables au salarié, la solution paraissait techniquement contestable : comment une proposition unilatérale pourrait-elle se transformer en un contrat fondé nécessairement sur un accord de volontés ? Il faut cependant souligner que la Cour de cassation considérait que la promesse d’embauche « valait » contrat de travail sans la qualifier pour autant de contrat. La seule justification possible de cette analyse résidait dans la protection ainsi assurée au destinataire de cette promesse.

La référence dans le chapeau des deux arrêts du 21 septembre 2017 à l’ordonnance du 10 février 2016, et plus particulièrement les définitions données par la Cour de cassation de l’offre de contrat de travail et de la promesse unilatérale de contrat de travail directement inspirées des articles 1114, 1116 et 1124 nouveaux du Code civil montrent que la chambre sociale fait un retour vers l’orthodoxie civiliste20. La promesse unilatérale de contrat de travail est selon la chambre sociale « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Toutefois, un léger doute pourrait demeurer en raison de l’argumentation finale de la chambre sociale. Elle reproche aux juges du fond de ne pas avoir constaté « que l’acte du 25 mai 2012 offrait au joueur le droit d’opter pour la conclusion du contrat de travail dont les éléments essentiels étaient déterminés et pour la formation duquel ne manquait que son consentement… », sans faire nullement référence à l’absence d’accord de volontés sur le contrat de promesse. Est-ce une simple maladresse ou une définition de la promesse unilatérale de contrat de travail sur le seul critère du droit d’option accordé au bénéficiaire ? Il paraît cependant difficile de croire en cette dernière hypothèse, d’autant que la définition de la promesse de contrat de travail retenue dans le chapeau fait, rappelons-le, clairement référence à la notion de contrat distinct du contrat de travail.

La différence aussi opérée entre offre d’embauche et contrat de promesse de contrat de travail entraînerait de profondes différences avec le régime antérieur retenu par la Cour de cassation pour la promesse unilatérale d’embauche.

II. À propos des effets de cette nouvelle analyse de la chambre sociale de la Cour de cassation

Si les juges retiennent pour une proposition d’embauche la qualification d’offre de contracter, celle-ci ne peut cependant être rétractée avant l’expiration du délai précis contenu dans l’offre ou en l’absence d’un délai précis, d’un délai raisonnable21.

Toutefois, une éventuelle rétractation de l’offre parvenue avant l’acceptation empêcherait la conclusion du contrat. Dans un tel cas, le destinataire de la proposition d’embauche ne pourrait qu’invoquer une responsabilité extracontractuelle de l’offrant pour rétractation fautive opérée dans le délai prévu dans l’offre ou dans le délai raisonnable22. Il ne s’agirait plus d’une rupture d’une promesse valant contrat de travail et la rétractation ne devrait plus être analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou une rupture abusive du contrat à durée déterminée puisqu’à ce stade, le contrat de travail n’est pas conclu. Certes, les dommages et intérêts fondés sur la responsabilité extracontractuelle ne seraient pas nécessairement moindres que ceux obtenus en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais le destinataire de l’offre d’embauche pourrait être privé d’une possibilité d’allocations chômage.

Si un contrat de promesse était retenu23, la rétractation serait à la fois fautive et inefficace24. Elle n’empêcherait pas la conclusion du contrat de travail par la levée de l’option25. Encore faudrait-il que le salarié manifeste sa volonté de conclure le contrat de travail dans le délai prévu dans la promesse. Ce n’est en toute logique que si l’employeur refuse d’exécuter le contrat de travail formé par la levée de l’option que le salarié pourrait prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur dans le cas du contrat à durée indéterminée ou invoquer la rupture unilatérale par l’employeur du contrat à durée déterminée, faute de respecter ses obligations contractuelles.

Quant à l’exécution forcée du contrat, elle semble illusoire, même en cas de nullité d’un contrat de travail conclu par un autre salarié en fraude des droits du bénéficiaire de la promesse26.

Jean-Michel GASSER

a – Le licenciement prononcé pour cause réelle et sérieuse en période d’arrêt pour maladie professionnelle ne peut être requalifié en licenciement pour faute grave

Cass. soc., 20 déc. 2017, n° 16-17199. La rédaction du Code du travail est sans équivoque : au cours des périodes de suspension du contrat de travail liées à un accident du travail ou une maladie professionnelle, l’employeur ne peut rompre le contrat « que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie »27, toute rupture prononcée en méconnaissance de ces dispositions étant nulle28. Le licenciement motivé par une cause réelle et sérieuse sera ainsi nécessairement annulé, sans que les juges puissent, aggravant ce faisant la qualification, retenir au regard des faits relatés dans la lettre de licenciement un licenciement pour faute grave. C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 décembre 201729 publié au Bulletin.

En l’espèce, un salarié comptant près de 40 ans d’ancienneté, en arrêt pour maladie professionnelle, a été licencié pour cause réelle et sérieuse et dispensé d’exécuter son préavis, lequel lui a été payé. Dans la lettre de licenciement, étaient rapportés des agissements « intolérables et inacceptables », consistant, ainsi que le résume la cour d’appel, en des propos à connotation sexuelle, un comportement indécent, ainsi que des attitudes et gestes déplacés à l’égard de collègues femmes. À lire les moyens annexés à l’arrêt, les faits paraissent même constitutifs d’agression sexuelle. Ils se révèlent en tout cas d’une gravité telle que les juges du fond décident que le licenciement prononcé pour cause réelle et sérieuse est en réalité fondé sur une faute grave, faisant ainsi entrer la situation dans le champ des dispositions précitées. Pour les juges, il en va de leur office tel qu’énoncé à l’article 12, alinéa 2, du Code de procédure civile qui commande de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». La décision est cassée par la Cour de cassation.

Dans l’arrêt du 20 décembre 2017, la haute juridiction judiciaire énonce que « le juge ne peut aggraver la qualification de la faute retenue par l’employeur ». En l’espèce, la lettre ne visant qu’un licenciement pour cause réelle et sérieuse et non pour faute grave, ledit licenciement ne pouvait qu’être annulé, en vertu de l’article L. 1226-13 du Code du travail. La solution n’est pas nouvelle. Elle a été formulée en principe dans un arrêt du 26 juin 2013 relatif à des licenciements consécutifs à la participation à un mouvement de grève30. En l’espèce, l’employeur avait retenu dans la lettre de licenciement la qualification de faute grave. On le sait, le Code du travail n’autorise le licenciement pour fait de grève qu’en cas de faute lourde, à peine de nullité31. Les juges du fond n’avaient ainsi commis aucune erreur de droit en refusant de reconsidérer les licenciements et en les disant nuls. Cet arrêt peut être rapproché d’une autre décision rendue quelques mois plus tôt par la chambre sociale32. Des salariés grévistes avaient été licenciés pour faute grave. La lettre de licenciement invoquait l’occupation illégale des locaux pendant la grève sans qu’il ne leur soit reproché une faute lourde, ce qui avait conduit la cour d’appel à prononcer la nullité des licenciements. Auteur d’un pourvoi, l’employeur reprochait aux juges du fond de n’avoir pas recherché si les faits relatés étaient constitutifs d’une faute lourde. Son pourvoi est rejeté au motif que « sans sortir des termes du litige », la cour d’appel a « exactement déduit » des mentions de la lettre de licenciement qu’il n’était reproché aux salariés aucune faute lourde de sorte que, au regard des dispositions du Code du travail, leur licenciement était nul.

Cette série d’arrêts, jusqu’au présent arrêt commenté, pose la question de l’office du juge. En cas de licenciement pour motif disciplinaire, les juges du fond ont-ils le pouvoir de requalifier le motif dans un sens défavorable au salarié ? La réponse est négative. Comment donc appréhender l’office du juge ? L’article 12 du Code de procédure civile, cité plus haut, invite le juge à opérer un contrôle de la qualification juridique des faits et actes litigieux. Appliqué à une mesure de licenciement, il s’agit de contrôler l’exercice par l’employeur de son pouvoir en vérifiant que les faits décrits et reprochés au salarié sont réels, d’une part, et justifient la mesure prise par l’employeur, d’autre part33. À défaut, les juges doivent en tirer toutes les conséquences en considérant le licenciement sans cause réelle et sérieuse ou, le cas échéant, nul, et en accordant la réparation afférente. Le licenciement disciplinaire a toutefois la particularité de renvoyer à une échelle de fautes, ce qui peut conduire le juge à rendre à la faute son exacte qualification. La faute grave retenue par l’employeur sera ainsi souvent requalifiée en faute sérieuse. L’inverse n’est cependant pas possible selon la Cour de cassation.

Aussi choquants que puissent être les faits reprochés en l’espèce au salarié, la solution de l’arrêt du 20 décembre 2017, qui lui est favorable, doit être approuvée. La motivation retenue par la Cour de cassation (reprise du précédent de 2013) selon laquelle « le juge ne peut aggraver la qualification de la faute retenue par l’employeur » appelle néanmoins une clarification. Au premier abord, elle pourrait sembler particulièrement protectrice du salarié et, en retour, défavorable à l’employeur qui ne pourrait bénéficier d’une requalification avantageuse34. Le juge ne pourrait faire jouer son office qu’en faveur du salarié. À regarder de plus près le contrôle de la légalité du licenciement disciplinaire, cette affirmation est discutable. Dans le cadre de ce contrôle35, le juge, s’il n’est pas conduit à dire le licenciement injustifié ou nul, certes ne peut aggraver le motif de licenciement, mais peut le disqualifier en passant, par exemple, de la faute grave à la faute sérieuse. On ne perçoit pas bien ici la faveur faite au salarié. Dans l’hypothèse où le juge retient la qualification de faute sérieuse en lieu et place de celle de faute grave, le salarié ne sera finalement pas privé des indemnités de licenciement et de préavis, mais n’est-ce pas son droit36 ? Cette situation est-elle comparable à celle de l’employeur qui ne s’est pas conformé aux dispositions du Code du travail l’obligeant à retenir une faute grave pour licencier un salarié placé en arrêt pour maladie professionnelle ? Nous ne le croyons pas. Le pouvoir du juge de disqualifier n’implique pas, à l’inverse, nécessairement, ou encore logiquement37, celui d’aggraver. Telle est la position de la Cour de cassation. Cette dernière, en refusant la requalification dans un sens plus sévère des faits énoncés dans la lettre de licenciement, vient implicitement dire à l’employeur qu’en retenant une cause réelle et sérieuse au lieu d’une faute grave, il a failli dans l’exercice de son pouvoir et qu’il doit en assumer la responsabilité, sans que le juge puisse venir le « sauver ». En somme, la solution de l’arrêt du 20 décembre 2017 est moins à ranger au titre de la jurisprudence exprimant spécialement le caractère protecteur du droit du travail que de celle illustrant l’office du juge en matière de licenciement, juge qui ne peut substituer sa décision à celle de l’employeur pour la régulariser. Cette solution se justifie d’autant plus lorsque des dispositions du Code du travail prévoient un régime protecteur en matière de licenciement38. Tel était le cas en l’espèce où l’illégalité était manifeste puisque l’employeur avait licencié le salarié en arrêt pour maladie professionnelle pour des faits qu’il estimait, dans la lettre de licenciement, constitutifs d’une cause réelle et sérieuse, alors que dans cette hypothèse le Code du travail n’admet, à peine de nullité, qu’un licenciement prononcé pour faute grave (ou pour un motif étranger à la maladie). Les juges d’appel avaient cependant cru pouvoir restaurer la légalité de la mesure en qualifiant la rupture de licenciement pour faute grave, alors qu’ils ne pouvaient que prononcer la nullité du licenciement.

En l’espèce enfin, on notera que l’employeur n’avait pas prononcé de licenciement pour faute grave afin de ne pas priver le salarié des indemnités de licenciement et de préavis, eu égard à ses 40 années d’ancienneté. Pour l’avenir, il ne saurait que trop lui être conseillé d’user, s’il le souhaite, de la possibilité d’adopter une disposition plus favorable au salarié que le régime prévu par la loi en matière de licenciement, via une clause contractuelle prévoyant le versement d’une indemnité même en cas de licenciement pour faute grave39.

Lola ISIDRO

b – Rupture conventionnelle : la citadelle imprenable !

Cass. soc., 6 déc. 2017, n° 16-10220. La contestation d’une rupture conventionnelle est décidément extrêmement limitée. C’est presque un euphémisme que de le dire comme en témoigne, une nouvelle fois, l’arrêt rendu par la chambre sociale le 6 décembre dernier.

Dans cette espèce, l’employeur a sollicité l’homologation de la convention auprès de l’autorité administrative, à l’issue du délai de rétractation. Comme cela se produit dans la majorité des cas, la convention a été tacitement homologuée, la DIRECCTE n’ayant pas rendu de décision expresse dans le délai de 15 jours ouvrables qui lui est imparti. Les parties ont alors exécuté la convention homologuée : l’employeur en versant l’indemnité conventionnelle, le salarié en signant le reçu pour solde de tout compte. 11 mois après cette exécution, mais 12 mois et un jour (!) après l’homologation de la convention, le salarié a engagé une action devant le conseil de prud’hommes.

À première vue, l’affaire paraît simple. Le dernier alinéa de l’article L. 1237-14 du Code du travail dispose, en effet, que tout « recours juridictionnel doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention ». Le salarié a ici trop tardé, même si le retard n’est que d’un jour.

Affaire classée, pas si vite en réalité. Le salarié soutenait ne pas avoir eu connaissance de la date d’homologation implicite et prétendait donc avoir été privé de son droit effectif à recours au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Conformément à ce que prévoit l’article L. 112-3 du Code des relations entre le public et l’Administration, celle-ci n’avait accusé réception de la demande d’homologation qu’à l’égard de l’employeur puisque c’est lui qui avait transmis la convention. Si la circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 demande à l’Administration d’adresser à chaque partie un accusé de réception de la demande d’homologation, la consigne n’est guère, faute de moyens, respectée en pratique. Le salarié ne pouvait toutefois espérer gagner en invoquant cette circulaire dès lors que celle-ci ne lie pas le juge40. Son angle d’attaque était donc le suivant : n’ayant pas été informé de la date d’homologation implicite et ne pouvant, de ce fait, pas connaître le point de départ du délai de prescription, celui-ci n’avait pas pu commencer à courir à son encontre. Il s’appuyait, à cet égard, sur l’article 2234 du Code civil selon lequel « la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure »41. Autrement dit, selon lui, en faisant courir le délai à partir d’une date qu’il n’avait pu connaître et en empêchant ainsi que sa cause puisse être entendue par un juge, la cour d’appel l’avait privé de son droit à un procès équitable garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention EDH.

La chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi, considérant que la méconnaissance de la date exacte de l’homologation tacite par le salarié ne permettait pas de considérer que celui-ci avait été privé du droit d’exercer son recours ou empêché de saisir la juridiction prud’homale d’une demande de nullité de la convention de rupture. La Cour se fonde sur le fait que le salarié ne contestait pas que la convention ait bien été exécutée pour en déduire qu’il savait nécessairement que cette dernière avait été homologuée – dans la mesure où une convention qui n’est pas homologuée ne peut pas être exécutée – et pour en conclure qu’il avait ainsi disposé du temps nécessaire pour agir avant l’expiration du délai de prescription42. La Cour européenne des droits de l’Homme s’attache, en effet, « à vérifier si le droit d’agir en justice a ou non été atteint dans sa substance »43, l’impossibilité d’agir étant appréciée de façon relative et non pas absolue. Si donc, au moment où l’impossibilité d’agir cesse, le titulaire de l’action dispose encore d’un temps suffisant pour engager son action, il n’a pas été privé de son droit d’agir en justice. Or, en l’espèce, entre le moment où la convention a été exécutée et la fin de ce délai, s’étaient écoulés 10 mois durant lesquels le salarié aurait pu saisir le juge. Et 10 mois au regard d’un délai de prescription d’un an semble suffisant. Difficile, dans ces conditions, de caractériser une impossibilité absolue d’agir et de considérer que le salarié a été privé de son droit d’agir.

La solution apparaît donc conforme à la jurisprudence européenne. Elle se veut également pragmatique tant l’on sait que l’administration du travail est surchargée44. Il est néanmoins possible de se demander si c’est au salarié d’en assumer les conséquences. Au demeurant, l’envoi d’un avis de réception au salarié, en plus de celui transmis à l’employeur, n’apparaît pas insurmontable. Une simple copie envoyée à l’adresse du salarié indiquée sur la convention suffit !

La décision de la chambre sociale doit, par ailleurs, être lue à l’aune de sa jurisprudence globale relative à la rupture conventionnelle ; une jurisprudence qui n’admet que très rarement des causes de nullité de la convention de rupture. Sur la forme, seuls le défaut de remise à l’une des parties d’un exemplaire de la convention, l’absence d’entretien préalable à la signature de celle-ci et le non-respect du délai de rétractation entraînent la nullité. Sur le fond et comme nous avions déjà pu l’écrire, hors vice du consentement ou fraude, point de salut45 ! Il y a là, incontestablement, une volonté de sauver le dispositif, de sécuriser la rupture. Dans notre affaire, la solution inverse aurait ainsi sonné faux. Depuis sa mise en place, la rupture conventionnelle est soumise à un bref délai de prescription : les parties disposent d’une seule année pour contester la convention conclue. Cette prescription annale est d’ailleurs, désormais, la règle en matière de rupture du contrat de travail46. Or, chacun sait que la réduction des délais de prescription s’inscrit dans un objectif de sécurisation juridique. Dès lors, en ne faisant pas courir le délai, la Cour aurait créé une certaine insécurité juridique, en tout cas pour l’employeur…

Pour éviter cet écueil, la chambre sociale disposait d’un argument de poids : la loi fixe le point de départ de la prescription au jour de l’homologation de la convention et non à celui de la notification aux parties. Point barre. Il n’était donc pas question, pour elle, d’ajouter à la loi une modalité qu’elle ne prévoit pas47. Comme l’écrit le professeur Mouly, « la Cour a préféré faire prévaloir l’objectif légal de sécurité juridique, en réalité celle de l’employeur, sur toute autre considération, même de justice sociale »48. Et cet auteur de rappeler les propos du président Jean-Yves Frouin selon lequel « la jurisprudence sociale rentre dans le rang, elle n’est plus que l’écho de la loi »49. La chambre sociale se pense désormais tel un fidèle serviteur de la loi, comme si le juge n’était que la bouche du législateur…

Chacun l’aura compris : remettre en cause une rupture conventionnelle s’avère extrêmement périlleux, la citadelle étant presque imprenable ! Dans de telles conditions, nous ne pouvons que répéter inlassablement à tout salarié de réfléchir à deux fois avant de signer une convention de rupture. Après, il sera, très certainement, trop tard50.

Yann LEROY