Enfin une réponse sur la qualification de dark store
Le sort des dark stores est enfin connu. Le Conseil d’État et le gouvernement ont, par le prisme du droit de l’urbanisme et dans la même semaine, mis fin au flou juridique ayant permis leur installation. Sans surprise, ce sont des entrepôts.
CE, 6e-5e ch. réunies, 23 mars 2023, no 468360
La vocation des dark stores est de stocker et préparer des commandes passées en ligne par le biais de plateformes numériques dédiées. Les locaux utilisés ont la particularité de ne jamais recevoir la clientèle, mais sont nécessaires au commerce en ligne. Les dark kitchens sont des cuisines qui sont uniquement accessibles par le biais de plateformes numériques de livraison de nourriture. Leur installation a été facilitée par le confinement dû à la crise sanitaire de la Covid-19, mais également par le flou entourant leur statut juridique. Néanmoins, ce flou a pris fin par une réponse apportée de concert par une décision du Conseil d’État du 23 mars 2023 et du gouvernement.
Dans les faits, les sociétés Gorillas et Frichti utilisent dans le cœur de la ville de Paris des locaux connus pour être des dark stores. La commune de Paris estime que les sociétés ont transformé ces locaux commerciaux en entrepôts, sans s’être soumis à la déclaration préalable de l’article R. 421-17 du Code de l’urbanisme. Elle met en demeure les deux sociétés, par des arrêtés de juin et de juillet 2022, de restituer sous trois mois les locaux occupés dans leur état d’origine, sous astreinte de 200 euros par jour de retard.
Les sociétés obtiennent, par une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris du 5 octobre 2022, la suspension de ces arrêtés. Le juge énonce que ces dark stores, au regard de la logique logistique urbaine, relèvent de la qualification de « constructions et installations nécessaires aux services publics ou d’intérêt général », prévue par le plan local d’urbanisme (PLU) de la ville de Paris. Cette dernière se pourvoit en cassation et demande l’annulation de l’ordonnance du juge des référés et le rejet des demandes de suspension présentées par les deux sociétés. Celles-ci font valoir que les locaux sont des espaces de logistique urbaine, autorisés dans le PLU dit « non alurisé » de la ville de Paris et, entrent dans la destination de « constructions et d’installations nécessaires aux services publics ou d’intérêt collectif ». Ainsi selon elles, les locaux n’étaient pas des entrepôts, lesquels sont interdits par ce même PLU.
La question principale posée au Conseil d’État est de connaître du changement de destination des locaux nécessitant une déclaration préalable. Cette question nécessitant d’aborder les différences entre les plans locaux d’urbanisme dits « alurisés » et ceux qui ne le sont pas, le Conseil d’État est amené à donner une qualification aux dark stores.
Le Conseil d’État annule l’ordonnance du juge des référés et fait droit à la demande de la mairie de Paris, qui souhaite que ces locaux soient remis en l’état. Pour le Conseil d’État, ces dark stores sont « désormais destinés à la réception et au stockage ponctuel de marchandises, afin de permettre une livraison rapide de clients par des livreurs à bicyclette ». Les locaux ne sont pas « destinés à la présentation et vente de bien directe à une clientèle ». Ce sont donc des entrepôts au sens de l’article R. 151-8 du Code de l’urbanisme. Ainsi, ces changements de destination ayant été réalisés sans déclaration préalable, ces sociétés n’ont pas donné la possibilité à la ville de Paris de refuser le changement de destination, considérant que le PLU de la ville de Paris interdit la transformation en entrepôts de locaux existants en rez-de-chaussée1.
Par le changement de destination des locaux nécessitant une déclaration préalable, le Conseil d’État offre une qualification des dark stores conforme tant à la nomenclature du droit de l’urbanisme (I), qu’à la réalité pratique (II).
I – La qualification juridique d’entrepôt conforme à la réalité de la nomenclature des destinations
La qualification d’entrepôt au sens du droit de l’urbanisme n’est pas une surprise ; elle avait déjà été amorcée (A). Ce qu’il faut également relever est l’effort pédagogique du Conseil d’État, qui procède par élimination pour qualifier ces dark stores (B).
A – La qualification préalablement amorcée
Deux principaux éléments laissaient entrevoir une qualification des dark stores par le Conseil d’État. De manière antéchronologique, le premier est issu des réponses ministérielles apportées aux questions des parlementaires ; le second relève de la spécificité du plan local d’urbanisme « non alurisé » de la ville de Paris.
Au sortir de la crise de la Covid-19, le besoin de régulation des dark stores commençait à se faire sentir. À cette fin, dès mars 2022, le ministre de l’Économie précisait deux classifications possibles pour les dark stores. Si celui-ci est exclusivement utilisé pour la préparation, il s’agit d’un entrepôt. Mais s’il a également une activité de drive, piéton ou non, pour les clients, c’est un commerce et à ce titre aucun changement de destination n’est à demander à la commune2. En ce sens, la fin d’année 2022 fut marquée par une réponse ministérielle uniforme : « Il est actuellement envisagé que les dark stores, avec ou sans la présence de point de retrait, soient considérés comme des entrepôts »3. De même pour les restaurants dits virtuels, il était répondu que le gouvernement examinait la « création d’une nouvelle catégorie spécifique au sein de la sous-destination “commerce et activités de service” dont l’appellation serait “cuisine dédiée à la vente en ligne” »4.
Un second élément laissait entrevoir la problématique des dark stores. Cet élément relève de l’application du droit de l’urbanisme. Le PLU de la ville de Paris n’est pas soumis à la loi Alur5, et applique l’ancien article R. 123-9 du Code de l’urbanisme qui prévoyait neuf destinations6. Parmi celles-ci, deux étaient envisageables pour les dark stores : celle d’entrepôt et celle de constructions et installations nécessaires aux services publiques et d’intérêt général. C’est d’ailleurs cette dernière destination, dont les sociétés se prévalaient, que le juge des référés retient. Cette destination comprend en effet les espaces de logistique urbaine définis par le PLU de Paris comme étant « dédiés à l’accueil des activités liées à la livraison et à l’enlèvement des marchandises, pouvant inclure du stockage de courte durée et le retrait par le destinataire ; sont autorisées les activités d’entreposage et de reconditionnement pratiquées uniquement temporairement ou de façon marginale »7.
Face à « l’espace étroit »8 entre l’entrepôt et l’espace de logistique urbaine, le Conseil d’État applique sa jurisprudence9, et décide de répondre avec les cinq destinations issues du décret du 28 décembre 201510 et non au regard des neuf prévues pour les PLU « non alurisés ». Ainsi, face à un changement de destination, une déclaration préalable ou un permis de construire était requis, ce que les sociétés n’avaient pas fait. Comme le rapporteur public le précise, le PLU « non alurisé » de la ville de Paris « n’a pas entendu par la définition des espaces de logistique urbaine (…) permettre la destination d’entrepôts dans les zones où le PLU les interdit, sinon il aurait été plus simple de modifier l’article UG 2.2.2 qui proscrit ces entrepôts en rez-de-chaussée »11.
En donnant une qualification aux dark stores, le Conseil d’État a donné une réponse claire à une question d’actualité et à une demande croissante de régulation de ces derniers. Cette solution harmonisée, entre les PLU dits « alurisés » et ceux qui ne le sont pas, permet l’indéniable apport de cette décision de principe, rendue possible par le procédé de la qualification par élimination.
B – La qualification permise par le procédé d’élimination
Le Code de l’urbanisme prévoit cinq destinations possibles : l’exploitation agricole ou forestière, l’habitation, le commerce et activités de services, l’équipement d’intérêt collectif et services publics, et enfin les activités des secteurs secondaire et tertiaire12. Pour connaître de la qualification des locaux, le Conseil d’État a donc procédé par élimination au regard des familles de destination. Ne pouvant être qualifiés ni d’exploitation agricole ou forestière, ni d’habitation, les juges ont dû examiner plus précisément les trois autres destinations possibles.
Les locaux utilisés par les sociétés étaient à l’origine répertoriés sous la destination “Commerce et activités de service”. Mais l’étaient-ils encore ? Outre l’absence d’exercice d’actes de commerce au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce, les locaux n’étaient plus organisés comme des commerces à défaut de surface de vente, c’est-à-dire d’« espaces couverts ou non couverts affectés à la circulation de la clientèle, [d’] espaces affectés à l’exposition des marchandises proposées à la vente et à leur paiement ainsi [que d’]espaces affectés à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente »13.
Ainsi, à la lecture des sous-destinations, les locaux ne relevaient pas de la restauration, du commerce de gros, de l’hébergement hôtelier et touristique, ou encore de cinéma. Il n’y était pas non plus exercé une activité de services où s’effectue l’accueil de la clientèle, en l’absence de cette caractéristique. Il ne restait plus que la sous-destination “artisanat et commerce de détail”, mais là encore, la définition de la sous-destination ne correspondait pas à la réalité, considérant que le local n’était pas destiné à la présentation et à la vente de bien directe à une clientèle. Ainsi, concernant les locaux servant au stockage de marchandises, à la livraison rapide de la clientèle, sans qu’aucune vente directe ne s’y opère, le Conseil d’État était face à une absence de concordance entre la destination et les sous-destinations d’une même famille, écartant ainsi la destination de commerce et activités de service à laquelle ces locaux étaient rattachés à l’origine.
Enfin, ne répondant pas aux critères des sous-destinations relatives aux équipements d’intérêts collectifs et services publics, il ne restait que la destination “autres activités des secteurs secondaire ou tertiaire”, comprenant la sous-destination d’entrepôt. Les locaux des sociétés Gorillas et Frichti étaient destinés « à la réception et au stockage ponctuel de marchandises, afin de permettre une livraison rapide de clients par des livreurs à bicyclette »14, et répondaient donc à la définition d’un entrepôt, c’est-à-dire une construction destinée « au stockage des biens ou à la logistique »15.
Ces locaux commerciaux parisiens ayant ainsi été transformés en dark store, il y avait donc un changement de destination entre la catégorie « commerce et activités de services », et celle d’ « activités des secteurs secondaire et tertiaire ». À ce titre, les sociétés auraient dû soumettre le changement de destination à une déclaration préalable, en vertu de l’article R. 421-7 du Code de l’urbanisme. À défaut, la mairie de Paris n’a pas eu la possibilité de refuser et était donc en droit de demander la restitution des locaux à leur activité d’origine. Outre la qualification, ce qui ressort de cette décision est la définition donnée à un dark store. Reprenant ainsi les conclusions du rapporteur public, le Conseil d’État énonce que ce sont des locaux « destinés à la réception et au stockage ponctuel de marchandises afin de permettre une livraison rapide de clients par des livreurs à bicyclette ». Cette qualification et cette définition sont ainsi conformes à la réalité pratique, qui n’est pas si éloignée du droit commercial et des affaires.
II – La qualification juridique d’entrepôt conforme à la réalité pratique
La solution s’appuie sur l’absence de réception de la clientèle dans les dark stores ; la qualification d’entrepôt est alors conforme à la réalité pratique (A). C’est d’ailleurs cette réalité qui ressort des modifications réglementaires apportées au Code de l’urbanisme, dans le but de réguler l’installation des dark stores (B).
A – La clientèle comme levier de qualification des dark stores
Au regard de la décision du Conseil d’État, on ne peut s’empêcher de penser au levier que la chambre commerciale de la Cour de cassation aurait pu actionner. L’on aurait tort de la penser démunie. Car faute de pouvoir réguler administrativement l’installation des dark stores, une avancée dans la qualification était à la portée de la chambre commerciale. Il faut alors remarquer que le Conseil d’État fait écho à une notion fondamentale du droit commercial et des affaires : la clientèle. Ainsi, dans un dark store, les « rayonnages ne sont pas organisés (…) dans l’optique d’inciter le client »16 à l’achat compulsif, car les clients ne rentrent pas. Il en est de même pour les dark kitchens, car contrairement à ce qu’indique la sous-destination “restaurant”, il n’y a pas d’accueil de la clientèle. Que la clientèle soit une composante ou une résultante du fonds de commerce17, elle n’en est pas moins le levier de qualification.
C’est en ce sens que les dark stores ne pouvaient pas recevoir la qualification de local accessoire. Ces derniers n’accueillent pas la clientèle, le fonds n’y est pas exploité, mais ils sont affectés à l’exploitation du fonds18. A ainsi été jugé qu’un entrepôt de marchandises, où la clientèle n’entre pas et qui doit s’adresser au magasin, seul local aménagé, n’est pas considéré comme nécessaire et ne peut pas recevoir la qualification de local accessoire19. Les dark stores ne servent qu’à stocker, entreposer afin de permettre une livraison rapide de produits achetés par l’intermédiaire de commerce en ligne. La clientèle n’y entre pas. Si la clientèle est le seul levier de qualification des dark stores, l’appui textuel aurait pu tenir de l’article L. 145-1, alinéa 1, 1°, du Code de commerce20, ce qui n’aurait pas été une entrave à l’application du Code de l’urbanisme21. Celui-ci prévoit en effet, en son article R. 151-29, que « les locaux accessoires sont réputés avoir la même destination et sous-destination que le local principal ». À cette présomption simple, deux remarques. D’une part, le dark store n’est rattaché à aucun local principal où le fonds est exploité. Il n’y a alors aucun lien fonctionnel entre le local principal et le local se voulant accessoire ; le lien fonctionnel manquant étant précisément la clientèle. D’autre part, toutes les sous-destinations de la destination “commerce et activités de service” sont en lien avec l’accueil d’une clientèle, ce qui de facto exclut la qualification de local accessoire.
Si la décision du Conseil d’État est inédite, elle n’en fait pas moins écho à la nouvelle législation et à la nouvelle définition de l’entrepôt. En ce sens, le Conseil d’État et le gouvernement montrent une volonté concertée de qualifier les dark stores afin de réguler leur installation.
B – La volonté concertée de qualifier pour réguler
La qualification des dark stores était rendue nécessaire par la mise en demeure visant la remise en l’état des locaux, faute d’avoir procédé à une déclaration préalable auprès de l’autorité compétente. Si le Conseil d’État applique les cinq destinations du Code de l’urbanisme, la qualification n’en fait pas moins écho à la nouvelle législation.
Si cela ressemble à une coïncidence, une telle concomitance l’exclut nécessairement. Un décret et un arrêté22, datant de la veille de la décision et publié le lendemain de celle-ci, démontrent une volonté concertée de réguler l’installation des dark stores et des dark kitchens. Ces textes offrent une modification de la nomenclature des destinations et des sous-destinations des articles R. 151-27 et R. 151-28 du Code de l’urbanisme, et de nouvelles définitions pour de nombreuses sous-destinations.
En ce qui concerne les dark kitchens, l’arrêté du 22 mars 2023 modifie l’article 3 de l’arrêté du 10 novembre 2016. Désormais au sein de la destination “commerce et activités de service”, la sous-destination “restauration” est précisée afin d’exclure les dark kitchens, car elle recouvre la restauration sur place ou à emporter avec l’accueil de la clientèle. La clientèle est, et il ne fallait pas en douter, l’élément central des changements initiés par le gouvernement. Dorénavant sous la destination “autres activités des secteurs secondaire ou tertiaire” – intitulé modifié pour y ajouter le terme “primaire” –, les dark kitchens reçoivent une définition, par l’ajout d’une sous-destination de “cuisine dédiée à la vente en ligne”. Il est question des « constructions destinées à la préparation de repas commandés par voie télématique. Ces commandes sont soit livrées au client soit récupérées sur place »23.
Sous cette même destination, la sous-destination “entrepôt” reçoit également une nouvelle définition, afin de coller précisément au but poursuivi par les dark stores. Les entrepôts sont désormais les « constructions destinées à la logistique, au stockage ou à l’entreposage des biens sans surface de vente, les points permanents de la livraison ou de livraison et de retrait d’achats au détail commandés par voie télématique (…) »24.
Ces deux nouvelles définitions de sous-destinations visent expressément les dark stores et les dark kitchens, et n’ont été possibles que par l’utilisation de la notion de clientèle. Cela sonne-t-il alors la fin programmée des dark stores25 ? L’article 2 du décret du 22 mars 2023 précise que si une procédure d’élaboration ou de modification du PLU a été engagée avant le 1er juillet 2023, elle pourra être réalisée en application des nouveaux articles R. 151-27 et R. 151-28 du Code de l’urbanisme qui n’entreront en vigueur qu’à cette date, à condition que la délibération du PLU soit alors applicable26. En somme, la nouvelle législation de l’urbanisme fait en sorte de permettre une régulation de ces dark stores et dark kitchens, avant même l’entrée en vigueur du décret. Il faut reconnaître que les délais sont serrés, et le Conseil d’État n’aura pas – comme il a pu déjà le faire27 – à appliquer le décret de manière anticipée. Face à des demandes similaires, il n’aura qu’à appliquer cette décision.
Misons alors sur une multiplication des recours initiés notamment par la ville de Paris.
Notes de bas de pages
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1.
Art. UG 2.2.2 1° du Plan local d’urbanisme. V. également, N. Grange, « Définition des “dark stores” », BTL 3 avr. 2023, n° 3920 : « L’entreposage étant interdit au rez-de-chaussée des immeubles de la capitale ».
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2.
Ministre de l’Économie, Guide Modalités de régulation des dark stores, mars 2022.
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3.
Rép. min. n° 1023 : JOAN, 27 déc. 2022, p. 6709, J. Guedj – Rép. min. n° 02569 : JO Sénat, 22 déc. 2022, p. 6689, Y. Détraigne.
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4.
Rép. min. n° 1023 : JOAN, 27 déc. 2022, p. 6709, J. Guedj – Rép. min. n° 02569 : JO Sénat, 22 déc. 2022, p. 6689, Y. Détraigne.
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5.
L. n° 2014-366, 24 mars 2014, pour l’accès au logement et un urbanisme rénové : JO n° 0072, 26 mars 2014, texte n° 1.
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6.
À savoir habitation, hébergement hôtelier, bureaux, commerces, artisanat, industrie, exploitation agricole ou forestière, entrepôt et constructions et installations nécessaires aux services publics et d’intérêt général. Article abrogé par le Décret n° 2015-1783 du 28 décembre 2015 : JO n° 0301, 29 déc. 2015, texte n° 78.
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7.
Mairie de Paris, PLU de la ville de Paris, règl., t. 1, 24 nov. 2022, p. 26.
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8.
Concl. S. Hoynck, rapp. pub., p. 11.
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9.
CE, 1re-4e ch. réunies, 7 juill. 2022, n° 454789, Ville de Paris.
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10.
D. n° 2015-1783, 28 déc. 2015 : JO n° 0301, 29 déc. 2015, texte n° 78.
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11.
Concl. S. Hoynck, rapp. pub., p. 11.
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12.
C. urb., art. R. 151-27.
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13.
Commission nationale d’aménagement commercial, définition de la surface de vente : L’aménagement commercial, CNAC, https://www.entreprises.gouv.fr/.
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14.
CE, 6e-5e ch. réunies, 23 mars 2023, n° 468360.
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15.
A. 10 nov. 2016, art. 5.
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16.
A. Rouquet, « Régulation des “dark store” : la mauvaise réponse des pouvoirs publics à de vrais problèmes », sur le site https://theconversation.com, cité dans les conclusions du rapporteur public, p. 1-2.
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17.
Sur la clientèle, v. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2e éd., 1951, Paris, LGDJ, p. 180 et s.
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18.
C. com, art. L. 145-1, al. 1, 1°.
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19.
Cass. 3e civ., 29 avr. 1971, n° 70-10875 : Bull. civ. III, n° 272.
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20.
Le statut des baux commerciaux s’applique « aux baux de locaux ou d’immeubles accessoires à l’exploitation d’un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds (…) ».
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21.
Le droit de l’urbanisme ne serait donc pas un « trou noir ». V. B. Cazin, « Dark stores : trou noir pour l’urbanisme ? », RLDA 2022/7, n° 183.
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22.
D. n° 2023-195, 22 mars 2023 : JO 24 mars 2023, texte n° 23 et A. TREL2233598A, 22 mars 2023 : JO 24 mars 2023, texte n° 30.
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23.
A. 10 nov. 2016, art. 5, modifié par A. 22 mars 2023, art. 1.
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24.
A. 10 nov. 2016, art. 5, modifié par A. 22 mars 2023, art. 1.
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25.
J.-F. Giacuzzo, « La fin des dark stores ? », D. 2022, p. 1896, n° 37.
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26.
En ce sens, V. Le Grand, « Le nouveau statut des dark stores et dark kitchens en droit de l’urbanisme », Dalloz actualité, 11 avr. 2023.
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27.
CE, sect., 1er oct. 1999, n° 170289, Association Jeune France, où le Conseil d’État avait fait une application de l’instruction du 15 septembre 1998 sur les critères de la lucrativité, à des faits antérieurs.
Référence : AJU008z8