La vie privée des salariés face au droit à la preuve de l’employeur : la difficile cohabitation

II – La primauté du droit à la preuve de l’employeur sur le droit à la vie privée des salariés

Le respect d’une preuve licite est un principe souffrant certaines exceptions jurisprudentielles. L’arrêt de la chambre sociale en date du 4 octobre 2023 en est la parfaite illustration. Dans cette décision, les hauts magistrats ont reconnu que la production des photographies extraites du compte Messenger ne porte pas atteinte à la vie privée de la salariée dès lors qu’elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi. Ceci démontre la prévalence de l’illicéité de la preuve lorsqu’elle est mise en balance avec la vie privée dès lors que deux conditions cumulatives sont remplies :

1. La première condition tient à ce que la production de la preuve litigieuse soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve. En d’autres termes, c’est la situation par laquelle l’employeur n’est pas en mesure de produire une preuve alternative plus respectueuse de la vie privée des salariés. En l’espèce, l’hôpital ne disposait d’aucune preuve alternative mis à part les photographies issues d’un groupe Messenger privé. Certes, la preuve produite par l’employeur porte atteinte à la vie privée de la salariée, mais elle demeure la seule preuve disponible pour justifier son licenciement. Cette condition avait déjà été consacrée par la chambre sociale dans un arrêt du 25 novembre 20206 au sujet de l’exploitation des données à caractère personnel.

2. La deuxième condition porte sur la nécessité que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. En l’espèce, une faute grave commise au sein d’un établissement hospitalier justifie le but proportionné de l’atteinte : protéger l’employeur au titre de ses obligations à l’égard des patients. Le respect de ces obligations est principalement assuré par les infirmiers employés dans l’hôpital. En effet, le poste occupé par la salariée revêt une sensibilité particulière en raison de sa proximité avec les patients. Or, la participation à une séance photo en maillot de bain au temps et sur le lieu de travail, le mauvais traitement infligé aux patients et la consommation d’alcool sont contraires aux obligations professionnelles et susceptibles de troubler gravement la tranquillité des patients.

L’admission d’une preuve illicite joue en faveur de l’employeur qui ne dispose d’aucune preuve alternative. En effet, le rejet d’une preuve illicite des débats aurait pour conséquence de priver l’employeur de se prévaloir d’un licenciement totalement légitime. Par exemple, la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 16 juin 19937 déclare le licenciement d’un salarié irrecevable en raison d’un doute subsistant, en l’espèce, sur son sommeil alors qu’il avait la charge d’une surveillance nocturne. La règle est posée par l’alinéa 5 de l’article L. 1235-1 du Code du travail : « Si un doute subsiste, il profite au salarié ». S’il y a carence de l’employeur, elle sera à l’avantage du salarié.

La portée de cet arrêt doit être prise avec modération. La solution de la Cour de cassation est un cadeau empoisonné pour les employeurs. Comme déjà évoqué, la production d’une preuve illicite dans les débats n’est pas toujours admise par les juges. Dans ce cas, les choses peuvent se tourner très rapidement contre l’employeur. D’une part, le licenciement sera déclaré abusif. D’autre part, le salarié mis en cause peut agir contre l’employeur pour atteinte à la vie privée. À titre d’exemple, les hauts magistrats avaient condamné l’employeur ayant fait recours aux messages échangés au moyen d’une messagerie instantanée distincte de la messagerie professionnelle8.

Si la présente décision témoigne la résistance de l’illicéité de la preuve face au droit à la vie privée, l’employeur doit quand même être vigilant quant à l’effet inverse de celui escompté !