La clause de non-concurrence en 6 questions

Publié le 28/10/2022 - mis à jour le 04/11/2022 à 10H20
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Dans un contexte de forte tension sur le marché du travail et des difficultés croissantes de recrutement rencontrées par certaines entreprises, le recours à la clause de non-concurrence dans les contrats de travail peut s’avérer un outil de rétention et de protection efficace. Il n’en demeure pas moins que, pour limiter les abus, sa rédaction et sa mise en œuvre sont soumises à des conditions de validité strictes.

Quelle est la réglementation qui encadre les clauses de non-concurrence ?

Le Code du travail est muet sur la clause de non-concurrence elle-même.

Néanmoins, l’article L. 1121-1 du Code du travail prévoit que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Sur ce fondement très général, la Cour de cassation a bâti le régime de la clause de non-concurrence, en considérant qu’elle devait, pour être valable et ne pas porter atteinte de manière disproportionnée à la liberté de travail :

  • être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;

  • être limitée dans le temps ;

  • être limitée dans l’espace ;

  • tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ; et

  • comporter pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière.

En pratique, c’est également la convention collective applicable à l’entreprise et/ou le contrat de travail qui encadrent les obligations de non-concurrence.

Sont-elles limitées dans le temps ?

Pour être valide, la clause de non-concurrence doit être strictement limitée dans le temps, c’est-à-dire dans sa durée d’application.

La durée de la clause doit être proportionnée aux intérêts légitimes que l’entreprise entend protéger.

En pratique, le caractère excessif ou non de la durée de la clause s’apprécie par rapport aux autres conditions de validité évoquées ci-dessus, puisque la clause ne doit pas avoir pour effet d’empêcher un salarié d’exercer une nouvelle activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.

À titre d’illustration, la jurisprudence considère comme illicite :

• une clause illimitée dans le temps ;

• une clause d’une durée excessive (cinq ans) étant donné le caractère modeste de l’emploi du salarié ;

• une clause d’une durée de deux ans, interdisant toute activité similaire en France métropolitaine, obligeant ainsi le salarié à s’expatrier ;

• une clause d’une durée d’un an, interdisant au salarié d’entrer au service, en France, d’une entreprise ayant la même activité.

Comment la contrepartie financière est-elle calculée ?

Sauf si la convention collective impose un montant minimum à respecter, le montant de la contrepartie financière est fixé librement par l’employeur et le salarié dans le cadre de la conclusion du contrat de travail.

Le plus souvent, le montant de l’indemnité est déterminé en fonction d’un pourcentage de la rémunération mensuelle brute du salarié et de la durée de la clause. En pratique, on observe généralement des contreparties financières allant de 30 % à 50 % de la rémunération mensuelle moyenne du salarié, parfois plus si la restriction imposée par la clause est particulièrement étendue.

Dans tous les cas, ce montant ne doit pas être dérisoire. Les juges considèrent en effet qu’une contrepartie financière dérisoire à l’interdiction de concurrence équivaut à une absence de contrepartie financière et entraîne la nullité de la clause.

Il n’est pas non plus licite de différencier le montant de la contrepartie financière en fonction des circonstances ou de la nature de la rupture du contrat de travail, ni de faire dépendre son montant uniquement de la durée d’exécution du contrat de travail.

Il est par ailleurs précisé que, dans la mesure où il ne s’agit pas d’une clause pénale, le juge ne peut pas décider d’augmenter ou de réduire le montant de la contrepartie financière.

Que risque le salarié qui ne respecte pas une clause de non-concurrence ?

Le salarié qui viole (même temporairement) l’obligation contractuelle de non-concurrence perd le droit à l’indemnité compensatrice et doit rembourser les sommes versées à ce titre, à l’exclusion de celles correspondant au temps où il a respecté la clause.

Il peut par ailleurs être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien employeur (dommages-intérêts) et se voir interdire par le juge de poursuivre son activité, sauf si la clause n’était plus applicable au moment où son ancien employeur l’a enjoint de cesser ses activités concurrentes.

L’employeur qui engage un salarié qu’il sait lié par une clause de non-concurrence à son ancien employeur commet-il une faute ?

L’employeur qui, sciemment, emploie un salarié en violation d’une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier, commet une faute.

Les juges considèrent en effet qu’il s’agit d’un acte de concurrence déloyale de la part du nouvel employeur qui se rend complice de la violation d’une obligation contractuelle.

La même solution est retenue par les juges lorsque l’employeur a pris connaissance de la clause de non-concurrence après la conclusion du contrat de travail avec le salarié, mais a néanmoins choisi de ne pas rompre son contrat de travail.

Si l’ancien employeur peut démontrer que l’embauche du salarié a été faite en connaissance de l’existence de la clause de non-concurrence par le nouvel employeur, sans qu’il soit besoin d’établir à son encontre l’existence de manœuvres dolosives et la similitude des clientèles, ce dernier pourra être condamné à verser des dommages-intérêts à l’ancien employeur.

Il pourra en outre être ordonné sous astreinte par le juge au nouvel employeur de rompre le contrat de travail du salarié embauché en violation de sa clause de non-concurrence.

Un salarié qui n’est pas lié à son ancien employeur par une clause de non-concurrence peut-il agir de manière déloyale envers lui ?

Non, puisque les obligations de loyauté et de confidentialité du salarié perdurent dans une certaine mesure au-delà de la rupture de son contrat de travail.

Par conséquent, l’absence de clause de non-concurrence liant un salarié à son ancien employeur ne signifie pas que le salarié est entièrement libre vis-à-vis de son ancien employeur.

Par exemple, le salarié commet une faute si sa nouvelle activité cause une désorganisation de l’entreprise de son ancien employeur, un trouble commercial ou la confusion dans l’esprit de la clientèle, même en l’absence de fraude ou de manœuvre dolosive de sa part.

Dans cette hypothèse, l’ancien employeur pourra introduire, sur le fondement des dispositions du Code Civil, une action en concurrence déloyale à l’encontre de son ancien salarié ou à l’encontre du nouvel employeur lorsque le salarié a été réembauché, afin d’obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

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