A – Le fondement consensuel : vecteur d’équilibre des parties

L’article L. 213-1 du Code de justice administrative, définit la médiation comme « tout processus structuré, (…), par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction »30. Elle est donc toujours subordonnée à l’accord des parties, qui doivent, soit en être à l’initiative, soit valider le processus.

Ce fondement consensuel est tempéré à l’article 5 IV qui prévoit une expérimentation de quatre ans rendant la médiation préalable obligatoire pour les contentieux de situation personnelle d’agents publics. Cette disposition avait fait débat et elle continue d’être critiquée en raison de la complexification de la procédure pour le justiciable31. C’est d’ailleurs la seule disposition relative aux MARL qui ait fait partie des moyens de saisine du Conseil constitutionnel. Pour autant, aucun argument suffisant ne figurait sur le fond, si bien que l’argument a été rejeté32. L’essence du texte étant de promouvoir les MARL, la disposition n’apparaît pas incongrue, d’autant qu’elle est inspirée de la matière prud’homale33. Certains proposent même de permettre au juge d’enjoindre aux parties de procéder à une médiation34, à l’instar du juge aux affaires familiales35. Néanmoins, et l’essentiel est là : l’hypothèse d’une médiation préalable obligatoire n’aboutirait pas à anéantir le caractère consensuel de la médiation dès lors que les parties ne sont pas tenues de s’entendre. Leur seule obligation est d’essayer d’y parvenir, par des négociations, avant de saisir le juge, comme en matière de recours administratifs préalables obligatoires.

La transaction est, quant à elle, définie à l’article 2044 du Code civil comme « un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». Le consentement des parties est donc, là aussi, essentiel. Enfin, l’arbitrage est nécessairement impulsé par la volonté des parties, que celle-ci ait été formulée avant l’apparition du litige ou après36.

Tous ces MARL étant fondés sur la volonté des parties, chacune d’elles détient de façon égale le pouvoir de négocier sa cause tout autant que celui de se désister et de mettre un terme à la négociation. Ce fondement consensuel implique pour les parties d’agir de façon loyale.

Se pose enfin la question de la renonciation au droit au juge étatique. Cette renonciation semblerait incompatible avec la protection européenne des droits de l’Homme, sauf à prouver que cette renonciation n’est ni contrainte ni équivoque et que le mode amiable présente un minimum de garanties37. En cas de renonciation contrainte, la partie lésée pourrait soutenir que sa renonciation était viciée et la violation substantielle des garanties du procès équitable constituerait un déni de justice38. C’est là que le rôle du tiers, garant de la loyauté de la négociation, est indispensable.

B – Les qualités du médiateur : garantes de l’équilibre des parties

Les magistrats rechignent à pratiquer la médiation, surtout au sein des petites juridictions où il existe un risque de cumul des fonctions de juge et de médiateur39, car c’est un processus plus laborieux que le traitement contentieux d’un dossier et peu compatible avec la multiplication de leurs compétences non juridictionnelles. Le médiateur sera donc plus probablement un tiers indépendant. Or sa charge est d’importance : établir un équilibre suffisant pour que la négociation aboutisse car « pour qu’il y ait une chance de conciliation, il faut que les parties soient de la même puissance »40.

L’article L. 213-2 du Code de justice administrative énonce les qualités exigées du médiateur. Outre qu’il figurera sur une liste dressée par chaque cour d’appel – que le juge administratif devrait pouvoir utiliser, comme cela est le cas pour les experts judiciaires41 –, il doit être impartial, compétent et diligent. Ainsi, il ne doit pas avoir d’avis préétabli en faveur de l’une des parties, il doit connaître les limites imposées par l’ordre public et il doit mener les débats avec sérénité.

Contrairement au procès équitable, qui prône le principe du contradictoire comme application du principe de loyauté et de l’égalité des armes, la procédure amiable devrait plutôt respecter un principe de confidentialité afin d’empêcher toute divulgation de secrets commerciaux aux tiers, voire durant une éventuelle instance juridictionnelle ou arbitrale42 en cas d’échec de la médiation. Pourtant, il n’est pas rare de lire que le contradictoire s’étend au-delà du strict procès étatique car, révélateur de loyauté, il légitime la solution rendue aux parties43. Il semble pourtant que le secret de la négociation est indispensable au succès du processus car il ne s’agit pas d’emporter la conviction du médiateur : l’objectif est de lui communiquer les informations pertinentes, en particulier lors de réunions individuelles, pour qu’il puisse connaître l’ampleur du litige dans ses aspects juridiques, financiers, voire psychologiques et ainsi dégager une solution susceptible de convenir aux deux parties.

À côté de ce principe de confidentialité existe une obligation d’information à la charge du médiateur. En effet, pour veiller à la sérénité de la négociation et à l’équilibre des forces, c’est à lui qu’il revient d’assurer l’information des parties sur les enjeux du litige et de garantir leur pleine compréhension des négociations. En effet, les MARL peuvent être le théâtre de rapports de force et de stratégies afin de réduire les concessions à consentir. Le procès équitable n’est pas adapté. Mais il faut au moins lutter contre les inégalités contractuelles et les vices de consentement. Le cas échéant, les parties doivent pouvoir se faire représenter ou du moins, assister par un avocat.

La loi n’en traite pourtant pas. Il est possible que le caractère « diligent » exigé du médiateur suffise à imposer ce devoir d’information. Jusqu’à présent, il correspondait à la nécessité de ne pas laisser s’écouler de trop longs délais44. Cette acception se justifie moins puisque la médiation interrompt désormais les délais contentieux45. La diligence implique donc plutôt de veiller à ce que le facteur temps, librement organisé au sein des MARL, ne soit pas utilisé à des fins abusives par les parties46 et surtout, de garantir un consentement éclairé à la solution, sans déséquilibre manifeste entre les parties. Sinon cette garantie devrait provenir du devoir de compétence du tiers.

En matière de transaction, l’article 10 de la loi confirme une exigence jurisprudentielle spéciale47 : il faut des « concessions réciproques ». Les parties doivent donc être informées de leurs droits afin qu’elles ne voient pas comme un gain une solution qui leur était due de toute façon. C’est là encore le rôle du tiers qu’il soit médiateur en amont, ou représentant des parties et rédacteur du contrat de transaction. Dans le cas contraire, les praticiens risquent de réclamer la présence rassurante d’un magistrat afin d’établir un équilibre suffisant48, ce qui ne résout pas le problème.

De même, lors de l’arbitrage, les parties choisissent de faire trancher un litige par un tiers, qu’elles choisissent. La pratique révèle que généralement, chaque partie choisit un arbitre qui lui serait a priori favorable puis les parties se mettent ensemble d’accord sur celui qui sera neutre et qui présidera le tribunal arbitral. Cette pratique interroge puisqu’elle remet en cause l’impartialité des tiers et l’éthique juridictionnelle de ce MARL. Des dérives ont pu décrédibiliser ce mode alternatif car, largement relayées par la presse49, elles aboutissent à des préjudices surestimés au détriment des finances publiques. L’objectif d’un équilibre entre les parties lors d’un litige se révèle donc bien délicat à atteindre car il n’est pas question non plus que l’administré l’emporte sur l’Administration. La solution consisterait à généraliser la déclaration d’indépendance indiquant les relations de l’arbitre avec les parties. Ainsi les parties acceptent les arbitres en connaissance de cause et elles ne peuvent plus dénoncer la sentence car la renonciation à l’invocation d’un vice serait présumée – sorte d’estoppel, émanant du principe de loyauté50.

L’arbitrage, qui n’est pas établi par la loi mais par les parties, est généralement exclu du champ du procès équitable par la doctrine51. Pourtant la loi l’a forcément autorisé et les parties n’ont pas toujours choisi d’écarter les règles du procès équitable. C’est pourquoi, dès lors que la sentence arbitrale est assimilée à un jugement52, il appartient à l’État de veiller à ce que la procédure arbitrale préserve les droits des parties, notamment ceux du gagnant à voir exécuter la décision, ainsi que le contradictoire. Donc, contrairement à la médiation où les exigences du procès équitable se trouvent exclues au profit de la loyauté des négociations, l’arbitrage, mode juridictionnel de règlement des litiges, se voit imposer une loyauté procédurale impliquant le contradictoire auprès des arbitres. Une limite toutefois : il ne faut méconnaître ni la volonté des parties ni les principes de loyauté et de bonne foi contractuelles53.

Ainsi les MARL, fondés sur le consensus des parties et orchestrés par un tiers veillant à la loyauté des négociations, organisent une justice préservant l’équilibre entre l’Administration et le requérant. C’est sur les épaules du tiers que reposent les chances d’une solution négociée réussie, à savoir loyale car acceptée par les parties de façon lucide. Pour autant, s’il faut préserver la loyauté des débats et des concessions consenties, il ne serait d’aucun secours d’imposer un équilibre substantiel ou une équité absolue car les MARL ne répondraient plus à la volonté d’autorégulation du corps social. Seules l’information préalable des parties et leur assistance par des professionnels sont pertinentes.

Toutefois, certaines lacunes des MARL se révèlent avec acuité dans un environnement de droit public et freinent l’émergence d’un équilibre des parties.

A – Un champ d’application équivoque

Le premier doute concerne les champs respectifs de la conciliation et de la médiation et la question de la rémunération du tiers. Par son article 5, la loi fusionne55 ces deux modes non-décisionnels et valide ainsi l’opinion majoritaire selon laquelle il existe peu d’intérêt de les distinguer56 car leur seule différence réside dans l’issue de la procédure : le médiateur propose une solution aux parties, alors que le conciliateur permet aux parties de trouver une solution. Non seulement la loi abroge l’article L. 211-4 du Code de justice administrative relatif à la conciliation mais en outre, elle indique que les conciliations en cours se poursuivent selon les règles de la médiation. Enfin, la médiation n’est plus limitée aux « litiges transfrontaliers »57 et elle apparaît explicitement parmi les compétences des juges administratifs : plus qu’une fusion, la médiation semble donc englober la conciliation.

Or le médiateur est rémunéré alors que le conciliateur, bénévole, est tout juste indemnisé. Cette distinction n’est pas qu’accessoire puisque la médiation vise d’abord les petits litiges, lesquels risquent donc d’être peu guidés vers cette voie. La seule hypothèse de médiation gratuite est celle des médiations préalables obligatoires58. Elle implique deux choses. D’une part, l’usage du pluriel montre que l’expérimentation de la médiation obligatoire sera amenée à dépasser le seul cas de la fonction publique59. La réussite de ces processus suppose que les parties aient conscience de la possibilité d’une issue. Dans le cas contraire, ils n’ont que peu d’intérêt60, à part celui d’informer à propos de cette voie alternative61. C’est pourquoi un travail de sensibilisation de la population aux bienfaits des voies amiables est nécessaire. D’autre part et surtout, cela signifie que les médiations volontaires sont payantes, ce qui est loin d’être incitatif. L’article L. 213-8 du Code de justice administrative fixe les modalités de la rémunération du médiateur par les parties. Or si les diverses conditions ne sont pas satisfaites, la désignation du médiateur est caduque et l’instance reprend son cours, sans surprise. Un rapport de force financier entre les parties pourrait donc naître dès le stade de la désignation du tiers et nuire aux chances de succès de la négociation.

L’arbitrage, quant à lui, permet aux parties de faire trancher un litige par un tiers, qu’elles choisissent, à travers une clause compromissoire ou un compromis62. L’article 11 de la loi apporte surtout des modifications terminologiques bienvenues car le lexique utilisé par le Code civil est parfois source de confusion63. En dehors de ces retouches formelles, rien ne vient inciter les personnes publiques à choisir l’arbitrage dans le contexte de l’interdiction de principe64. Les exceptions à ce principe se multipliant et devenant illisibles65, le rapport Labetoulle de 2007 conseillait d’ouvrir l’intégralité du contentieux contractuel à l’arbitrage en raison de ses nombreuses qualités66. Le législateur ne s’y est toutefois pas risqué et la situation de l’arbitrage en droit public demeure insatisfaisante67.

Le champ de la transaction, enfin, exclut toujours officiellement les litiges portant sur les actes unilatéraux68. Les matières de prédilection des MARL sont celles permettant une négociation, contrairement aux situations où est en jeu la légalité d’une décision administrative puisque cette dernière ne dépend pas de la volonté des parties69. Ainsi, il est impossible de transiger sur l’étendue des pouvoirs de police70.

Pourtant, toute négociation n’est pas prohibée dès lors que l’Administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire et le droit de l’urbanisme, police administrative par excellence, en témoigne. Par principe, toute forme d’urbanisme réglementaire est interdite71. Cependant les mécanismes d’adaptation de la norme d’urbanisme au projet d’aménagement72 permettent une négociation avant la prise de décision administrative susceptible d’être attaquée devant le juge. L’exemple le plus parlant concerne l’urbanisme individuel : le projet urbain partenarial. Régi par l’article L. 332-11-3 du Code de l’urbanisme, il prévoit une discussion officielle entre le porteur du projet et la collectivité. C’est précisément afin d’éviter un refus de permis, donc un potentiel recours contre ce refus, que l’administré et l’Administration se mettent d’accord : le premier participe au financement des réseaux publics dont il aura besoin, en échange de quoi la seconde s’engage à ne pas refuser le permis, du moins sur le motif d’insuffisance des réseaux publics. La convention de projet urbain partenarial peut donc être analysée comme « un contrat par lequel les parties (…) préviennent une contestation à naître », à savoir une transaction. L’exigence des concessions réciproques n’est pas un obstacle : le permis de construire n’est pas de droit et il revient en principe à la collectivité publique de financer les équipements publics, non au pétitionnaire73. Ainsi, la transaction apparaît y compris dans des matières qui lui sont a priori réfractaires.

Néanmoins, la forme contractuelle a encore mauvaise presse en matière de police74, plus par sa procédure que par son contenu. Il faudrait plus de transparence pour que les craintes pénales s’estompent75 et que la loyauté dans la transaction soit favorisée. Or la discrétion et la confidentialité caractérisent les MARL et exigent de trouver un subtil équilibre entre le respect de la légalité et la préservation de l’attrait que présentent les MARL. Ceci n’a aucunement été abordé par le législateur, ni même débattu.

Outre ces difficultés liées au champ d’application des MARL en droit public, l’équilibre des parties peut se trouver fragilisé au moment de l’exécution des solutions amiables.

B – Une exécution délicate

L’exécution de la transaction est particulièrement malaisée, notamment le versement de l’indemnité transactionnelle : a dû être réaffirmé son caractère « exécutoire de plein droit, sans qu’y fassent obstacle, notamment, les règles de la comptabilité publique »76, afin de contrer la pratique consistant, pour les comptables publics craignant pour leur responsabilité pénale ou disciplinaire, à refuser son paiement. Ceux-ci continuent pourtant d’exiger l’homologation du juge par crainte d’une libéralité dissimulée. Le rapport de l’IGSJ invitant le législateur à rappeler à l’Administration que tout accord doit être respecté tant qu’aucun titre judiciaire n’est obligatoire n’a pas été pris en compte par la loi Justice 2177. Une difficulté supplémentaire réside dans le caractère limitatif des crédits affectés au paiement, bloquant donc toute souplesse quant au montant à verser.

Enfin, la procédure de l’arbitrage n’exonère pas des règles d’ordre public et elle peut faire l’objet d’un recours devant les juridictions étatiques, qui exercent alors un contrôle distancié. Ainsi, la sentence arbitrale appliquant le droit privé à un contrat administratif encourt la censure par le juge administratif dans la mesure où cette application a écarté une règle d’ordre public régissant les contrats administratifs, telle que celle selon laquelle le maître d’ouvrage peut toujours faire procéder aux travaux publics objets du contrat aux frais et risques du cocontractant78.

Ces lacunes soulignent la puissance ou du moins la particularité constante des personnes publiques, emmenant toujours avec elles leurs règles particulières.

Par conséquent, les MARL organisent une justice administrative moins asymétrique grâce à un équilibre des parties obtenu, non pas par compensations provenant du procès équitable, inadapté ici, mais par l’application du principe de loyauté, consubstantiel aux relations contractuelles. Néanmoins, leurs lacunes mettent en exergue la fragilité de l’équilibre du rapport de force car la personne publique reste soumise à des règles particulières ménageant sa puissance et rendant certainement illusoire la quête d’un équilibre des parties lors du règlement des litiges.

Le déséquilibre peut être tel que la solution amiable devient déloyale et nulle. Ceci n’est pas inquiétant tant que le filet de sécurité de la justice étatique est toujours présent. C’est d’ailleurs ce que la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle s’attache à développer en créant des actions de groupe devant le juge administratif, qui permettront à des individus qui n’auraient certainement pas agi seuls, de faire front commun contre l’Administration.