1 – Le corps valorisé

Corps « acteur ». « À la différence de l’employeur, le travailleur ne risque pas son patrimoine ; il risque sa peau ». Célèbre, la formule témoigne de la place du corps dans l’exécution de la prestation. Malgré la désindustrialisation, le corps reste une « force de travail »22 une et indivisible même si, pour certaines activités, un organe spécifique est déterminant : la voix du professeur ou les yeux du chirurgien. « Aliénation de l’énergie musculaire »23, « le contrat de travail constituerait une exception à la prohibition de principe des conventions relatives à la personne : l’atteinte causée à l’intégrité physique du sujet est justifiée par la nécessité (…) de pourvoir, par l’engagement de sa force de travail, à ses besoins essentiels et vitaux »24. De ce constat, la doctrine conclut que la force de travail est une sorte de bien que l’employeur louerait au propriétaire salarié. Ainsi, est travailleur celui qui participe à une émission de télévision visant à élire « Mister France »25. Si le salarié engage l’ensemble de sa force physique, cet engagement est plus ou moins important selon la nature de l’activité. Ainsi, des métiers de mannequin26 ou de sportif professionnel pour lesquels le corps est l’essence même du travail au point de pousser parfois l’intéressé à prendre des substances interdites pour dépasser ses limites physiques27. Tenant compte de la particularité de ces métiers, dont la frontière est parfois floue28, le législateur autorise le recours aux CDD d’usage pour les sportifs professionnels29.

2 – Le corps discriminé

Discrimination positive ciblée. L’article L. 5212-2 du Code du travail oblige les entreprises occupant au moins vingt salariés à employer, dans la proportion de 6 % de l’effectif total, des travailleurs handicapés ou mutilés de guerre et assimilés30. Les groupements d’employeurs qui mutualisent des emplois précaires ou à temps partiel pour en faire des emplois durables, n’échappent pas à la règle malgré les difficultés de mise en œuvre31. Si l’obligation d’emploi n’est pas remplie, l’employeur est redevable d’une contribution annuelle à l’Agefiph32.

Discriminations négatives récusées. Nul ne peut être écarté d’un recrutement33 en raison de l’un des vingt-trois critères légaux parmi lesquels un bon tiers concerne le corps : le sexe, la grossesse, l’apparence physique, l’état de santé, le handicap, les caractéristiques génétiques, les mœurs ou l’orientation sexuelle. Ainsi, est une discrimination basée sur le sexe, la décision d’une association de refuser la candidature d’un homme à un poste de surveillant d’enfants au motif que ce type d’emploi devrait être réservé aux femmes34. Est une discrimination fondée sur la race le fait pour un employeur d’écarter du recrutement une personne en raison de ses origines maghrébines35. Est une discrimination reposant sur l’orientation sexuelle le fait de refuser à un salarié très diplômé et ayant déclaré son homosexualité, un poste de sous-directeur pour lequel il avait candidaté quatorze fois et alors que de nombreux témoignages attestaient d’une ambiance homophobe en entreprise36. En revanche, le juge européen décide qu’une différence de traitement fondée sur l’obésité ne constitue pas une discrimination37. Pour débusquer ces comportements, le législateur a récemment ajouté, à l’aménagement de la charge de la preuve, le « testing »38 et l’action de groupe39.

3 – Le corps négligé

Visite médicale. La directive précitée de 1989 prévoit, sans plus de précision, une surveillance « à intervalles réguliers » des salariés40. Le législateur s’est emparé de ce flou. Une loi du 8 août 2016 a supprimé la visite médicale d’embauche. Désormais, le législateur se contente d’une visite d’information et de prévention réalisée après le recrutement, dans un délai qui n’excède pas 3 mois à compter de la prise effective du poste41. Le manque de médecins du travail explique cette réforme que le Conseil d’État a approuvée42. Avec le droit antérieur, le décalage est patent. À l’époque où la visite s’imposait, l’employeur ne pouvait alléguer du comportement dolosif du salarié lorsqu’il avait procédé tardivement à celle-ci43.

1 – Reclassement du salarié inapte

Reclassement. Alors que l’obligation de sécurité protège la santé, l’obligation de reclassement46 protège l’emploi. Depuis la loi du 8 août 201647, la déclaration d’inaptitude48 nécessite, non plus deux visites médicales espacées de 2 semaines, mais un examen médical, une étude de poste et des échanges entre le salarié et l’employeur sur les adaptations envisageables quant au poste occupé49 : mutations, transformations ou aménagement du temps de travail50. L’objectif est de proposer un autre emploi aussi proche que possible du précédent51, dans l’entreprise ou le groupe52. Sérieuse et loyale, cette recherche n’impose pas à l’employeur de former le salarié à un métier différent53. Il s’agit « seulement » de rechercher des postes disponibles, compatibles avec les aptitudes médicales du salarié54 et conformes à ses compétences professionnelles. Elle relève d’une obligation de moyens renforcée. À défaut, le licenciement est envisageable pour trois raisons55 : l’impossibilité de proposer un autre emploi ; le refus, par le salarié, de l’emploi proposé ; l’incompatibilité exprimée par le médecin du travail entre le maintien à tout emploi et l’état de santé du travailleur. Illustre la deuxième hypothèse, le fait que l’employeur puisse tenir compte de la position du salarié inapte qui refuse de rejoindre l’un des six postes disponibles et compatibles proposés56. Ce revirement de jurisprudence témoigne de l’importance que les pouvoirs publics attachent à la liberté d’entreprendre.

2 – Réentraînement du salarié handicapé

Réentraînement. Lorsque le salarié est à la fois reconnu inapte et handicapé57, l’employeur doit tenter de le reclasser et de le réentraîner58. Le licenciement ne peut être prononcé qu’en raison de l’échec de l’une et l’autre de ces obligations. Distinctes, celles-ci sont cumulatives59. Le chef d’entreprise n’est pas libéré de l’obligation de réentraînement en raison de l’avis d’inaptitude définitive du salarié à son poste de travail60. L’objectif est de permettre au salarié qui a dû interrompre son activité professionnelle à la suite d’une maladie ou d’un accident, de retrouver son poste antérieur ou un autre.

1 – Perte de l’emploi encadrée

Encadrement du pouvoir de gestion. Si l’employeur ne peut motiver la rupture du contrat d’un salarié malade sans s’exposer au risque d’une nullité du licenciement61, il peut en revanche y mettre un terme en raison de la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence du salarié62. Ce n’est pas l’état de santé qui fonde la rupture mais ses conséquences. Plusieurs conditions sont toutefois requises. Appréciée in concreto selon les caractéristiques de l’entreprise63, les particularités du poste et les compétences du salarié, la perturbation doit être prouvée par l’employeur64 à la date du licenciement65. Toutefois, ces perturbations doivent entraîner la nécessité de procéder66 au remplacement définitif et dans les mêmes conditions, de l’intéressé67. Ainsi, engager une seule salariée selon un horaire de 61 heures par mois, soit la moitié du temps de travail de la salariée malade, ne traduit pas son remplacement définitif dans son emploi68. Pour autant, l’absence de ces éléments justificatifs ne présume pas de l’existence d’une discrimination à raison de l’état de santé. Il revient au salarié de prouver les éléments propres à faire naître semblable présomption69. Le régime du licenciement d’un salarié malade offre donc une triple alternative : il est justifié si l’employeur respecte les conditions évoquées ; injustifié s’il ne les respecte pas ; nul si la rupture est discriminatoire.

Encadrement du pouvoir disciplinaire. Pour des raisons liées à l’état de santé de la salariée enceinte et politiques tenant à la défense de la natalité, le Code du travail institue une protection de l’intéressée. Aux termes de l’article L. 1225-4, l’employeur ne peut licencier70 une salariée en état de grossesse pendant l’intégralité des périodes de suspension ainsi que, depuis une loi du 8 août 2016, pendant les 10 semaines qui suivent l’expiration de ces périodes71. Générale, la règle que le Conseil d’État a classée au rang de « principe général du droit »72, s’impose quel que soit le type de contrat73. Pour bénéficier de la nullité74, l’article L. 1225-5, alinéa 1, précise que la travailleuse doit, dans les 15 jours de la notification du licenciement75, envoyer à son employeur un certificat médical justifiant de son état76. Le législateur réserve toutefois deux hypothèses permettant la rupture du contrat77 : l’impossibilité de son maintien tenant, par exemple, à des circonstances économiques78 et la faute grave témoignant d’un encadrement strict du pouvoir disciplinaire tels que des comportements frauduleux79 ou une faute professionnelle patente80. Toutefois, non seulement la faute constitutive d’une cause réelle et sérieuse est insuffisante à justifier la rupture mais, de surcroît, le juge peut déduire de l’état de grossesse, une circonstance atténuante à la faute grave commise81.

2 – Perte de l’emploi provoquée

Résiliation judiciaire. Du manquement suffisamment grave82 au respect de son intégrité, le salarié peut initier un contentieux par le biais d’une résiliation judiciaire. Si la charge de la preuve pèse sur le requérant, certains domaines échappent à la règle. C’est le cas lorsque l’employeur ne respecte pas ses obligations de « surveillance médicale renforcée » à l’égard d’un travailleur handicapé83, en cas de harcèlement84 ou en cas de discrimination85. Dans ces situations, la Cour de cassation juge que la survenance de l’événement suffit à caractériser le manquement intolérable de l’employeur à ses obligations. Si le juge donne gain de cause au salarié, la résiliation produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Tel est le cas d’un salarié agressé par le conjoint de l’employeur sur son lieu de travail86 ou du chauffeur routier qui déplore être rémunéré par une prime de rendement le poussant à dépasser la durée maximale de travail en violation des règles de sécurité87.

Prise d’acte. Plus radicale, la prise d’acte permet au travailleur d’espérer la requalification de la rupture en licenciement injustifié dès lors que la faute de l’employeur est suffisamment grave. Tel est le cas lorsque celui-ci porte atteinte à l’intégrité physique du salarié88 ou ne réagit pas lorsqu’il apprend l’existence d’un harcèlement89. Tenu d’une obligation de sécurité, l’employeur engage également sa responsabilité lorsqu’il ne fait pas respecter la législation anti-tabac90. Victime de tabagisme passif91, le travailleur peut prendre acte de la rupture malgré « l’insuffisance du taux de nicotine trouvé dans le sang du salarié exposé aux fumées de cigarettes »92. Ce n’est pas la réalité de l’atteinte à l’intégrité physique qui est déterminante mais le respect des règles permettant de rendre effectif le droit à la santé.

1 – Prévention directe

Prévention directe individuelle. Pour éviter les accidents du travail, une loi de 1982 a autorisé le salarié à se retirer de son poste en cas de « danger grave et imminent ». L’exercice du droit de retrait n’est pas conditionné par l’existence objective d’une situation dangereuse mais par la perception subjective que le travailleur en a98. Le législateur applique le principe de précaution. Le juge prolonge en ordonnant, même sans texte, la nullité du « licenciement prononcé pour un motif lié à l’exercice légitime (…) du droit de retrait »99 qui protège l’un des droits les plus fondamentaux : l’intégrité physique. Dès lors, l’employeur ne peut exiger la reprise de l’activité tant que le danger persiste100. Est ainsi motivé le retrait d’un salarié qui constate un défaut du système de freinage de son véhicule professionnel101. En revanche, le danger n’est ni « imminent » lorsqu’un agent invoque l’agression passée d’un collègue102 ni « grave » lorsqu’il se plaint d’embouteillages103. Au droit de retrait qui répond à la logique de « l’instant », doivent être ajoutées les dispositions relatives à la prévention de la pénibilité qui s’inscrivent dans la durée104. Sur la base de six critères105, le compte professionnel de prévention (C2P)106 permet au salarié qui exerce une activité particulièrement éprouvante de cumuler des points pour financer des actions de formation permettant de se réorienter, passer à temps partiel ou bénéficier d’un départ anticipé à la retraite.

Prévention directe collective. La prévention collective de l’atteinte à l’intégrité corporelle relève de la compétence de l’Administration et des représentants du personnel. Aux termes des articles L. 4731-1 et R. 4731-1 du Code du travail, l’inspecteur du travail qui constate, sur un chantier de BTP, un danger grave et imminent pour des salariés a le droit de prendre « toutes mesures » qu’il estime « utiles » pour soustraire ces derniers au danger auquel ils sont exposés. À défaut, la responsabilité de l’État peut être engagée107. L’arrêt immédiat du chantier peut être ordonné. En second lieu, la prévention collective relève de la compétence du CHSCT108 chargé de mener des vérifications et enquêtes pour s’assurer du respect des règles applicables en matière de sécurité109. L’amélioration des conditions de travail passe aussi par la formulation de propositions, notamment en matière de harcèlements et de lutte contre la pénibilité. Enfin, nombreuses sont les hypothèses dans lesquelles l’avis du comité doit être sollicité : règlement intérieur110, aménagements importants111, etc.

2 – Prévention indirecte

Droit au repos et congés. L’article 2 de la Charte sociale européenne et l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux proclament le droit au repos et au congé. De ces textes et de la jurisprudence de la CJUE selon laquelle la privation du repos hebdomadaire peut détériorer la santé des travailleurs112, la Cour de cassation déduit que le respect des pauses et des congés participent à l’effectivité du droit à la santé dont la violation constitue un trouble manifestement illicite113. Le seul risque d’une atteinte à l’intégrité peut justifier l’engagement de la responsabilité patronale114. Les applications sont multiples. Ainsi, l’employeur doit faire prendre ses congés payés au salarié sans se retrancher derrière le paiement d’une majoration de salaire de 10 %115 ; le repos quotidien de 11 heures consécutives prend effet dès la fin du service sans pouvoir être reporté de 2 heures fût-ce pour se rendre à une visite médicale116… Dès lors, la reconnaissance d’un droit à la déconnexion117 ne doit pas surprendre. Si le droit du travail se préoccupe de la santé des salariés, il s’intéresse aussi à celle des tiers. Outre le devoir d’abstention qui s’impose à tout membre d’équipage d’un avion qui doit être physiquement opérationnel118, les pouvoirs publics prévoient différentes formes de congés autorisant un travailleur à s’occuper d’un proche malade : congé de solidarité familiale, don de jours de repos, congé de proche aidant…

1 – Responsabilités

2 – Indemnisation

Régime dérogatoire de la loi de 1898. Issue d’une loi de 1898 qui écarte l’application du droit commun155, l’indemnisation des préjudices corporels en cas d’accident du travail a fait l’objet d’une évolution importante. Aux termes de l’article L. 431-1 du Code de la sécurité sociale, les frais médicaux, chirurgicaux et, d’une façon générale, les frais nécessités par le traitement sont pris en charge par la CPAM156. En cas de faute inexcusable, l’article L. 452-3 du code précité ajoute l’indemnisation des souffrances physiques ou du préjudice d’agrément. En 2010, le Conseil constitutionnel157 a estimé que cette liste n’était qu’indicative. Dès lors, la jurisprudence a décidé que les autres préjudices non couverts par le livre IV peuvent être pris en charge158. Ainsi du préjudice sexuel159 ou des frais d’aménagement d’un logement ou d’adaptation d’un véhicule. En revanche, sont exclus les dépenses d’appareillage ou les frais funéraires160. Définie par le fait que l’employeur a eu ou aurait dû avoir conscience du danger auquel un salarié était exposé et qu’il n’a pas pris de mesures suffisantes pour l’en préserver161, la faute inexcusable permet une réparation spécifique exclusive de l’application du droit commun162. Elle peut être reconnue même si le juge répressif s’est prononcé contre la reconnaissance d’une faute pénale163.

Régime dérogatoire pour l’amiante. En complément du fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante, une loi de 1998 a institué un dispositif de départ anticipé à la retraite par le versement d’une allocation. Celle-ci est versée aux salariés d’établissements qui doivent être inscrits sur une liste établie par arrêté ministériel164 et dont l’objet est d’être au contact de l’amiante. Pour la Cour de cassation, les travailleurs subissent un préjudice spécifique inhérent au fait qu’ils se trouvent dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de contracter une maladie liée à l’amiante165. Ce préjudice d’anxiété est « une sorte d’avatar du préjudice corporel qui permet d’appréhender la détresse morale dans laquelle se trouve celui qui, du fait du défendeur, est exposé au risque anormalement élevé de développer dans le futur de graves pathologies »166. Antichambre de préjudices physiques, ce préjudice d’anxiété résulte du seul risque avéré de développer une pathologie sévère. Le bénéfice de l’allocation suppose que le travailleur renonce à toute activité professionnelle et ne permet pas à ce dernier de demander réparation d’un autre préjudice extrapatrimonial167.