a – L’« ubérisation » est soluble dans le droit du travail

b – Précisions sur les péripéties liées à l’application d’une clause de mobilité géographique

a – Le contrôle administratif du PSE : entre ajustement et perfectionnement. Retour sur les décisions marquantes de l’année 2018

b – Résiliation judiciaire et protection de la maternité

a – Ouverture du disque dur dénommé « données personnelles » de l’ordinateur professionnel du salarié : pas de violation de l’article 8 de la Convention EDH

CEDH, 22 févr. 2018, n° 588/13. Si l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 engendre implicitement le respect de la vie privée, la protection de la vie privée est affirmée clairement en 1948 par la Déclaration universelle des droits de l’Homme des Nations unies1. En 1950, la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (Convention EDH) pose à son tour le principe du droit au respect de la vie privée dans son article 82. Dans l’entreprise, alors que le Code du travail de 1910 souligne que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun3, il faut attendre la loi du 17 juillet 1970 tendant à renforcer la garantie individuelle des citoyens pour que soit inséré, à l’article 9 du Code civil4, le principe selon lequel chacun a droit au respect de sa vie privée. Si les Codes du travail de 1973 et de 2008 n’envisagent pas expressément la règle, c’est principalement sous l’angle pratique du contenu du règlement intérieur, de la sanction disciplinaire ou de la rupture du contrat de travail que se forme le contentieux tenant à la protection de la vie privée du salarié. À ce titre, les prescriptions législatives tenant aux clauses du règlement intérieur protègent les droits des personnes et les libertés individuelles sous l’angle des principes de justification et de proportionnalité5. La loi du 31 décembre 1992 relative à l’emploi viendra introduire une nouvelle disposition6 affirmant que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché »7. Cela donnera lieu, dans le Code du travail de 2008, à la création d’un chapitre avec un article unique8 consacré aux « droits et libertés dans l’entreprise », reprenant in extenso la disposition précitée9. Aujourd’hui, la protection de la vie privée du salarié dans l’entreprise est un sujet dense doté d’une jurisprudence foisonnante. C’est en conséquence du licenciement d’un salarié au regard du cadre d’application du droit au respect de la vie privée au travail qu’est rendue la décision de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), le 22 février 2018.

Les faits. À l’origine de l’affaire, un employé cadre de la SNCF dénonce auprès de sa direction, en 2007, le comportement de l’un de ses subordonnés, qui, selon ses dires, a adopté un langage outrancier à l’encontre d’un collègue. L’intéressé ayant déposé plainte contre lui, le salarié sera mis en examen pour dénonciation calomnieuse et suspendu de ses fonctions par la direction. La procédure ayant abouti à un non-lieu, l’employé cadre demande alors sa réintégration dans son ancien poste. Il reprend son travail le 17 mars 2008 et constate que son ordinateur professionnel a été saisi. La personne qui l’a remplacé a utilisé le matériel et trouvé sur son disque dur des « attestations de changement de résidence rédigées à l’entête de la brigade SUGE de Lille et au bénéfice de tiers » ; également 1 562 fichiers à caractère pornographique dans un sous-dossier intitulé « Rires », l’ensemble du disque dur dénommé par défaut « D :/données » ayant été intégralement renommé par le salarié « D :/données personnelles ». Convoqué à un entretien disciplinaire le 21 mai 2008, traduit devant le conseil de discipline le 15 juillet de la même année, le directeur régional de la SNCF radie le salarié des cadres le 17 juillet 2008 et le licencie.

La procédure. Saisi d’une requête pour licenciement injustifié, le conseil de prud’hommes d’Amiens estime, le 10 mai 2010, que la décision de radiation des cadres est fondée. La cour d’appel d’Amiens se prononce le 15 décembre 2010 et confirme le jugement. La Cour de cassation rejette le pourvoi du salarié le 4 juillet 2012. Elle précise que « si les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir en dehors de sa présence, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels, la dénomination donnée au disque dur lui-même ne peut conférer un caractère personnel à l’intégralité des données qu’il contient ». Ainsi, « la cour d’appel, qui a retenu que la dénomination “D :/données personnelles” du disque dur de l’ordinateur du salarié ne pouvait lui permettre d’utiliser celui-ci à des fins purement privées et en interdire ainsi l’accès à l’employeur, en a légitimement déduit que les fichiers litigieux, qui n’étaient pas identifiés comme étant “privés” selon les préconisations de la charte informatique, pouvaient être régulièrement ouverts par l’employeur »10. Le salarié porte alors le litige devant la CEDH, soutenant que l’ouverture par son employeur, en dehors de sa présence, de fichiers inscrits sur le disque dur de son ordinateur emporte violation de l’article 8 de la Convention EDH. Dans sa décision du 22 février 2018, la Cour rejette ses prétentions.

État de la jurisprudence française. Au regard du droit français, les dossiers et fichiers qui sont créés par le salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence11. Toutefois, « la seule dénomination “Mes documents” donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel »12. Dans la droite ligne de cette jurisprudence, la décision précitée de la chambre sociale du 4 juillet 2012 exclut que la dénomination « D :/données personnelles » appliquée au disque dur lui-même puisse conférer un caractère personnel à l’intégralité de ce qu’il contient. Elle accorde également crédit à la motivation des juges du fond relevant que la charte informatique utilisait le terme « privés » et non « personnels » pour l’ouverture du disque dur de l’ordinateur du salarié.

L’applicabilité de l’article 8, § 1, de la Convention EDH. Dans une décision rendue en 199713, une requérante soutient que les conversations téléphoniques qu’elle a eues dans son bureau relèvent des notions de « vie privée » et de « correspondance » figurant à l’article 8, § 1, de la Convention EDH14. Pour la Cour, il ressort clairement de sa jurisprudence que les appels téléphoniques émanant de locaux professionnels peuvent se trouver compris dans les notions de « vie privée » et de « correspondance »15. En l’espèce, elle disposait d’un bureau réservé à son usage, équipé de deux téléphones, dont un spécialement destiné à ses communications privées16. La CEDH a également admis, en 2007, que les messages électroniques envoyés depuis le lieu de travail devaient jouir de la protection relevant de la vie privée et des correspondances au titre de l’article 817. Plus récemment, en 2017, dans l’affaire Barbulescu18, la CEDH a conclu à la violation de l’article 8 de la Convention EDH dans la mesure où il apparaissait que les juridictions nationales avaient manqué, d’une part, à vérifier, en particulier, si le requérant avait été préalablement averti par son employeur de la possibilité que ses communications sur Yahoo Messenger soient surveillées et, d’autre part, à tenir compte du fait qu’il n’avait été informé ni de la nature ni de l’étendue de la surveillance dont il avait fait l’objet, ainsi que du degré d’intrusion dans sa vie privée et sa correspondance. De plus, ces juridictions avaient failli à déterminer d’abord quelles raisons concrètes avaient justifié la mise en place des mesures de surveillance, également si l’employeur avait eu la faculté de faire usage de mesures moins intrusives pour la vie privée et la correspondance du requérant, et enfin, si l’accès au contenu des communications avait été possible à son insu19. En l’espèce, face à la marge d’appréciation dont dispose chaque État membre, les autorités internes n’avaient pas protégé, de manière adéquate, le droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance, dès lors, elles n’avaient pas « ménagé un juste équilibre entre les intérêts en jeu »20. Au regard de l’ensemble de cette jurisprudence, la CEDH déduit que les faits soumis à son examen, le 22 février 2018, entrent bien dans le champ d’application de l’article 8, § 1, de la Convention EDH. La Cour admet, en effet, que dans certaines circonstances, des données non professionnelles, clairement identifiées comme étant privées et stockées par un salarié sur un ordinateur mis à sa disposition par l’employeur pour l’accomplissement de ses fonctions, sont susceptibles de relever de sa vie privée21. D’ailleurs, la SNCF tolère que ses agents utilisent ponctuellement à titre privé les moyens informatiques mis à leur disposition, tout en précisant, à cet égard, les règles à suivre.

Mais ici, tout est question de mesure et d’équilibre. L’applicabilité du paragraphe 1 de l’article 8 de la Convention EDH ne signifie pas qu’il y ait effectivement eu violation de la vie privée. C’est ensuite la mécanique du paragraphe 2 de l’article qui entre en jeu. L’ingérence d’une autorité publique dans l’exercice du droit au respect de la vie privée est admissible si le législateur l’a prévue, dans le cadre d’une société démocratique, sous la réserve d’un but légitime.

Ingérence, mesure prévue par la loi et but légitime. Le requérant a reconnu avoir utilisé l’ordinateur mis à sa disposition par l’employeur à des fins personnelles mais soutient qu’il a divisé la capacité de stockage du disque dur en deux parties, avec un fichier « Rires » dont l’intitulé ne laissait aucun doute sur l’absence de caractère professionnel22. Il souligne que l’ingérence commise ne pouvait être permise au regard des articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du travail qui ne comportent que des prescriptions générales23, et que le but de cette ingérence, mesure subie, était illégitime et ne pouvait trouver une justification dans la nécessité de prévenir des infractions pénales24. À l’opposé, le gouvernement français estime qu’il n’y a pas eu ingérence dans le sens où les fichiers ouverts par l’employeur n’étaient pas dénommés « privés », et que l’ingérence ne pouvait émaner d’une autorité publique25. Il met en avant le but légitime de la mesure qui visait à garantir la protection des droits et libertés d’autrui et à prévenir les infractions pénales26. Il ajoute la nécessité de déterminer un équilibre dans les relations de travail entre le salarié, avec ses dossiers identifiés comme personnels, et l’employeur qui attend, face aux obligations contractuelles du salarié, qu’il ne fasse pas un usage abusif de l’outil informatique à des fins privées ou immorales susceptibles de nuire à l’intérêt de l’entreprise27.

Si la qualité d’autorité publique a été logiquement reconnue par la CEDH28, l’ingérence a également été admise29, sans surprise au regard de la jurisprudence française. Les juges européens précisent que les fichiers ont été ouverts sur l’ordinateur professionnel du salarié sans que ce dernier ait été averti et en dehors de sa présence. Une position confortée par la Cour de cassation qui a souligné que l’employeur ne pouvait ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé, sauf risque ou événement particulier30. Le caractère de mesure « prévue par la loi » devait aussi être déterminé. À ce titre, la Cour précise que l’exigence de prévisibilité doit permettre d’offrir une protection contre les atteintes arbitraires, et souligne que les circonstances et conditions des mesures doivent être clairement précisées. En l’espèce, pour la CEDH, les limites fixées par les articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du travail, appliquées par la jurisprudence de la Cour de cassation, traduisent la légalité et la suffisance du droit positif pour accepter la mécanique et justifier l’ingérence de l’employeur utilisant une mesure « prévue par la loi »31. La « fouille » du disque dur trouve alors sa légitimité dans la protection des « droits (…) d’autrui »32, autrui n’étant autre que l’employeur qui doit veiller à l’utilisation du matériel informatique par ses salariés, conformément à leurs obligations contractuelles, et dans l’intérêt de l’entreprise.

Nécessité dans une société démocratique. Dans le cadre de son analyse sur la nécessité de la mesure dans une société démocratique, la décision du 22 février 2018 engendre une singularité quant à la référence à la charte de l’utilisateur, norme applicable à l’entreprise SNCF, tout en reconnaissant la distinction établie entre les fichiers identifiés comme « personnels » et ceux dénommés « professionnels »33. La charte prévoit que « les informations à caractère privé doivent être clairement identifiées comme telles (option “privé”) » et qu’il en est de même pour les « supports recevant ces informations (répertoire “privé”) ». Bien évidemment, comme le souligne la Cour, les mots utilisés sont différents et le salarié a choisi le terme « personnels » conformément à la pratique des juridictions françaises34. L’analyse par ces dernières du litige et de la terminologie employée a conduit, tant la cour d’appel d’Amiens que la Cour de cassation, à considérer que le licenciement du salarié était justifié au regard de la mesure prise par l’employeur d’ouvrir le disque dur de l’ordinateur professionnel du salarié, face aux fichiers litigieux qui n’étaient pas dénommés « privés »35. Or, dans l’analyse de la CEDH, en l’espèce, le strict respect d’une terminologie apparaît relativement accessoire face à la possible interchangeabilité des vocables « personnel » et « privé ». Ce qui ne peut suffire à remettre en cause la pertinence ou la suffisance des motifs retenus par les juridictions françaises36.

Si la Cour de cassation a mis en relief la charte dans le choix du mot « privé » quant à l’ouverture du disque dur, la CEDH fait prévaloir la souplesse d’expression et la marge d’appréciation des juridictions internes pour déterminer s’il y a eu ou non violation de l’article 8 de la Convention EDH.

Aussi légitime ou logique que puisse apparaître la décision, on observe que la ligne de conduite fixée dans la décision Barbelescu, quant aux éléments liés à la surveillance, à la méthode utilisée par l’employeur et à son degré de « profondeur », revêt une faible importance dans l’analyse de la Cour. Cette position de la CEDH peut alors susciter l’interrogation. D’ailleurs une autre question pourrait surgir rapidement, si au lieu et place d’une charte de l’utilisateur retenant le caractère « privé », il s’agissait d’un accord collectif qui avait été mis en place : la solution serait-elle toujours identique ?

François DUMONT

b – Propos injurieux tenus sur un compte Facebook sécurisé et pouvoir disciplinaire

Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 16-11690. Dans un arrêt attendu, la chambre sociale de la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur les possibilités de sanctionner un salarié pour l’unique fait d’avoir tenu des propos malveillants à l’endroit de son employeur au sein d’un groupe Facebook sécurisé. Cet arrêt éclaire en ce qu’il qualifie de conversation de nature privée les propos tenus sur un compte Facebook accessible aux seules personnes agréées par le titulaire du compte et dont le nombre est restreint. Pour autant, la Cour se garde de poser une quelconque présomption sur le caractère privé ou public du réseau Facebook. Les propos tenus par le salarié sur ce réseau social relèvent de la sphère publique ou privée selon le paramétrage choisi (I). Pour autant, le choix d’un paramétrage du compte en mode « privé » suffit-il à neutraliser le pouvoir de l’employeur ? La réponse ne semble pas évidente (II).

I. Le paramétrage du compte Facebook, clé de répartition entre les sphères privée et publique

Protégés derrière leurs écrans, certains salariés, utilisateurs de réseaux sociaux, n’hésitent pas à partager avec leurs amis – parfois seulement virtuels – des commentaires et critiques sur leur entreprise, usant allégrement du droit à la liberté d’expression qu’ils tiennent de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH). Si la Cour de cassation interprète de manière relativement compréhensive l’exercice de la liberté d’expression, cette dernière n’est toutefois pas sans borne. Au visa de l’article L. 1121-1 du Code du travail, la Cour de cassation rappelle régulièrement que sauf abus, le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché37. L’abus sera constitué lorsque les propos proférés comportent des termes « injurieux, diffamatoires ou excessifs »38. Pour apprécier l’exercice abusif de l’usage de la liberté d’expression, les juges prennent en considération, outre le contenu des propos, leur contexte, la position hiérarchique du salarié et leur caractère public39. Cependant, pour que l’employeur puisse licencier ou mobiliser son pouvoir disciplinaire, encore faut-il que ces propos ne soient pas tenus dans le cadre de la vie privée du salarié. À moins qu’il ne cause un trouble caractérisé au fonctionnement de l’entreprise, un fait de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement pour motif personnel40. La sanction disciplinaire, et a fortiori un licenciement pour faute grave, est également exclue, sauf pour l’employeur à démontrer que l’agissement considéré manque à l’une des obligations découlant de son contrat de travail (par exemple l’obligation de loyauté) ou à se rattacher à la vie professionnelle du salarié41. Le juge doit donc, au préalable, déterminer si les propos tenus par un salarié et sanctionnés le cas échéant par l’employeur relèvent ou non de sa vie privée. Dans l’affirmative, le propos ou le contenu d’une correspondance privée du salarié ne saurait, en principe, lui être reproché. Peu importe que l’employeur en ait eu connaissance. L’exercice n’est pas évident pour les juges. Il l’est d’autant moins depuis que le développement des nouvelles technologies favorise la porosité entre les tranches de vie personnelle et professionnelle. La question s’est d’ailleurs particulièrement posée lors de propos litigieux tenus sur les réseaux sociaux.

Depuis 2010, les juridictions du fond œuvrent pour appréhender les nouveaux problèmes juridiques posés par les « licenciements Facebook ». La casuistique a nécessairement fait germer des solutions nuancées voire divergentes. Certaines juridictions du fond ont considéré que la participation à un réseau Facebook exclut toute confidentialité42, que le « mur Facebook » est nécessairement présumé public puisque « nul ne peut ignorer que Facebook (…) ne garantit pas la confidentialité nécessaire »43. D’autres ont en revanche considéré le mur Facebook comme un espace privé faisant peser sur l’employeur la charge de la preuve du caractère public des propos du salarié44. Enfin, nombreuses sont les cours d’appel à avoir considéré, de manière plus nuancée, que la qualification publique ou privée des propos tenus sur Facebook dépendait du paramétrage du compte choisi par son utilisateur45. Schématiquement, il en résulte que lorsque le paramétrage permet un accès ouvert, notamment aux amis des amis, les propos dépassent la sphère privée46. Leur caractère public autorise l’employeur à s’en prévaloir à l’appui d’une sanction ou d’un licenciement, lequel sera seulement justifié si l’abus du droit à la liberté d’expression se trouve caractérisé. À l’inverse, si l’utilisateur a paramétré son compte en « mode privé » et n’ouvre l’accès à son contenu qu’à des personnes limitées, il s’agit de messages privés, assimilables à des correspondances privées, dont l’employeur ne peut se prévaloir, peu importe la virulence des propos litigieux47. En 2013, la première chambre civile de la Cour de cassation avait apporté un premier élément de réponse. Elle a considéré que les propos litigieux diffusés sur des réseaux sociaux accessibles aux seules personnes agréées par l’intéressée en nombre très restreint, de sorte qu’elles formaient une communauté d’intérêts, ne pouvaient être qualifiés d’injures publiques48. Toutefois, la position de la chambre sociale sur la qualification des conversations tenues par un salarié sur son compte Facebook restait encore inconnue. À l’occasion de l’arrêt commenté, la chambre sociale prend position. Elle s’inscrit dans les sillons tracés par la chambre civile49 pour consacrer l’approche pragmatique des juges du fond qui opèrent une distinction selon le cercle de diffusion des propos du salarié. En l’espèce, une salariée adhère à un groupe Facebook composé de 14 personnes, intitulé « extermination des directrices chieuses », au sein duquel elle tient des propos injurieux et offensants à l’égard de son employeur. Ce dernier l’apprend, fait constater les propos litigieux par huissier et la licencie pour faute grave. La salariée conteste son licenciement. La cour d’appel de Paris50, saisie du litige, considère que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Selon la cour d’appel, la seule existence de propos injurieux et calomnieux sur le réseau social ne suffit pas, en soi, à justifier le licenciement d’un salarié. Il incombe à l’employeur de démontrer le caractère public des correspondances litigieuses. Elle estime qu’au cas d’espèce, les propos tenus par la salariée sur Facebook sont d’ordre privé dès lors qu’ils n’étaient accessibles qu’à des personnes agréées par le titulaire du compte et fort peu nombreuses, à savoir un groupe fermé composé de 14 personnes. Aux termes d’un attendu somme toute assez sommaire, la Cour de cassation avalise sans réserve l’interprétation de la cour d’appel. Elle confère explicitement la nature de conversation privée à des propos tenus sur un compte ouvert par un salarié (dans le cadre de sa vie personnelle), accessible aux seules personnes qu’il agrée et peu nombreuses (en l’espèce, le groupe fermé de 14 personnes). Ce faisant, les hauts magistrats proposent une grille de lecture en posant deux critères – dont on peut penser qu’ils sont cumulatifs – pour déterminer la nature privée ou publique des propos proférés sur un réseau social. Le premier critère, objectif, tient au paramétrage choisi par l’auteur des propos. Le propos deviendra privé ou public selon que l’utilisateur réserve ou non l’accès à ses commentaires aux personnes qu’il agrée. Le second critère, plus subjectif, est relatif au nombre de personnes composant le cercle au sein duquel se tient la conversation. Dès lors que ces critères seront réunis, les propos litigieux devraient bénéficier de la protection accordée aux conversations de nature privée, immunisant le salarié de toute conséquence professionnelle puisque la seule existence de propos litigieux sur le réseau social ne peut, en soi, justifier la faute grave ou le licenciement du salarié.

II. Le paramétrage en mode privé, immunité du salarié ?

La lecture peu nuancée de cet arrêt inciterait à considérer que le paramétrage du compte en mode privé paralyse, seul, les pouvoir de l’employeur. Cette interprétation est soutenue par la position adoptée par la Cour de cassation en décembre 201751, sur le terrain cette fois du droit de la preuve. La Cour a considéré que le fait pour un employeur de faire constater par huissier des propos obtenus à partir du téléphone portable d’un autre salarié portait une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée du salarié auteur des propos dès lors que ces informations étaient extraites du compte Facebook dont l’accès était réservé aux seules personnes autorisées. En d’autres termes, le paramétrage en mode privé, peu importe cette fois le nombre de personnes composant le cercle, limite les possibilités probatoires de l’employeur. Cependant, si le paramétrage, comme clé de répartition des sphères privée et publique, dissuade les employeurs de recourir à des stratagèmes52 pour accéder à des informations relevant de la vie privée du salarié, il se révèle insuffisant. Ainsi, il a pu être considéré que les propos inacceptables tenus sur une page Facebook, affichés sur l’écran de l’ordinateur de l’entreprise et visibles de toutes personnes dans le magasin, avaient perdu leur caractère privé53. Cette déchéance du caractère privé trouverait-elle un écho si l’un des amis du salarié diffusait sur son compte public les informations ou propos proférés par le premier dans le cadre de son groupe privé ? Dès lors que la notion d’amis au sens de Facebook se démarque de son acception traditionnelle54, cette hypothèse ne serait pas surprenante. Par ailleurs, dès lors qu’il existe différentes options de paramétrage du compte Facebook (public, fermé ou secret)55, la question se pose d’une future protection plus nuancée, à géométrie variable, selon le degré de confidentialité choisie. Dans l’arrêt discuté, il s’agissait d’une conversation sur un groupe fermé. Qu’en serait-il de propos tenus sur le « mur Facebook » (et non au sein d’un groupe resserré), accessible à tous les amis, tous agréés mais dont le nombre serait supérieur à 20 personnes ? De même, dans l’arrêt discuté, le groupe de personnes ne comptait pas de salariés de l’entreprise. Qu’en serait-il dans l’hypothèse inverse ? Un rattachement à la vie professionnelle permettrait-il à l’employeur de retrouver son pouvoir disciplinaire ?

Kristel MEIFFRET

c – Géolocalisation des salariés : la Cour de cassation et le Conseil d’État au diapason

Cass. soc., 19 déc. 2018, n° 17-14631. Un système de géolocalisation peut-il être valablement utilisé pour contrôler la durée du travail des salariés itinérants s’il est avéré que ce système est le plus efficace ? Telle est en substance la question tranchée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 19 décembre 2018 qui apporte une nouvelle pierre à son édifice protecteur des droits et libertés des salariés confrontés à ce procédé technologique qui permet de les localiser, à tout instant et en continu, à partir d’objets ou de véhicules qui leur sont confiés.

Sans doute peut-on considérer que la pierre relève plus de la finition que du gros œuvre. De l’attendu de principe ne ressort en effet qu’une petite incise ayant la coloration de la nouveauté. L’essentiel avait déjà été dit et bien dit dans son arrêt du 3 novembre 2011 dont la diffusion très large annonçait que la ligne était fixée56. L’arrêt ici commenté en est la confirmation.

Il est donc désormais « de jurisprudence constante » que « l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n’est pas justifiée lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail » et qu’elle « n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen ». Énoncées en 2011, les conditions de recours à la géolocalisation comme procédé de contrôle de l’activité des salariés demeurent inchangées. Les tests de légitimité et de proportionnalité sont toujours à mettre en œuvre avec simplement, dans la version 2018, une précision, sur l’autre moyen permettant d’exclure le caractère proportionné de l’utilisation de la géolocalisation : ce dernier peut très bien ne pas être aussi efficace.

La précision peut de prime abord sembler anecdotique. Elle se révèle plus intéressante qu’il n’y paraît en ce qu’elle dit de l’approche rigoureuse de la proportionnalité retenue par les juges de la Cour de cassation mais aussi du dialogue entre juridictions supérieures dont elle atteste de la vitalité. Mais avant de développer plus avant ce point, revenons rapidement sur les deux conditions posées à l’admission de la géolocalisation comme procédé de contrôle de l’activité des salariés et les tests qu’elles impliquent.

Le test de justification. Que l’utilisation de la géolocalisation porte atteinte aux droits et libertés du salarié, nul ne le contestera. Difficile de faire plus intrusif qu’un système qui permet de suivre le salarié dans ses moindres mouvements mais aussi de savoir quand et où il s’arrête et pour combien de temps. Liberté d’aller et venir, droit au respect de la vie privée, il y a de quoi argumenter. Entre alors en jeu le test de justification commandé par la lettre de l’article L. 1121-1 qui impose que l’atteinte aux droits et libertés du salarié soit justifiée par la nature de la tâche à accomplir. Reste alors à déterminer précisément les justifications admissibles. Selon une approche classique, celles-ci sont à rechercher dans la prestation de travail et les conditions de son exécution. C’est l’activité du salarié et, au travers d’elle, celle de l’entreprise qui doivent être scrutées. L’itinérance est alors souvent invoquée, dans les discours des praticiens RH, pour tenter de justifier le recours à la technique litigieuse. Hors des murs de l’entreprise, le salarié est soustrait à l’organisation collective, ce qui imposerait de repenser le contrôle. L’argument est audible et la Cour de cassation ne dit pas le contraire quand elle affirme que l’utilisation de la géolocalisation pour contrôler le temps de travail n’est pas justifiée quand le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail. L’itinérance n’implique pas nécessairement que le salarié est libre de l’organisation de son travail. Il y a en réalité deux sortes d’itinérants : celui que l’on envoie sur les routes dans un cadre précisément défini et celui qui n’en a pas au-delà d’un résultat qui lui est prescrit. Or, à la différence du second laissé libre de la détermination de son action, le premier se doit de respecter une organisation prédéfinie aussi sûrement que s’il était dans les murs de l’entreprise. Dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt du 19 décembre 2018, il était question de distributeurs d’imprimés publicitaires et de journaux gratuits. Il est douteux que ces salariés jouissaient d’une grande liberté dans l’organisation de leur travail. Les tournées étaient certainement prédéfinies avec précision, les horaires de distribution imposés, les tâches détaillées et minutées, d’où un besoin de contrôle pouvant ouvrir la voie à l’admission de procédés adaptés à l’itinérance possiblement attentatoires aux droits et libertés. Ainsi comprise, la règle dégagée par la Cour de cassation s’articule sans difficulté avec celle qui veut que l’utilisation de la géolocalisation constitue un indice du lien de subordination qui unit les travailleurs des plateformes à leur prétendu employeur57. Si de l’absence de liberté dans l’organisation du travail de l’itinérant naît le besoin de contrôle ouvrant sur une justification possible de la géolocalisation, de l’utilisation de cette technique peut être tiré un indice d’un besoin de contrôle dont il s’induit que le travailleur ne jouit d’aucune liberté dans l’organisation de son travail, ce qui contribue à la reconnaissance de l’existence d’un lien de salariat. Pour autant, le besoin de contrôle ne suffit pas à valider l’utilisation d’un procédé de géolocalisation. Encore faut-il que le test de proportionnalité soit passé avec succès, ce qui au regard de l’approche stricte de la proportionnalité retenue, paraît de nature à fermer grandement la porte.

Le test de proportionnalité. À supposer l’utilisation de la géolocalisation justifiée par un besoin de contrôle lié à l’inscription du salarié itinérant dans une organisation collective en dehors des murs de l’entreprise, le procédé technique doit être, toujours en application de l’article L. 1121-1 du Code du travail, un moyen proportionné pour atteindre le but recherché. Pour la Cour de cassation, cela implique qu’il n’existe pas d’autre moyen de contrôle « fût-il moins efficace que la géolocalisation ». La position mérite d’être approuvée en droit comme en opportunité. En droit, elle relève d’une approche rigoureuse de la notion de proportionnalité qui impose classiquement un test d’aptitude (le moyen est-il apte à atteindre l’objectif poursuivi ?) et de nécessité (le moyen est-il nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi ?). Or quel sens donner à la nécessité autre que celui qui exclut l’alternative ? Le test d’aptitude relève de la détermination d’une voie possible ; celui de la nécessité ne peut être que l’identification de la seule voie permettant de parvenir au résultat escompté. Dès lors, le résultat attendu de la géolocalisation étant le contrôle de la durée du travail des itinérants (et non le contrôle le plus efficace !), il y a lieu de rechercher si ce contrôle peut se faire par des voies moins attentatoires aux droits et libertés des salariés, ce qui était vraisemblablement le cas dans l’espèce rapportée puisque le syndicat maison avait proposé le remplacement de la géolocalisation par une pointeuse mobile, le système auto-déclaratif ou un contrôle par un responsable d’enquête. En opportunité, la décision emporte tout autant l’adhésion car elle envoie un double signal dont il y a tout lieu de se réjouir. D’abord, celui de la bonne entente entre la chambre sociale de la Cour de cassation et le Conseil d’État. Dans un arrêt en date du 15 décembre 201758, la Haute juridiction administrative a énoncé exactement la même règle que celle que l’on trouve aujourd’hui sous la plume de la Cour de cassation. Reprenant l’attendu de l’arrêt du 3 novembre 2011, elle y avait ajouté la précision de l’indifférence à l’efficacité de l’autre moyen aujourd’hui reprise par la haute juridiction judiciaire. Ensuite, à une heure où les procédés techniques et technologiques évoluent et se perfectionnent à une vitesse folle, où tout ou presque est possible grâce à une machine, il est bon de rappeler que la machine n’est pas nécessairement la voie incontournable de l’avenir de l’homme.

Alexia GARDIN

(À suivre)