1 – Formation et exécution du contrat de travail

2 – Rupture du CDI

3 – Les contrats spéciaux

4 – La surveillance du salarié

1 – Rester joignable par téléphone hors du temps de travail constitue une astreinte

Cass. soc., 12 juill. 2018, n° 17-13029. Un directeur régional du pôle sud-ouest d’une société, précédemment nommé directeur d’agence, est licencié. Il saisit le conseil de prud’hommes de diverses demandes et sollicite notamment le paiement d’heures effectuées dans le cadre d’un dispositif de gestion des appels d’urgence en dehors des heures et jours de travail, dispositif pendant lequel il devait laisser en permanence son téléphone allumé.

Statuant dans cette affaire, la cour d’appel de Montpellier considère, dans un arrêt rendu le 14 décembre 2016, que le salarié était bel et bien soumis à des astreintes. Formant un pourvoi en cassation, l’employeur reproche aux juges du fond de n’avoir pas caractérisé l’obligation du salarié, de par ses fonctions, de tenir une permanence téléphonique à son domicile, invoquant ce faisant l’exigence posée par l’article 26 de la Convention collective nationale des entreprises de désinfection, désinsectisation, dératisation, dans sa rédaction applicable au litige et selon lequel l’astreinte est prévue « dans le cas où un salarié doit assurer une permanence téléphonique à son domicile ». De plus, l’employeur reproche à la cour d’appel de n’avoir pas respecté la lettre de l’article L. 3121-5 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige. L’enjeu est loin d’être anodin pour les parties puisque, dans cette affaire, la cour d’appel allouait pas moins de 60 000 € au salarié au titre d’astreintes.

Les juges de cassation, pour écarter les prétentions de l’employeur, retiennent plusieurs éléments importants. Notamment, un document intitulé « procédure de gestion des appels d’urgence » prévoyait que les coordonnées des directeurs d’agence étaient communiquées à la société en charge des appels d’urgence et que ces directeurs d’agence devaient en cas d’appel prendre les mesures adéquates. De plus, à partir du moment où le salarié avait été promu directeur d’agence, quoique sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, il avait l’obligation de rester en permanence disponible à l’aide de son téléphone portable pour répondre à d’éventuels besoins et devait se tenir prêt à intervenir. Ce faisant, l’astreinte était caractérisée.

Le présent arrêt mérite l’attention à un double titre. La Cour de cassation souligne en effet l’impossibilité de restreindre conventionnellement le champ de l’astreinte (I) et reconnaît la possibilité d’une astreinte hors du domicile (II).

I. L’impossible restriction conventionnelle du champ de l’astreinte

Un apport intéressant de cet arrêt consiste dans l’exclusion par la Cour d’une trop stricte application de la clause de la convention collective applicable. Rappelons que, selon l’article L. 3121-5 ancien du Code du travail, applicable aux faits de l’espèce, la période d’astreinte « est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise ». Restreindre les astreintes aux seules permanences téléphoniques à domicile n’est pas validé par les juges. Notons que les astreintes effectuées par les salariés doivent donner lieu à une compensation sous forme financière ou sous forme de repos. Bien évidemment, les employeurs doivent être très vigilants quant à cette qualification car elle aboutit à distinguer le temps d’attente, ainsi compensé, et la période d’intervention, laquelle constitue du temps de travail effectif et doit être rémunérée comme tel.

En l’espèce, l’employeur considérait que ces périodes ne pouvaient pas être qualifiées d’astreinte dans la mesure où, notamment, la convention collective applicable dans l’entreprise définissait la période d’astreinte par le fait que le salarié assure « une permanence téléphonique à son domicile ». Cet argument est logiquement rejeté par la Cour de cassation. Même si le salarié n’avait pas l’obligation de rester chez lui ou à proximité, le fait de rester joignable via son téléphone, afin d’être éventuellement contacté, constituait une période d’astreinte.

Le rappel est important : une convention collective ne saurait limiter l’astreinte à la permanence téléphonique à domicile. Le champ ouvert à la négociation collective est celui de ses modalités de mise en place et d’organisation et de ses compensations1.

II. La vision étendue du lieu de l’astreinte

La Cour de cassation constate que le salarié n’était pas à disposition immédiate et permanente de son employeur mais qu’il devait être disponible et prêt à intervenir. Le fait que le salarié ne soit pas à la disposition constante de l’employeur est important. D’ailleurs, une période d’astreinte peut être requalifiée en temps de travail effectif si ce n’est pas le cas2.

En outre, cette décision est conforme à certaines rendues antérieurement par la Cour de cassation en la matière. Elle pouvait déjà considérer qu’un salarié est en astreinte dès lors qu’il peut être joint par l’employeur, notamment à l’aide d’un téléphone mobile, en vue de répondre à un appel de celui-ci pour effectuer un travail urgent au service de l’entreprise, peu important le lieu où il se trouve3. De la même manière, la qualification d’astreinte a été retenue dans un cas où l’employeur avait mis en place une « procédure d’appels urgents » l’autorisant à contacter un salarié, en dehors de ses heures de travail, pour qu’il effectue un travail urgent au service de l’entreprise4.

L’essor des moyens de communication ne peut qu’entraîner pareille solution. Limiter l’astreinte au domicile alors même que les salariés sont aujourd’hui dotés de téléphones portables connectés n’aurait pas de sens. Il est d’ailleurs à noter que, depuis la loi du 8 août 2016, le champ de l’astreinte a été étendu. Il ne se limite plus à celles effectuées au domicile du salarié ou à proximité. Désormais, aux termes de l’article L. 3121-9 du Code du travail, « une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise ». Le domicile du salarié n’est donc plus visé par la loi. Cette modification législative s’explique aisément par les nouveaux modes de communication qui permettent de joindre une personne par téléphone portable, SMS, internet, quel que soit l’endroit où elle se trouve. À noter qu’un accord d’entreprise ou, à défaut, un accord de branche peut mettre en place les astreintes et fixer le mode d’organisation ; les modalités d’information ; les délais de prévenance des salariés et la compensation (financière ou en repos). À défaut d’accord, il revient à l’employeur de fixer le mode d’organisation des astreintes et leur compensation après avis du CSE et après information de l’inspection du travail5.

Pour bénéficier des contreparties financières liées à l’astreinte, le salarié doit, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise. Tel était le cas en l’espèce. La solution est justifiée. Elle est en outre conforme à l’idée de droit à la déconnexion instaurée depuis la loi El Khomri6.

Céline LEBORGNE-INGELAERE

2 – La caractérisation de l’abus de confiance par le salarié qui détourne son temps de travail des fins pour lesquelles il perçoit une rémunération

Cass. crim., 3 mai 2018, n° 16-86369. Dans cette affaire, un salarié d’une société commissionnaire de transport avait, avec l’aide d’une autre salariée, créé et développé une activité commerciale pour le compte d’autres sociétés pendant son temps de travail, dans les locaux de son employeur et avec les moyens téléphoniques et informatiques que celui-ci mettait à sa disposition. Il avait alors dans ce cadre détourné certains marchés, tout en cachant l’ensemble de ces faits à la société qui l’embauchait pendant plus d’une année.

Une instruction a été ouverte à son encontre des chefs d’abus de confiance, et de complicité d’abus de confiance concernant la salariée lui ayant prêté son concours. L’affaire a été renvoyée devant le ctribunal correctionnel, qui a reconnu les deux prévenus coupables des faits reprochés, jugement qui s’est vu ensuite confirmer à hauteur d’appel.

Les intéressés se sont alors pourvus en cassation. La question était alors de savoir si l’utilisation par des salariés de leur temps de travail à des fins autres que celles pour lesquelles ils perçoivent une rémunération constitue le délit d’abus de confiance.

Par son arrêt du 3 mai 2018, la chambre criminelle a considéré que le délit d’abus de confiance peut être constitué par l’utilisation par des salariés de leur temps de travail à des fins autres que celles pour lesquelles ils perçoivent une rémunération de leur employeur.

Par cette formule, la Cour de cassation entérine une acception large de l’abus de confiance (I), qui n’apparaissait pas des plus évidentes et ne s’exempte pas de critiques (II).

I. Une acception large de l’abus de confiance commis par le salarié

Selon l’article 314-1 du Code pénal, l’abus de confiance consiste en un détournement par une personne, « au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé ». La jurisprudence a eu l’occasion de venir préciser les contours du sens de l’expression « bien quelconque », en indiquant qu’il peut s’agir de tout bien, même incorporel7, dès lors qu’il est susceptible d’appropriation8. Pouvait dès lors légitimement se poser la question de savoir ce qu’il en était d’un détournement de « temps de travail ».

La solution retenue, qui englobe le temps de travail dans les objets susceptibles de détournement, est de nature à considérablement élargir le champ de l’incrimination, en s’affranchissant du critère de l’appropriation. L’intérêt de cette décision réside dans la confirmation d’une solution antérieure puisqu’elle s’inscrit dans la droite ligne d’un précédent rendu le 19 juin 20139, qui à l’époque avait surpris la doctrine et suscité la controverse. Les hauts magistrats avaient en effet déjà considéré en des termes quasi identiques que « l’utilisation, par un salarié, de son temps de travail à des fins autres que celles pour lesquelles il perçoit une rémunération de son employeur constitue un abus de confiance » au sens de l’article 314-1 du Code pénal.

« La solution s’inscrit du reste dans une tendance à l’élargissement de l’objet de l’infraction, en particulier dans les situations impliquant des salariés. L’on songe notamment à l’extension du délit d’abus de confiance au détournement de la clientèle d’une société par un salarié »10.

Le présent arrêt comme son prédécesseur suscite la circonspection au regard des éléments constitutifs de l’abus de confiance. La Cour semble en effet considérer que le seul détournement du temps de travail rémunéré suffit à constituer l’élément matériel de l’infraction. Elle ne fait aucune référence directe au détournement des objets qui avaient par ailleurs été mis à disposition par l’employeur (téléphone, messagerie, locaux…). La reprise de ces éléments par la Cour aurait permis de penser plus strictement le champ d’application de l’infraction, revenant à une conception essentiellement patrimoniale de l’objet du détournement. Il n’en est rien, la chambre criminelle maintenant sa position, laquelle mérite d’être sérieusement discutée au plan de sa cohérence.

II. Une solution critiquable

Cet arrêt confirme la dilution de la patrimonialité de l’objet du détournement constituant le délit d’abus de confiance.

L’objet du détournement tel qu’il ressort de la décision peut être compris de deux manières, toutes aussi contestables l’une que l’autre.

Il pourrait d’abord s’agir de considérer que le salarié qui n’exécute pas les tâches qui lui sont confiées pendant son temps de travail rémunéré opère ipso facto un détournement de la rémunération qu’il perçoit. Une telle acception n’est que difficilement concevable, puisque l’abus de confiance suppose classiquement remise d’une chose ou valeur que l’auteur avait « acceptée à charge de la rendre, de la représenter ou d’en faire un usage déterminé ». La rémunération, contrepartie du travail fourni par un salarié, coïncide mal avec cette exigence, à plus forte raison lorsque l’on admet que la rémunération dès lors qu’elle est remise au salarié devient sa propriété exclusive.

La seule voie admissible semble dès lors de considérer que l’objet du détournement n’est pas le salaire lui-même, mais l’échelle qui permet de le quantifier, à savoir le temps de travail. Or autant il peut être admis que des choses immatérielles puissent être appropriées, fussent par le truchement d’un support physique11, autant concevoir l’appropriation juridique du temps nous paraît, à l’aune du droit de propriété en tout cas, tout à fait malvenu. Doit-on en effet rappeler que la déclaration de Philadelphie qui redéfinit les buts et objectifs de l’Organisation internationale du travail mentionne dans son article premier que « le travail n’est pas une marchandise ».

Cette conception vient par ailleurs heurter un élément caractéristique de l’abus de confiance qui permet de l’en distinguer du vol. L’abus de confiance n’est en effet en principe caractérisé que lorsque le détournement porte sur une chose préalablement remise à titre précaire à l’auteur, lequel a accepté de recevoir à charge de le rendre, de le représenter ou d’en faire un usage déterminé. Or comment peut-on raisonnablement considérer que le salarié se serait vu à titre précaire remettre par son employeur son temps de travail ou sa propre force de travail, avant de les détourner ? Non content de prendre des libertés avec le principe de légalité criminelle et le principe d’interprétation stricte de la loi pénale qui en découle, cette solution nous apparaît opérer une redéfinition dangereuse de l’objet protégé par l’infraction. Alors que le délit d’abus de confiance avait vocation à prévenir les atteintes à la propriété, le cas échéant de l’employeur, la formulation retenue par les hauts magistrats conduit à opérer un glissement vers la prévention des atteintes à la bonne exécution contractuelle, qui est certes connexe mais ouvre la porte à une potentielle répression tous azimuts des salariés. Si l’on décline le raisonnement tenu ici, il devient possible de poursuivre pour abus de confiance le salarié qui, sans aller jusqu’à développer une activité privée, prendrait des pauses excessivement longues, consulterait sa messagerie personnelle ou les réseaux sociaux privés pendant son temps de travail. Une telle déviance n’entrerait alors pas en cohérence avec la reconnaissance progressive en droit du travail d’une protection de la sphère de vie privée du salarié, y compris sur le lieu de travail. Il n’est pas non plus question d’autoriser tous les abus de la part des salariés, et d’autres sanctions plus adaptées peuvent être prises, notamment sur le terrain du droit disciplinaire en cas de violation d’une obligation professionnelle, sans qu’il ne soit nécessaire de mobiliser la répression pénale, à plus forte raison lorsque cette mobilisation implique un tel travestissement de ce que constituait jusqu’alors l’abus de confiance.

Il aurait probablement été beaucoup plus cohérent au regard de la structure de l’infraction d’asseoir la qualification non sur le détournement par le salarié de son temps de travail rémunéré par l’employeur, mais plutôt sur les moyens mis à disposition par l’employeur pendant ce temps de travail. Cette démarche n’aurait nullement empêché la répression des auteurs et complices et aurait préservé l’intégrité des éléments matériels constitutifs tels qu’ils ressortent de l’article 314-1 du Code pénal.

Loïc MALFETTES

3 – L’opposition de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires est inefficace, lorsqu’elles sont rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié

Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-16959 et Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-20659. Alors que les questions de pouvoir d’achat arrivaient au cœur des préoccupations de nos concitoyens et au moment où le politique s’interrogeait sur la suppression des cotisations sociales sur les heures supplémentaires12, la Cour de cassation était amenée à prendre parti sur la reconnaissance ou non d’heures supplémentaires effectuées par le salarié et ce malgré l’opposition de l’employeur.

Si les heures supplémentaires sont en principe accomplies à la demande explicite de l’employeur, en vertu de son pouvoir de direction, on sait aussi que la jurisprudence admettait jusqu’alors le paiement majoré pour heures supplémentaires dans deux autres grandes séries d’hypothèses.

• Elle les reconnaît en cas d’accord implicite de l’employeur. Cette solution a été posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 mars 198013. Elle fut confirmée à maintes reprises depuis lors et fut encore réaffirmée récemment dans un arrêt du 12 septembre 201814. Dans cette dernière affaire, une salariée avait alerté son employeur du surcroît d’activité auquel elle devait faire face afin de pallier le départ d’une collègue non remplacée et de la nécessité d’effectuer une réorganisation du service afin de remédier à la situation. Face à l’absence de réaction de l’employeur et au surcroît de travail qui en résultait pour la salariée, cette dernière avait dû réaliser des heures supplémentaires. Selon la Cour de cassation, les heures supplémentaires induites par ce surcroît d’activité sont considérées comme réalisées avec l’accord implicite de l’employeur.

• La Haute cour a également infléchi sa position et a ouvert un second cas. Par un arrêt du 19 avril 200015, elle a reconnu que des heures supplémentaires puissent être réalisées sans nécessité d’un accord de l’employeur lorsqu’elles sont imposées par la nature ou la quantité du travail demandé au salarié.

Les deux arrêts du 14 novembre 201816 destinés à être publiés au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation ne remettent pas en cause ces deux grandes hypothèses. En revanche, la Cour de cassation apporte des précisions utiles sur le second cas. Elle revient en premier lieu sur la rédaction et énonce que le paiement des heures supplémentaires est dû lorsqu’« elles étaient rendues nécessaires par les tâches confiées par l’employeur ». Ainsi la Cour de cassation ne renvoie plus explicitement et seulement – serions-nous tentés de dire – à la nature du travail ou à la quantité de travail, ce qui pouvait laisser penser que certaines professions étaient par nature plus exposées que d’autres aux heures supplémentaires. Elle lui substitue une formulation plus large et retient que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies lorsqu’il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui sont confiées. Mais l’apport essentiel des arrêts ne réside pas exactement là. Dans les deux décisions, la Cour de cassation balaie un argument de défense fréquemment utilisé par les entreprises pour ne pas avoir à supporter de paiement majoré pour les heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. Elle pose comme règle que l’opposition de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires ne suffit pas à priver le salarié de leur paiement lorsqu’elles ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. Dans la décision n° 17-16959, le salarié s’était engagé contractuellement à solliciter l’autorisation de l’employeur avant d’effectuer des heures supplémentaires. Un avenant à son contrat de travail avait été signé en ce sens. Par la suite, le salarié avait néanmoins persisté à effectuer des heures supplémentaires sans autorisation. Face à cette situation, l’employeur avait mis en demeure le salarié de cesser son comportement puis il l’avait sanctionné et avait refusé de les rémunérer. En réaction, le salarié avait pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur. Malgré le non-respect de la clause contractuelle par le salarié, la cour d’appel d’Orléans a fait droit à la demande du salarié après avoir retenu que les heures supplémentaires étaient rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. La Cour de cassation approuve cette solution.

Dans la seconde espèce (n° 17-20659), il n’existait aucun engagement contractuel sur les modalités d’accomplissement des heures supplémentaires. Toutefois, par différents courriels, l’employeur avait rappelé à un consultant qu’il devait respecter la durée légale de travail hebdomadaire de 35 heures et que l’accomplissement d’heures supplémentaires nécessitait l’accord préalable du supérieur hiérarchique. La cour d’appel de Paris avait rejeté la demande du salarié en paiement d’heures supplémentaires en arguant du fait qu’il n’avait pas « à placer l’employeur devant le fait accompli, sauf abus de sa part ce qui n’était ni établi ni même allégué ». La Cour de cassation casse cette décision, reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si ces heures supplémentaires étaient rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.

Ainsi, par ces deux arrêts, la Cour de cassation affirme clairement que l’opposition de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires est évincée, elle devient dépourvue d’efficacité lorsqu’elle entre en concurrence avec des heures supplémentaires rendues nécessaires eu égard à la charge de travail demandée par l’employeur. Les solutions sont dénuées d’ambiguïté. La Cour de cassation n’hésite pas à faire prévaloir la réalité du terrain sur le contrat de travail. Peu importe les exigences contractuelles fixées pour la réalisation de telles heures. Ces arrêts nous montrent que le débat judiciaire afférent à cette question continue de se déplacer sur le terrain de la charge réelle de travail. Pour autant, il faut se garder d’y voir une atteinte au pouvoir de gestion de l’employeur. La Cour de cassation ne dénie absolument pas à l’employeur le pouvoir de fixer la charge de travail, mais par ces deux arrêts elle vient éviter les abus. Nous entrevoyons dans l’arrêt n° 17-16959 que le salarié consciencieux avait déployé des efforts supplémentaires et avait travaillé au-delà de sa durée quotidienne habituelle de travail pour terminer le travail demandé. Dans la décision, il est spécifié que « le salarié a souhaité terminer en urgence les réparations au sein d’une cuisine de restaurant, qui ne pouvaient attendre, en sorte qu’il préférait achever ses réfections, le jour même, plutôt que de les reporter au lendemain, ce qui aurait vivement déplu aux clients et qui l’aurait contraint à rester une journée supplémentaire sur place ». Par ses solutions, la Cour de cassation signifie à l’employeur qu’il est en droit d’attendre un travail réaliste et réalisable de son salarié au cours d’une journée de travail, c’est-à-dire un travail réalisable sans prouesse exceptionnelle mais qu’il doit en même temps être prudent dans ces attentes et ne peut exiger une démesure du travail de son salarié ou qu’il fournisse une charge exorbitante. L’employeur doit être vigilant pour évaluer correctement la charge de travail de ses collaborateurs. Sans grande surprise, la Cour de cassation renvoie aux juges du fond le soin d’apprécier si la charge est réaliste. Dans la décision du 14 novembre 2018 (n° 17-16959), ces derniers ont relevé que le fait que l’employeur ait accepté de rémunérer des heures supplémentaires pour la période de mai à décembre 2012 et le fait que la charge de travail du salarié ait été maintenue puis accrue pendant la période postérieure rendaient nécessaire la réalisation de nouvelles heures supplémentaires par les tâches confiées à l’intéressé. Si la surcharge de travail demandé ne faisait pas de doute dans la présente affaire, il va sans dire que la ligne de partage ne sera pas toujours aisée à déterminer en pratique.

De fait, l’employeur est désormais placé devant différents choix, soit il adapte en amont la charge de travail de ses salariés afin que ceux-ci ne dépassent pas la durée légale hebdomadaire de travail, soit il rémunère les heures supplémentaires ou plus négativement pour les salariés, l’entreprise peut encore démontrer que les missions confiées pouvaient être réalisées dans le temps normalement imparti. Enfin, lorsque l’activité même de l’entreprise est connue comme étant irrégulière, il lui reste la voie de l’aménagement du temps de travail mais ce sont des règles autres qui s’imposeront à l’entreprise.

Cette jurisprudence n’est pas sans présenter une forte ressemblance avec les solutions adoptées en matière de contreparties versées au salarié pour les temps consacrés aux opérations d’habillage et déshabillage. La Cour de cassation retient, en ce domaine, que si l’obligation de se changer à l’intérieur de l’entreprise (génératrice de contreparties obligatoires) naît le plus fréquemment d’une décision de l’employeur, elle peut également résulter de circonstances de faits17. La Haute cour privilégie la prise en compte des circonstances de fait sur la décision de l’employeur.

Pascale ETIENNOT