Comment distinguer juridiquement chirurgie ambulatoire et actes externes ?

Publié le 07/12/2021 - mis à jour le 08/12/2021 à 11H10
Main avec gant de chirurgien prenant des outils de chirurgie
©Liudmila-Dutko / AdobeStock

La chirurgie ambulatoire est un sujet qui porte à débat au niveau juridique. Avec deux types d’actes chirurgicaux, définis par différents types de normes, le juge se rapporte à l’un ou à l’autre en fonction de la question qui lui est posée. Ce peut-être une question de tarification par rapport à l’assurance maladie ou une autorisation de pratique. Bruno Lorit, avocat spécialisé en droit public de la santé au sein du cabinet Lerins & BCW, explique et détaille les différences concernant la législation et la jurisprudence sur ce sujet.

Actu-Juridique : Quelle est la législation en vigueur aujourd’hui en France concernant la chirurgie ambulatoire ?

Bruno Lorit : En droit français, il existe deux types d’actes chirurgicaux. La première catégorie est très réglementée. Elle concerne les actes d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire. Ce sont des actes réalisés sur une période inférieure à 12 heures. Le patient arrive le matin et repart le soir. Considérés comme des actes requérant habituellement une hospitalisation à temps complet, ils doivent être automatiquement réalisés dans une structure d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire répondant à des critères de personnels et de moyen en locaux (boxes pour les patients, secteur opératoire conforme à des normes) et matériels précisés par le Code de la santé publique. Ce type de structure fait l’objet d’une autorisation délivrée par l’Agence régionale de santé (ARS). La prise en charge du patient dans ces structures donne lieu à une rémunération de l’établissement de santé titulaire de l’autorisation sous forme de forfaits groupe homogène de séjour (GHS) par l’assurance maladie.

La seconde catégorie concerne les actes externes qui sont beaucoup moins réglementés que les actes d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire. Ils ne donnent pas lieu à une définition propre mais sont identifiés par opposition aux actes d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire. Un acte externe est donc un acte qui peut être effectué dans un environnement qui ne nécessite pas le recours à une structure d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire car il s’agit généralement d’un acte de petite chirurgie effectué sous simple anesthésie locale réalisable dans une structure non autorisée et non rémunérée par l’assurance maladie (sous forme de GHS) qui ne prendra en charge que l’acte réalisé par le praticien. Ces actes peuvent être réalisés dans un cabinet de ville de médecin, dans des centres ou même des établissements de santé mais en dehors des structures d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire autorisées.

AJ : Quelles sont les disciplines concernées par ces deux catégories ?

B. L. : Il n’y a pas de listes d’actes qui énumèrent les actes de chirurgie ambulatoire et les actes externes. Certains actes ne posent pas de difficultés particulières. Par exemple, les chirurgies des varices, des amygdales et des végétations se font dans des structures d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire. À l’inverse, les ablations de kystes par des dermatologues ou de chalazions par des ophtalmologues sont considérées comme des actes externes pouvant être effectués en cabinet de ville. En revanche, certains actes dits « frontières » nécessitent l’intervention du juge pour savoir s’ils relèvent de la catégorie des actes d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire ou de celle des actes externes.

AJ : Quelles sont les sources du droit qui déterminent ces conditions ?

B. L. : Pour l’anesthésie ou la chirurgie ambulatoire, ce sont des textes légaux et réglementaires qui ont une valeur normative. Les structures d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire constituent une modalité particulière des structures de soins alternatives à l’hospitalisation qui sont régies par les articles L. 6122-1 et D. 6124-301 à D. 6124-305 du Code de la santé publique.

Les actes externes sont, en revanche, régis par des instructions qui ne comportent en principe pas de caractère obligatoire. On peut citer l’instruction du ministre de la Santé du 10 septembre 2020 relative à la gradation des prises en charge ambulatoires réalisées au sein des établissements de santé, ayant des activités de médecine, chirurgie, obstétrique (MCO) ou d’hospitalisation à domicile (HAD).

AJ : Quelle est la jurisprudence aujourd’hui par rapport à ces deux types d’actes ?

B. L. : D’un point de vue quantitatif, la jurisprudence sur la tarification des actes effectués ou non dans une structure d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire est la plus importante. Elle concerne la contestation par des cliniques et hôpitaux de demande de restitution par l’assurance maladie du versement de groupes homogènes de séjour (GHS) versés pour des actes réalisés dans les structures d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire que l’assurance maladie remet en cause après un contrôle tarifaire, dit « contrôle T2a ». En pratique, les établissements de santé tentent de démontrer au juge que l’acte chirurgical nécessitait bien, du fait de sa lourdeur et de sa complexité, d’être réalisé dans une structure d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire, ce qui justifiait le versement d’un GHS par l’assurance maladie.

À l’inverse, l’assurance maladie considère que l’acte en cause relève de la catégorie des actes externes et qu’il était donc inutile de le réaliser dans une structure d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire, ce qui doit entraîner la restitution par l’établissement de santé du GHS indûment versé les établissements santé. Il est remarquable de constater que la quasi-totalité des arrêts de la Cour de cassation ont donné raison à l’assurance maladie en estimant que les établissements de santé publics et privés n’apportaient pas la preuve de ce que les actes contestés devaient bien être effectués (ou avaient bien été effectués) dans une structure anesthésie ou de chirurgie ambulatoire, ce qui devrait entraîner la restitution des GHS à l’assurance maladie. C’est le cas dans un arrêt de la Cour de cassation du 12 mars 2015.

La question de la qualification d’un acte chirurgical a également été examinée sous l’angle de la soumission à une autorisation (l’acte de chirurgie ambulatoire devant être réalisé dans une structure autorisée à la différence de l’acte externe). Un des exemples les plus connus concerne la chirurgie de la cataracte. Des médecins réalisaient ce type d’opération dans des cabinets libéraux sans autorisation préalable de l’agence régionale de santé en considérant ces opérations comme de simples actes externes. L’agence régionale de santé a mis en demeure ces médecins de cesser cette activité ce que les médecins ont refusé. In fine, le Conseil d’État a jugé par un arrêt du 22 juillet 2020 que ce type de chirurgie était soumise à autorisation et relevait de la catégorie des actes d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire. Par un arrêt du 16 février 2021, la chambre criminelle de Cour de cassation de la chambre criminelle a condamné les médecins à 20 000 € d’amende pour ouverture d’un établissement de santé sans autorisation.

D’autres décision sont plus contestables en ce qu’elles manifestent une vision très extensive de la notion de chirurgie ambulatoire. Ainsi et alors même que les pouvoirs publics ne soumettent pas à autorisation les centres de chirurgie réfractives qui fonctionnent librement en France, la cour administrative de Lyon a par un arrêt du 1er juin 2021 estimé que cette chirurgie devrait être réalisée dans une structure d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire autorisée par l’agence régionale de santé.  Dans le même ordre d’idées, certaines agences régionales de santé soumettent de manière un peu sévère à autorisation des centres d’urgence et de petite chirurgie (de la main notamment) sur le modèle d’« office surgery ». Il est à noter que les juges n’ont pas la même définition de l’acte externe et de l’acte de chirurgie ambulatoire selon qu’il s’agisse de préserver les comptes de la sécurité sociale ou de faire respecter la sécurité des soins.

AJ : Aujourd’hui le juge interprète la loi en fonction des disciplines examinées ?

B. L. : Exactement. Souvent, sans même avoir recours à une expertise médicale, le juge va déterminer à partir de la complexité, de la lourdeur et de la dangerosité d’un acte chirurgical, mais également en fonction de l’état de santé du patient s’il doit être effectué sur un plateau technique constitutif, une structure d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire autorisée ou s’il peut être effectué dans un environnement plus léger non soumis à autorisation.

AJ : Comment la chirurgie ambulatoire est-elle traitée dans le droit d’autres pays ? 

B. L. : Certains pays comme l’Angleterre, l’Allemagne ou encore les États-Unis ont développé la création de nombreux centres ambulatoires indépendants qui peuvent même être plus importants que les établissements de santé proprement dit. Les États-Unis présentent la particularité de disposer d’un système s’approchant de la distinction du droit français entre des actes externes et des actes d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire. Il existe ainsi des « office based surgery » qui constituent des cabinets de chirurgie pouvant comporter un caractère ambulatoire et l’équivalent des actes externes. Les actes les plus lourds doivent répondre à des recommandations et référentiels élaborés par des sociétés scientifiques en fonction des niveaux d’environnement de prise en charge du patient et ce, en vue d’une certification des dites structures. En revanche, ces recommandations et référentiels ne s’appliquent pas aux actes de chirurgie pouvant s’apparenter aux actes externes c’est-à-dire les sutures de plaies, prélèvements de biopsies ou encore intervention sous anesthésie topique.

AJ : Quelle est l’évolution de la tendance aujourd’hui en France concernant ce sujet de la chirurgie ambulatoire ?

B. L. : On assiste aujourd’hui à un double mouvement. S’agissant de la chirurgie ambulatoire proprement dite, la tendance est au développement des prises en charge de moins de 12 heures à la fois pour des raisons d’économie de santé mais également afin de permettre au patient de regagner son domicile le plus rapidement possible. Des interventions chirurgicales telles que des poses de prothèse de hanche qui nécessitaient auparavant de longs séjours hospitaliers sont aujourd’hui réalisées en ambulatoire. Concernant les actes externes, les pouvoirs publics ont pris conscience que la réalisation de certains actes intermédiaires entre les actes externes et les actes d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire nécessitait une reconnaissance juridique. C’est la raison pour laquelle certaines agences régionales de santé et caisses primaires d’assurance maladie organisent des expérimentations locales concernant la création de structures bénéficiant d’une reconnaissance allégée de la part des agences régionales de santé mais également d’un remboursement de l’environnement par l’assurance maladie moins important que celui des structures d’anesthésie ou de chirurgie ambulatoire. En conclusion, et qu’il s’agisse d’actes de chirurgie ambulatoire autorisés ou d’actes externes, la tendance est actuellement au développement des prises en charge chirurgicale de moins de 12 heures.

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