Les contrats de « paiements pour services environnementaux »

Publié le 30/01/2021

L’engouement actuel pour le concept économique de « paiements pour services environnementaux » invite à s’interroger sur le montage contractuel des dispositifs « paiements pour services environnementaux » (PSE).

Les « paiements pour services environnementaux » (PSE) sont un concept économique dont le principe consiste à rémunérer des agents pour les services environnementaux qu’ils rendent à d’autres agents. Ils suscitent un fort enthousiasme de la part des pouvoirs publics1, des entreprises, des associations environnementales et des agriculteurs, qui voient en eux l’émergence d’un principe « bénéficiaire-payeur ».

L’économiste Sven Wunder a défini en 2005 ces PSE comme des transactions volontaires où un service environnemental bien défini est acheté par un acheteur à un fournisseur de service, si et seulement si ce fournisseur assure la fourniture du service2. Cet idéal étant difficilement atteignable, l’économiste a élargi sa définition en 2015 : les PSE sont des transactions volontaires entre usagers et fournisseurs de services qui sont conditionnées à des règles convenues de gestion des ressources naturelles pour générer des services hors site3. De son côté, la FAO avait d’ores et déjà opté pour une définition étendue des dispositifs de PSE en 2007 : ce sont des opérations volontaires par lesquelles un prestataire de services est rémunéré par ou pour le compte des bénéficiaires de ces services, pour des pratiques de gestion agricole, forestière, côtière ou marine dont on attend une fourniture de service plus constante ou plus efficace qu’elle ne l’aurait été sans de tels paiements4.

Schéma 1 : Fonctionnement général du dispositif PSE

Dans le monde, les dispositifs de PSE se sont souvent répandus de manière empirique et protéiforme, et sans que soient d’ailleurs nécessairement utilisés les vocables de « services » ou de « paiements ». Il s’agit généralement de cas de rémunérations incitant des acteurs à modifier leurs pratiques habituelles afin qu’elles soient moins néfastes pour les écosystèmes ; souvent dans le domaine de la protection de la forêt dans les pays du Sud, et dans le domaine de la gestion de l’eau dans les pays du Nord. Aux États-Unis et en Europe, des usagers de l’eau rémunèrent ainsi, depuis les années 1980-1990, des acteurs situés sur des bassins versants pour leur changement de pratiques qui améliore la qualité de l’eau (en diminuant les pressions anthropiques qui altèrent les fonctionnalités écologiques des sols). La ville de New-York dont l’eau potable provient des Catskills et du Delaware, a rétribué des agriculteurs situés au niveau des bassins versants alimentant la ville pour des actions de prévention des pollutions (grâce à une taxe intégrée à la facture d’eau des consommateurs new-yorkais). De même, la ville de Munich, dans un souci de protection de son eau potable qui descend par les Préalpes où l’activité agricole est source de pollution, a développé une politique d’acquisition des terres agricoles associée à du lagunage, qu’elle a complété par une politique de contractualisation avec les agriculteurs, basée sur une compensation financière pour leur reconversion en agriculture biologique. Des expériences pionnières dans lesquelles le changement des pratiques agricoles améliore la qualité de l’eau grâce à la maîtrise des taux de nitrates ont aussi été menées en France, dans le Jura par la ville de Lons-le-Saunier5, ou dans les Vosges par la société qui exploite les eaux de Vittel6. D’autres initiatives voient le jour dans le domaine de la viticulture. Dans le Lot-et-Garonne, une coopérative appelée Les Vignerons de Buzet incite financièrement ses adhérents à protéger leurs vignes grâce à la confusion sexuelle des ravageurs, plutôt qu’avec des insecticides.

Financées par des fonds privés, mais très souvent aussi par des programmes publics, les nombreuses initiatives de PSE mises en œuvre montrent que des changements de pratiques, moyennant des contreparties financières, bénéficient aussi bien à la communauté mondiale (atténuation du changement climatique) qu’aux communautés régionales ou locales en préservant la ressource en eau, en limitant les risques naturels (inondation, incendie), en conservant la biodiversité, les paysages (haies, prairies), etc. De tels dispositifs incitatifs qui viennent en complément des exigences environnementales réglementaires, et qui supposent d’imaginer de nouvelles obligations environnementales à la charge d’acteurs volontaires et rémunérés, invitent à s’interroger sur les ingrédients d’une contractualisation réussie. Le déploiement de contrats de PSE nécessite d’examiner ce que prévoient, ou pas, les textes (I), quelles sont les contraintes inhérentes aux parties aux contrats de PSE (II) et quels sont les points clés de la formation des contrats de PSE (III).

I – Les notions de « services » et de « paiement pour services » dans les textes

Si les travaux des écologues américains sur les services écosystémiques remontent aux années 1970, ceux des économistes aux années 1990, et leur mise en lumière au niveau international aux années 2000, avec en particulier la publication en 2005 du Millenium Ecosystem Assessment7, l’entrée des notions de « services » et de « paiement pour services » dans le champ du droit communautaire et national est relativement récente.

Au niveau communautaire, plusieurs directives et règlements font référence depuis une quinzaine d’années à la notion de « service », qu’il soit écologique, environnemental ou écosystémique8. Quant à la notion de « paiement pour services », elle apparaît dans une décision d’exécution du 12 février 2018 concernant le programme de financement européen LIFE : « projets impliquant le paiement d’avantages résultant d’un capital naturel, généralement une transaction bilatérale volontaire effectuée à échelle restreinte entre un acheteur et un vendeur clairement identifiés d’un service écosystémique ; ils sont fondés sur le principe du bénéficiaire-payeur, les paiements étant effectués pour bénéficier de services écosystémiques vitaux » (annexe, pt 5.3.1.4. Méthodologie technique appliquée pour la procédure de sélection des projets)9. La notion de « paiement pour service » est en outre très présente dans les débats sur la future Politique agricole commune (PAC 2021-2027), ce qui ne signifie pas que la notion y était totalement absente jusqu’à maintenant. En effet, depuis la réforme Mac Sharry de 1992, de nombreux dispositifs basés sur le volontariat et destinés à inciter les agriculteurs à maintenir ou à adopter des pratiques respectueuses de l’environnement se sont succédé. Parmi eux, les mesures agroenvironnementales, qui sont des dispositifs de contractualisation dans lesquels les agriculteurs s’engagent à adopter des pratiques plus vertueuses en échange de paiements compensatoires10, constituent une variété de PSE même si l’expression n’est pas utilisée11.

Au niveau national, c’est la transposition de la directive sur la responsabilité environnementale de 2004 qui a permis de faire entrer la notion de « service » dans le Code de l’environnement (C. envir., art. L. 161-1). La loi d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt de 2014 a fait de même s’agissant du Code rural (C. rur., art. L. 1). Mais c’est surtout la loi biodiversité du 8 août 2016 qui reconnait la notion : l’article L. 110-1 du Code de l’environnement énonce en effet que « le patrimoine commun de la nation (…) génère des services écosystémiques et des valeurs d’usage ». Avec cette loi, la notion est également entrée dans le Code civil : le préjudice écologique est défini comme « une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement » (C. civ., art. 1247). À l’heure actuelle, des expérimentations de dispositifs PSE sont en outre menées sur le territoire national par les Agences de l’eau, faisant suite au Plan Biodiversité 2018 du gouvernement12. Celles-ci sont conduites « sans attendre la prochaine PAC » et avec l’accord de la Commission européenne (v. infra) ; il s’agit de « reconnaître les efforts des agriculteurs lorsque leurs pratiques contribuent directement à l’environnement, au-delà de la réglementation (par exemple, lorsqu’elles favorisent les pollinisateurs, lorsqu’elles contribuent à la régulation de l’érosion, etc.) ».

Si les notions de services, tantôt écologique, environnemental ou écosystémique, et de paiements pour ces services, sont de plus en plus présentes dans les textes juridiques, aucun régime juridique spécifique ne leur est véritablement associé, ce qui laisse finalement d’importantes marges de manœuvre aux acteurs pour imaginer des dispositifs de PSE. Toujours est-il que la construction du PSE repose au préalable sur l’existence d’au moins deux catégories d’acteurs : des financeurs et des fournisseurs de services. Tantôt, c’est un financeur désireux de développer une démarche environnementale qui cherchera à inciter des fournisseurs d’une zone donnée à adhérer à des mesures ambitieuses ; tantôt c’est le fournisseur de services qui tentera d’impliquer des financeurs… Dans tous les cas, il convient de tenir compte du statut juridique des parties au contrat de PSE (personne physique, personne morale de droit privé, personne morale de droit public) pour évaluer les contraintes inhérentes à la nature des fonds engagés.

II – Les parties aux contrats de PSE et leurs possibilités de financement

Lors de la conception d’un dispositif de PSE, la distribution des rôles peut être particulièrement variée : il faut a minima un fournisseur de services (agriculteur, apiculteur…) et un financeur (entreprise, association, collectivité territoriale, gestionnaire de milieux…), mais il est aussi possible de prévoir un animateur, un prestataire, un gestionnaire, ou encore un contrôleur du PSE ; tous étant potentiellement parties au contrat. Lorsque s’engagent dans le dispositif PSE des personnes privées, le principe de la liberté contractuelle et le droit commun des contrats des articles 1101 et suivants du Code civil trouvent à s’appliquer. Les personnes privées doivent respecter, outre les exigences réglementaires en matière environnementale, leurs engagements contractuels qui vont au-delà. La situation peut se compliquer lorsqu’une personne morale de droit public entre dans le dispositif, notamment en apportant son concours financier, pour tenter d’orienter l’activité des fournisseurs de services.

Une personne morale de droit public peut envisager différents types de dépenses publiques intéressantes du point de vue des PSE (schéma 2). Il peut s’agir, en premier lieu, de la conclusion de marchés publics. Une personne publique peut ainsi participer au développement d’une filière bois grâce à ses marchés publics d’approvisionnement de chaudière, ou au développement de l’agriculture biologique grâce à ses marchés de restauration collective. Une personne publique peut, en deuxième lieu, envisager d’apporter son concours financier sans contrepartie équivalente : il s’agit des aides ou subventions sous leurs diverses formes qui sont attribuées aux organismes chargés d’une mission de service public, aux entreprises, aux ménages… Parmi ces aides, certaines sont attribuées sur une base totalement discrétionnaire. C’est le cas des avantages en nature comme la mise à disposition de locaux, de biens d’équipement, voire d’agents publics, et des subventions publiques. Contrairement aux marchés publics qui relèvent indéniablement de la catégorie des contrats publics, les subventions peuvent avoir une forme contractuelle mais leur contenu relève davantage de l’acte administratif unilatéral. En troisième lieu, une personne publique peut faire le choix de mesures qui ont une incidence indirecte sur ses finances. Tel est par exemple le cas lorsqu’elle décide d’acquérir ou de préempter des terrains, pour ensuite pouvoir y appliquer des baux ruraux environnementaux, ou bien y instituer des obligations réelles environnementales.

Schéma 2 : Dépenses publiques consenties par des personnes morales de droit public dans le cadre de PSE

Parmi toutes les dépenses publiques envisageables dans le cadre d’un dispositif PSE, certaines sont susceptibles de recevoir la qualification d’aides d’État. Dans ce cas, il faut prendre en compte les principes du droit communautaire de la concurrence et ceux du droit national (notamment le principe de la liberté du commerce et de l’industrie auquel l’institution d’aides d’État est susceptible de porter atteinte). Pour mettre en place des aides publiques financées sur leurs ressources, l’État et les collectivités territoriales doivent donc commencer par examiner la question de la légalité européenne. En vertu de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les aides nationales qui « faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions » sont incompatibles avec le marché intérieur. L’examen de la compatibilité ou incompatibilité avec l’objectif d’un marché intérieur libre et concurrentiel est assuré par la Commission européenne. Celle-ci a par exemple validé les expérimentations PSE menées actuellement par les Agences de l’eau (V. supra). Ensuite, l’État (ou ses démembrements) doit de son côté, pour créer une aide qui soit légale, respecter des règles de compétence et de fond. L’aide doit par exemple être instituée par un texte législatif ou réglementaire selon sa nature, être autorisée dans le cadre de la loi de finance, ne pas contrevenir au principe d’égalité sous toutes ses formes. Ces aides sont en général créées au moyen d’actes unilatéraux (loi, règlement, décret préfectoral au niveau local), mais il arrive aussi que le mécanisme de la convention soit utilisé. Ces conventions passées par l’État avec tout ou partie d’un secteur professionnel ne constitueront pas nécessairement d’authentiques contrats assortis de sanctions en cas d’inexécution et modifiant l’ordonnancement juridique. S’agissant des dispositifs de PSE, l’aide nationale va très vraisemblablement présenter un caractère unilatéral et ce sont seulement ses modalités d’octroi qui vont relever du conventionnement. Les collectivités territoriales, de leur côté, peuvent aussi concevoir des aides locales, sous réserve de respecter le droit communautaire de la concurrence, ainsi que les principes généraux du droit comme la liberté du commerce et de l’industrie, l’égalité devant la loi, l’absence de prise illégale d’intérêt ou de délit de favoritisme…

Une fois les contours du dispositif de PSE déterminés (services, acteurs, financements), il convient de fixer précisément les obligations des uns et des autres dans le contrat. La mise en place d’un dispositif PSE ne présente en effet d’intérêt que s’il finance des actions additionnelles (sans effet d’aubaine) et si tout risque de chantage environnemental (« si vous ne me payez pas, je détruis ») est écarté. Il faut par conséquent construire soigneusement les dispositions contractuelles du contrat de PSE pour qu’il soit valable et pour que son exécution puisse générer les résultats environnementaux attendus.

III – Les points clés de la formation des contrats de PSE

En vertu de la théorie générale des contrats, la validité d’un contrat nécessite le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain (C. civ., art. 1128). S’agissant des deux premiers aspects, la capacité de contracter et le consentement des parties à la conclusion du contrat de PSE, ils ne devraient théoriquement pas engendrer trop de difficultés. Toutefois, à mesure qu’on s’éloignera du contrat véritable pour se diriger vers l’acte unilatéral (en particulier parce qu’il y a dépense publique), la volonté du fournisseur de services risque de s’affaiblir. Celui-ci aura seulement consenti à adhérer à un mécanisme proposé par la puissance publique (à l’image de ce qui se passe avec des mesures agroenvironnementales, v. supra).

Le troisième aspect, le contenu du contrat licite et certain prévu à l’article 1162 du Code civil se révèle plus problématique. Il ressort des dispositifs PSE rencontrés sur le terrain que les agriculteurs par exemple s’engagent généralement à utiliser une pratique culturale plutôt qu’une autre, à limiter tel intrant, ou à ne pas utiliser tel produit, et que leurs cocontractants misent sur ces changements de conduite pour qu’il y ait in fine production de services environnementaux. Tenus envers d’autres personnes à des prestations positives (obligation de faire) ou à des abstentions (obligation de ne pas faire) qui vont au-delà de ce que prévoit la réglementation, ces agriculteurs ne s’engagent donc pas à proprement parler sur l’obtention de services environnementaux13. Dans l’idéal, il faudrait plutôt qu’ils s’engagent véritablement à fournir ces services, tout en conservant leur liberté dans le choix des pratiques à mettre en œuvre. D’aucuns objecteront que l’incertitude scientifique qui entoure les services environnementaux pourrait rendre la prestation difficilement déterminable sinon impossible (donc le contrat nul), mais de nouvelles méthodologies sont développées pour calculer par exemple les émissions de méthane à partir des acides gras du lait. Il est ainsi aujourd’hui possible de mesurer les émissions de méthane « économisées » par les agriculteurs qui équilibrent mieux l’alimentation de leurs vaches laitières (avec plus d’herbe, de luzerne, de lin). Dans toutes les hypothèses où le lien entre pratiques et services environnementaux est établi et mesurable, il semblerait donc judicieux de prévoir dans le contrat de véritables obligations d’obtenir le service environnemental, plutôt que le seul changement de pratiques. En cas d’inexécution du contrat, l’examen ne porterait en outre plus seulement sur le respect des pratiques prévues au contrat par l’agriculteur, mais bien sûr l’efficacité de ces pratiques en termes de services environnementaux.

Lors de l’élaboration du dispositif de PSE, d’autres éléments comme le prix, le territoire ou encore la durée sont importants. L’existence du prix n’est pas toujours nécessaire à la validité des contrats, mais il apparaît ici au cœur même du concept de PSE et, dans l’idéal, il conviendrait qu’il soit indexé sur la valeur du service environnemental obtenu (et pas seulement sur le coût des changements de pratiques opérées par les acteurs). De même la désignation d’un territoire n’est pas nécessaire à la validité du contrat, mais la plupart des services environnementaux sont directement liés au sol. Plusieurs réglementations favorisent certes plus ou moins directement la protection des sols, en particulier dans le domaine agricole (directive nitrates par exemple), mais elles présentent l’inconvénient de ne pas prendre suffisamment en compte les processus écologiques dans leur globalité et leur complexité. C’est dire combien il est délicat d’envisager dans le contrat de PSE la démarche systémique que requière l’approche par services, mais au moins faut-il que les parties en aient conscience. Enfin, la désignation d’une durée n’est pas non plus nécessaire à la validité du contrat, mais là encore la plupart des services environnementaux n’ont d’intérêt qu’inscrits dans le temps long. Le temps court des contrats humains peut paraître dérisoire par rapport aux temps des écosystèmes puisqu’un sol fertile ou une forêt qui stocke le carbone nécessitent des siècles, voire des millénaires. Il conviendra donc de prévoir a minima le devenir du dispositif PSE dans le temps en cas de transmission de l’exploitation agricole par exemple. Si les obligations environnementales qui sont attachées à l’exploitation elle-même (servitudes diverses par exemple) sont en principe transférées à la personne qui succède dans le fonds, les obligations environnementales qui sont attachées à la personne de l’exploitant et qui sont nées d’engagements pris volontairement par lui se verront appliquer le régime applicable à la cession de contrat prévu à l’article 1216 du Code civil. À titre d’exemple, l’engagement pris en vertu d’une mesure agroenvironnementale (qui est source de revenus) est généralement transféré à la personne qui reprend l’exploitation, avec son accord et celui de l’Administration. Cette cession, qui nécessite le consentement des trois parties prenantes, devra être constatée par écrit, à peine de nullité.

En conclusion, bien que nécessitant la prise en compte de nombreux paramètres, la formalisation de contrats de PSE apparaît accessible. Pour autant, si le recours aux PSE peut être opportun dans nombre de situations et, à ce titre généralisable sur le territoire à de nombreux acteurs, il n’a bien entendu pas vocation à combler les éventuelles lacunes ou insuffisances de la réglementation environnementale notamment en matière agricole. Les PSE, qui visent à rechercher l’adhésion des agriculteurs aux processus de protection de l’environnement, ne peuvent venir qu’en complément des mécanismes juridiques qui imposent des contraintes afin que les techniques de culture et d’élevage ne génèrent pas d’atteinte aux écosystèmes.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Dans son discours du 11 octobre 2017 aux États généraux de l’Alimentation, le président de la République a notamment promis 200 millions d’euros pour la rémunération de ces services environnementaux.
  • 2.
    S. Wunder, Payments for environmental services: some nuts and bolts: CIFOR Occasional Paper, 2005, n° 42, 26 p.
  • 3.
    S. Wunder, Revisiting the concept of payments for environmental services: Ecological Economics, 117, 2015, p. 234-243.
  • 4.
    Organisation des Nations unies pour l’Alimentation et l’Agriculture, « La situation mondiale de l’alimentation et de l’agriculture. Payer les agriculteurs pour les services environnementaux », FAO, Agriculture 2007, n° 38, 240 p.
  • 5.
    La ville de Lons-le-Saunier a développé des contrats prévoyant le versement d’indemnités financières en contrepartie du respect par les agriculteurs d’un cahier des charges imposant l’interdiction de la culture du maïs, une baisse des intrants et une mise en place de couverts hivernaux.
  • 6.
    La société a établi un cahier des charges de bonnes pratiques agricoles avec une suppression de la culture du maïs et le compostage des déjections animales. Les exploitants qui ont accepté de s’engager à le respecter ont reçu des aides financières et bénéficié d’un accès gratuit aux terres agricoles rachetées par l’entreprise.
  • 7.
    MEA, Ecosystem Health and Human Well-being, Island Press, 2005.
  • 8.
    V. dir. n° 2004/35/CE sur la responsabilité environnementale, la proposition de directive du 22 septembre 2006 définissant un cadre pour la protection des sols, la directive n° 2008/56/CE établissant un cadre d’action communautaire dans le domaine de la politique pour le milieu marin (directive-cadre stratégie pour le milieu marin), et le règlement (UE) n° 1143/2014 du 22 octobre 2014 relatif à la prévention et à la gestion de l’introduction et de la propagation des espèces exotiques envahissantes.
  • 9.
    Décision d’exécution (UE) n° 2018/210 de la Commission du 12 février 2018 concernant l’adoption du programme de travail pluriannuel LIFE pour 2018-2020.
  • 10.
    Les mesures agroenvironnementales climatiques « visent à maintenir les pratiques agricoles qui apportent une contribution favorable à l’environnement et au climat et à encourager les changements nécessaires à cet égard » (règl. (UE) n° 1305/2013, 17 déc. 2013 relatif au soutien au développement durable par le Feader, art. 28). Les paiements peuvent bénéficier aux agriculteurs, aux groupements d’agriculteurs, voire à d’autres gestionnaires de terres. Ils ne concernent que les engagements qui vont au-delà des normes obligatoires, et les engagements sont exécutés sur une période de 5 à 7 ans. Les paiements sont accordés annuellement et indemnisent les bénéficiaires pour une partie ou la totalité des coûts supplémentaires et des pertes de revenus résultant des engagements pris et ils peuvent couvrir les coûts de transaction à concurrence d’une valeur maximale de 20 % de la prime versée pour les engagements agroenvironnementaux et climatiques.
  • 11.
    C. Etrillard, « Contrats et écosystèmes agricoles. Des mesures agroenvironnementales aux paiements pour services environnementaux », Droit de l’environnement 2015, p. 298-303, n° 237 ; L. Duval, T. Binet, P. Dupraz, S. Leplay, C. Etrillard, M. Pech, E. Deniel et M. Laustriat, Paiements pour services environnementaux et méthodes d’évaluation économique. Enseignements pour les mesures agro-environnementales de la politique agricole commune, Étude réalisée pour le ministère en charge de l’Agriculture, 2016.
  • 12.
    Plan Biodiversité, 4 juill. 2018, art. 24.
  • 13.
    I. Doussan et G. Martin, « Les PSE à la lumière de la théorie générale des contrats », in A. Langlais (dir.), L’agriculture et les paiements pour services environnementaux : quels questionnements juridiques ?, 2019, PUR, p. 281-295.

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Référence : LPA 29 Jan. 2021, n° 158j1, p.9

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