A – Lutte contre la discrimination

B – Lutte contre les violences faites aux femmes

A – Cours supranationales et coopération pénale

Charte des droits fondamentaux de l’Union et mandat d’arrêt européen : le standard de protection européen doit primer sur l’exécution du mandat (CJUE, gde ch., nos C-404/15 et C-659/15 PPU, Aranyosi et Caldararu)

Le mandat d’arrêt européen (MAE) est décidément au cœur de bien des décisions importantes. C’est précisément sur l’articulation entre la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CDFUE) et le MAE que se prononce ici la Cour, en permettant le report d’un mandat d’arrêt dans le cas où il existe un risque concret de traitement inhumain ou dégradant dans l’État d’émission du mandat. Le standard européen de protection des droits de l’Homme prime donc, selon certaines modalités, sur la coopération en matière judiciaire1.

À l’origine de la décision, deux questions préjudicielles similaires posées par le tribunal régional supérieur de Brême. Un ressortissant hongrois et un ressortissant roumain, tous deux objets d’un MAE et résidant en Allemagne, contestent l’exécution du mandat en ce qu’ils considèrent que les détentions qu’ils risquent dans leur État respectif seraient effectuées dans des conditions violant l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme (Conv. EDH) ainsi que l’article 4 de la CDFUE, interdisant les traitements inhumains et dégradants.

En résumé, les questions préjudicielles, distinctes mais jointes, portent sur l’interprétation de la décision-cadre relative au MAE. Il s’agit de savoir si la remise est licite même s’il existe des risques qu’une détention dans l’État d’émission se fera dans des conditions violant les droits fondamentaux, plus particulièrement l’interdiction des traitements inhumains et dégradants.

La réponse de la Cour est mesurée. Elle accepte que l’exécution du mandat soit reportée, sous des conditions strictes. Il faut ainsi des « éléments objectifs, fiables, précis et dûment actualisés » montrant que la personne visée par un MAE courra, par sa détention, « un risque réel de traitement inhumain et dégradant ». La fourniture d’informations complémentaires pour évaluer le risque doit être demandée à l’autorité judiciaire d’émission du mandat, et l’autorité d’exécution du mandat doit reporter sa décision relative à la remise de la personne jusqu’à obtention de ces informations, prenant finalement la décision de reporter la procédure de remise dans l’hypothèse où l’existence du risque de traitements inhumains et dégradants ne peut pas être écartée.

La Cour de justice était ainsi confrontée à deux dispositions normatives possiblement contradictoires selon leur(s) interprétation(s). D’une part la Charte impose le respect absolu des droits fondamentaux, et notamment de l’interdiction des traitements inhumains et dégradants. D’autre part, et sous certaines réserves très limitées, la décision-cadre relative au MAE impose la remise des personnes visées par un mandat. Quid alors si la remise obligatoire entraîne la violation des droits fondamentaux reconnus par la Charte dont le respect est lui aussi obligatoire ? La Cour de justice interprète ici la décision-cadre dans un sens permettant d’assurer tant le respect de la Charte, et donc des droits fondamentaux, que du MAE, proposant ainsi une jurisprudence moins stricte que celle de l’arrêt Melloni. Elle propose une interprétation conciliatrice des dispositions normatives en présence, permettant le report du MAE afin de garantir au mieux tant le respect des droits fondamentaux que la coopération judiciaire entre États (I), tout en posant des conditions strictes pour ce report, qui ne peut être motivé que par un risque réel et concret de violation de l’interdiction des traitements inhumains et dégradants (II).

I. L’interprétation conciliatrice d’énoncés potentiellement contradictoires

Les énoncés normatifs ont plusieurs significations possibles, et il arrive que la combinaison de plusieurs énoncés puisse aboutir à des normes contradictoires selon les interprétations choisies. C’était ici le risque, entre la Charte d’une part et la décision-cadre d’autre part. La Cour rappelle les exigences du droit de l’Union (A) en conciliant ces exigences, permettant ainsi de respecter les droits fondamentaux (B).

A. Le rappel des exigences du droit de l’Union

La Cour commence par rappeler les exigences du droit de l’Union tant sur le plan des droits fondamentaux que sur celui de l’exécution des MAE. Se rapprochant de la Conv. EDH, elle constate que l’article 4 de la Charte recouvre le même droit garanti à l’article 3 de la Conv. EDH. Or puisque l’article 15 de la Conv. EDH interdit toute dérogation à ce droit, il ne peut pas non plus connaître de dérogation en droit de l’Union, par la transitivité de l’article 52, § 3, de la Charte.

En ce qui concerne le MAE, la décision-cadre se place dans le cadre de la coopération judiciaire entre les États membres, reposant sur la confiance entre les États et notamment sur le standard des droits fondamentaux en vigueur. L’article 1, § 2, impose l’exécution des mandats. La seule réelle réserve à l’exécution se retrouve dans l’article 1, § 3, qui la subordonne au respect des droits fondamentaux consacrés à l’article 6 du TUE, soit la Charte et les principes généraux. Cette brèche est utilisée par la Cour pour permettre la conciliation entre la Charte et la décision-cadre.

B. La conciliation des exigences du droit de l’Union

Si la décision-cadre semble imposer l’exécution d’un MAE licite sans aucune réserve de la part de l’État d’exécution, l’article 1, § 3 ouvre une possibilité de conciliation avec la Charte. En effet, il précise que « la présente décision-cadre ne saurait avoir pour effet de modifier l’obligation de respecter les droits fondamentaux ». C’est cet article qui permet de concilier le MAE avec les droits fondamentaux garantis par l’Union. En effet, la Cour utilise cette condition de respect des droits, et donc de la Charte, pour autoriser une limite temporaire à l’exécution du mandat en cas de risques de violation de l’interdiction posée par l’article 4 de la Charte, qualifié de « l’une des valeurs fondamentales de l’Union et de ses États membres » par la Cour, concrétisant ainsi la possibilité de « circonstances exceptionnelles » évoquées dans le point 191 de l’avis 2/13 pour qu’un État membre contrôle le respect des droits fondamentaux par un autre État membre.

Au-delà des conditions du report du MAE (v. infra II), c’est le principe même de la possibilité de ce report qu’il faut souligner. Si les faits des deux affaires ne sont probablement pas étrangers à cette permission donnée par la Cour (condamnation de la Hongrie et de la Roumanie par la CEDH pour les conditions de détention dans leurs prisons), la Cour accepte ici qu’un État refuse de reconnaître l’existence d’une « protection équivalente et effective » des droits fondamentaux garantis au niveau de l’Union au sein d’un autre État membre. Si les conditions sont remplies, un État peut alors refuser d’exécuter un MAE qui aboutirait à violer les droits fondamentaux de l’Union. À la différence de l’arrêt Melloni, les droits fondamentaux ici violés sont ceux du standard européen, et pas ceux d’un standard national supérieur au standard posé par le droit de l’Union, ce qui peut expliquer la différence.

De plus, si le report de l’exécution du MAE n’est ici permis qu’en cas de risque de traitements inhumains et dégradants, il n’y a pas de raison que seul ce droit soit invocable. L’interprétation proposée par la Cour, qui s’inscrit d’ailleurs en plein dans la possibilité permise par les énoncés, permet un report de tout MAE dont l’exécution entraînerait la violation de n’importe quel droit garanti par la Charte, ou même par les autres droits fondamentaux garantis à l’article 6 du TUE. Les conditions de report du mandat proposées par la Cour sont cependant strictes.

II. Les conditions strictes du report de l’exécution du MAE

Les conditions de report de l’exécution du MAE posées par la Cour sont strictes. Il faut non seulement des « éléments attestant d’un risque réel de traitement inhumain ou dégradant des personnes détenues dans l’État membre d’émission » (A) et une appréciation in concreto de la situation des requérants pour évaluer « si, dans les circonstances de l’espèce, il existe des motifs sérieux et avérés de croire que (…) cette personne courra un risque réel » (B).

A. L’exigence d’un risque abstrait

Pour autoriser le report – et pas l’abandon – de l’exécution du MAE, il faut d’abord qu’il existe un risque de violation de l’article 4 de la Charte. L’évaluation de ce risque, précisée au point 89 de l’arrêt, se base sur des éléments objectifs attestant de la violation de l’interdiction des traitements inhumains et dégradants en détention par l’État d’émission du mandat. La Cour évoque, à titre d’exemple, des condamnations par la CEDH, des décisions internationales ou même des décisions internes à l’État d’émission du mandat. La mesure de ce risque abstrait doit reposer sur des éléments tangibles, mais elle n’est pas suffisante. S’il est nécessaire qu’il existe un risque de violation, ce risque de violation doit être évalué concrètement pour l’affaire traitée par les autorités de l’État d’exécution.

B. L’exigence d’un risque concret

Le risque de violation de l’article 4 de la Charte doit être apprécié in concreto. Pour reporter licitement l’exécution d’un MAE, il ne suffit pas que, dans l’absolu, l’État d’émission du mandat ait été condamné, ou qu’il existe des rapports internationaux critiquant ses pratiques. Il faut en plus que les autorités de l’État d’exécution recherchent si le requérant risque concrètement de subir de tels traitements. Ainsi, des informations complémentaires peuvent être demandées à l’État d’émission, notamment en ce qui concerne le lieu d’incarcération du requérant. Les délais de 30 ou 60 jours doivent en outre être maintenus pour exécuter le mandat, ce qui implique, le cas échéant, que l’État d’émission fournisse rapidement les informations demandées.

Respectant un principe de subsidiarité, c’est aux juridictions de l’État d’exécution qu’il appartient, in fine, de trancher sur l’existence du risque, et donc sur le report du MAE. Le cas échéant, l’État d’exécution ne peut pas non plus maintenir en détention la personne visée par le mandat, ses autorités pouvant assortir la libération de toutes mesures à même d’éviter la fuite, et à assurer la remise effective tant qu’aucune décision définitive n’est prise concernant le mandat d’arrêt.

Cette double exigence semble n’être qu’une interprétation possible, et constructive, de l’article 1, § 3, de la décision-cadre relative au MAE. C’est cependant celle de la Cour que les juridictions nationales devront suivre si elles ne veulent pas craindre de s’attirer les foudres de la Cour de Luxembourg.

Sacha Sydoryk

B – Cours supranationales et grands principes de la loi pénale

Le respect du principe ne bis in idem et de la présomption d’innocence : loin d’être un mythe hellénique

La Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) n’a pas dit son dernier mot quant au respect des garanties conventionnelles qu’elle consacre. Le principe ne bis in idem2, trouvant son fondement à l’article 4 du protocole n° 7 annexé à la Convention européenne et le principe de la présomption d’innocence, consacré à l’article 6, paragraphe 2, de ladite Convention, ne cessent d’être énoncés, confirmés et réaffirmés par cette dernière. Les arrêts s’amoncellent au point de former un amas de garanties toujours plus effectives. Ces allégations ne demeurent pas sans conséquences sur le droit interne des États parties3. La France et d’autres, n’ont qu’à bien se tenir : il est à nouveau inconcevable de prononcer des sanctions administratives après un acquittement au pénal au regard des deux principes énoncés. À cet égard, la Grèce est à nouveau condamnée par un arrêt de la CEDH Sismanidis et Sitaridis c/ Grèce en date du 9 juin dernier4.

Faits et procédures peuvent être ainsi résumés. Deux requérants respectivement poursuivis devant le juge pénal, du chef de contrebande en 1994 et 1998 sont définitivement acquittés en appel au regard de l’impossibilité d’établir leur culpabilité. Parallèlement, les services des douanes les ont condamnés à payer des taxes incluant une majoration importante pour les mêmes faits. Or, au regard de ces sanctions, les requérants ont exercé de multiples recours administratifs. Le premier évoque simplement la violation du principe ne bis in idem alors que le second allègue principalement la violation de la présomption d’innocence5. Le Conseil d’État hellénique a rejeté les arguments des deux défendeurs qui ont saisi alors la CEDH.

La question principale posée à la Cour était celle de savoir si un individu acquitté pénalement pouvait être poursuivi et condamné à l’issue d’une procédure, en apparence, administrative, au regard des mêmes faits.

Dans la lignée de l’arrêt Kapetanios6, la CEDH réaffirme didactiquement que ces condamnations administratives constituent tant une violation du principe ne bis in idem qu’un manquement au respect de la présomption d’innocence.

Avant d’en arriver à cette conclusion, la juridiction strasbourgeoise s’efforce de vérifier l’applicabilité du concept « d’accusation en matière pénale » aux procédures administratives, afin de les soumettre aux principes pénaux protégés par la Convention (I) nécessitant à leur tour le respect de certaines conditions (II).

I. L’accusation en matière pénale : condition nécessaire à l’application des garanties pénales

Avant de s’interroger sur l’application des garanties pénales conventionnelles (B), il est nécessaire de vérifier, préalablement, si les procédures administratives pouvaient être rattachées à la « matière pénale » (A).

A. L’accusation en matière pénale applicable

Afin d’éviter les fraudes à la Convention, la CEDH a dégagé pour la première fois dans l’arrêt Engel7 une notion autonome dont la pertinence n’est plus à démontrer. Il s’agit de « l’accusation en matière pénale » ayant pour objectif d’englober, par l’établissement de critères, ce qui n’est ni formellement ni organiquement du droit pénal stricto sensu mais qui relève du droit répressif. En définitive, l’intérêt de cette qualification prétorienne est de permettre l’application des garanties pénales conventionnelles à des matières, de prime abord, extra-pénales. À cet égard, la Cour analyse le célèbre triptyque alternatif : la qualification juridique de la mesure litigieuse en droit national, l’intérêt protégé et la gravité de la sanction encourue (§ 31). Elle affirme alors qu’eu égard « à la nature grave de l’infraction de contrebande, au caractère dissuasif et répressif de la sanction infligée, ainsi qu’au montant très élevé de l’amende », les sanctions administratives encourues ressortaient de la matière pénale (§ 34). Cette conclusion n’est pas sans conséquences sur la suite de la décision, elle est même déterminante car elle permet l’application pleine et entière des principes protecteurs de la Convention prévus à l’article 6 et à l’article 4 du protocole n° 7 annexé à celle-ci (B).

B. L’accusation en matière pénale appliquée

À défaut d’une procédure relevant de la matière pénale, les principes précités n’auraient pas dû être nécessairement respectés. En effet, le cumul des poursuites et des sanctions pénales et extra-pénales pour les mêmes faits reste admissible mais demeure conditionné : d’une part, à l’existence de poursuites étant de nature réellement différente ; d’autre part, à un cumul de sanctions proportionné. Dans cette perspective, la CEDH contrôle, en l’espèce, la nature réelle de la sanction qui aurait à son sens une coloration punitive. Les poursuites étant, par une fiction juridique, de même nature, elles ne peuvent en aucun cas se cumuler. En d’autres termes, la Cour limite le recours aux répressions pénales et administratives lorsque ces dernières font double emploi. S’agissant de la présomption d’innocence et plus largement du procès équitable, le raisonnement demeure le même. L’application de ces principes dépasse, depuis 1976, le cadre du pénal dans un but toujours plus protecteur des droits de l’Homme. Cet arrêt en est une parfaite illustration. Les circuits de dérivations internes aux États qui voudraient s’extirper des garanties fondamentales conventionnelles ne peuvent plus tricher sous peine d’être condamnés. Or, la qualification de matière pénale est insuffisante car elle est une simple condition préalable (II).

II. L’accusation en matière pénale : condition imparfaite à l’application des garanties pénales

Il faut dès lors analyser si le principe ne bis in idem (A) ainsi que celui de la présomption d’innocence (B) sont réellement contournés en l’espèce.

A. Le double critère permettant l’application de ne bis in idem

Au regard du principe ne bis in idem, l’arrêt met en exergue, en citant sa jurisprudence antérieure, qu’il « doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde “infraction” pour autant que celle-ci a pour origine des faits qui sont en substance les mêmes » (§ 46). Au-delà du fait que le cumul entre ces procédures n’est proscrit qu’à compter de la survenance d’une décision définitive, il est nécessaire, en outre, de déterminer ce qu’est « l’idem ». En effet, la présence d’une identité de faits ou plus techniquement la notion de cause qui revêt au sens processuel deux interprétations doit être analysée : elle peut soit faire référence à la qualification juridique soit au fait matériellement commis. Depuis l’arrêt Zolotoukhine8, plus aucun doute ne peut être fait quant à l’acception de la cause choisie par la CEDH. Elle considère le fait comme l’acte matériel réalisé. Par conséquent, elle affirme avec certitude que la double poursuite provient d’un comportement unique. Ne bis in idem est donc violé. L’analyse, de la Cour peut donc se poursuivre s’agissant de la présomption d’innocence (B).

B. L’acquittement préalable du juge pénal pris en compte au regard de la présomption d’innocence

Au regard de la présomption d’innocence, la Cour fait à nouveau référence à l’arrêt Kapetanios pour qui « la présomption d’innocence signifie que si une accusation en matière pénale a été portée et que les poursuites ont abouti à un acquittement, la personne ayant fait l’objet de ces poursuites est considérée comme innocente au regard de la loi et doit être traitée comme telle » (§ 85). Le pénal tiendrait l’administratif en l’état et inversement. Ce dénouement original ne surprend plus et semble devenir récurrent. Selon la Cour, il est strictement prohibé de présenter un individu acquitté comme « coupable ». Cette solution vient restreindre à nouveau la portée du cumul. Il apparaît en effet légitime que l’individu n’ait pas à être soumis à de multiples reprises à une procédure de nature pénale pour des faits identiques, quelle que soit la solution apportée au litige.

En définitive, les États membres n’ont plus qu’à…

Hélène Christodoulou

A – Cours supranationales et liberté d’expression des avocats

L’arbitrage par la Cour entre liberté d’expression des avocats et préservation du pouvoir judiciaire : l’affaire Morice c/ France

Le 23 avril 2015, la Cour a précisé la portée de l’article 10 de la Convention pour les avocats en dehors des prétoires, leur accordant une liberté d’expression renforcée23.

Me Morice s’était opposé, dans deux affaires distinctes (dites Scientologie et Borrel), à la juge d’instruction. L’affaire Borrel avait un retentissement médiatique très fort : en effet, un juge retrouvé mort, une enquête de police concluant au suicide, une veuve contestant ces conclusions, deux juges d’instructions dessaisis et un communiqué pour le moins tardif du procureur de la République abandonnant publiquement la thèse du suicide au profit de l’acte criminel constituaient autant d’éléments qui ne pouvaient qu’attirer l’attention des médias.

Plus particulièrement, l’année 2000 constitua un moment-clé dans la compréhension de l’affaire Morice puisqu’en quelques mois, la juge était dessaisie des deux dossiers et poursuivie disciplinairement pour sa gestion du dossier Scientologie, jugée laxiste et non professionnelle.

Le dessaisissement de la juge M. de l’affaire Borrel avait été initié à la demande de Me Morice, qui, dans un courrier adressé à la garde des Sceaux, s’était plaint « du comportement parfaitement contraire aux principes d’impartialité et de loyauté des magistrats madame M. et Monsieur L. L. »24 ; or, ce passage fut repris dans un article du journal Le Monde, qui citait en parallèle la réaction de Me Morice évoquant la « connivence qui existe entre le procureur de Djibouti et les magistrats français »25. Ces propos aboutirent à la condamnation pour diffamation publique envers un fonctionnaire de l’avocat qui attaqua cette décision sur le fondement des articles 6, § 1 et 10 de la Convention.

Si la question du droit au procès équitable a fait l’objet de développements par la Cour, c’est plus l’interprétation que celle-ci fait de la liberté d’expression des avocats qui a retenu l’attention. En effet, la Cour a eu la difficile tâche de préciser sa position sur la conciliation entre la protection de la liberté d’expression des avocats et la sauvegarde de l’institution judiciaire, faisant la part belle à la première.

Elle rappelle alors le rôle spécifique de l’avocat (I) l’amenant à une protection renforcée de sa liberté d’expression en dehors du prétoire (II).

I. Le rôle spécifique de l’avocat mis en valeur par la Cour

La Cour, bien qu’attachée à la préservation des intérêts du pouvoir judiciaire, ne conteste pas pour autant le rôle spécifique de l’avocat (A), lui accordant même un rôle d’information du public dans certaines hypothèses (B).

A. Le rappel de la nécessité de protection de l’institution judiciaire mise en équilibre avec le rôle spécifique de l’avocat

Dans le cadre de l’affaire Morice, la Cour rappelle son attachement à la garantie de l’autorité du pouvoir judiciaire, considérant que « les questions concernant le fonctionnement de la justice (…) relèvent de l’intérêt général »26 et développe sur la nécessité de protéger une telle institution, tant en raison de sa mission que de la spécificité de celle-ci. Le gouvernement français avait par exemple soulevé la question du devoir de réserve des magistrats, qui ne pouvaient répondre aux attaques soulevées contre eux27, dont la Cour considère cependant qu’il ne peut « avoir pour effet d’interdire aux individus de s’exprimer, par des jugements de valeur reposant sur une base factuelle suffisante »28.

Plus précisément, le « rôle particulier des avocats »29 dans le système judiciaire est ainsi détaillé par la Cour, qui rappelle les obligations auxquelles ils sont soumis, tout en réaffirmant leur liberté d’expression30 qui ne peut qu’être limitée par la protection du pouvoir judiciaire « d’attaques gratuites ou infondées »31. Celle-ci confirme ainsi ses jurisprudences Nikula32 et Kyprianou33 considérant que « ce n’est qu’exceptionnellement qu’une limite touchant la liberté d’expression de l’avocat de la défense (…) peut passer pour nécessaire dans une société démocratique »34.

B. Le rôle d’information du public dévolu aux avocats

La Cour s’était déjà prononcée sur la question de la liberté d’expression des avocats, la protégeant dans la limite du raisonnable. L’affaire Morice est l’occasion pour elle de préciser les conditions d’exercice de cette liberté : l’avocat ne peut être « assimilé à un journaliste »35 car il ne « parle qu’en son nom et en celui de ses clients »36. Cependant, elle considère qu’« un avocat doit pouvoir attirer l’attention du public sur d’éventuels dysfonctionnements judiciaires, l’autorité judiciaire pouvant tirer bénéfice d’une critique constructive »37.

Tout en rejetant l’argument selon lequel l’avocat défendait les intérêts de sa cliente en livrant son opinion aux médias38, elle précise que « les propos reprochés au requérant, qui concernait également (…) le fonctionnement du pouvoir judiciaire et le déroulement de l’affaire Borrel, s’inscrivait dans le cadre d’un débat d’intérêt général, ce qui implique un niveau élevé de protection de la liberté d’expression allant de pair avec une marge d’appréciation des autorités particulièrement restreinte »39. L’avocat devient ainsi un rouage clé des débats d’envergures.

II. Les contours de la liberté d’expression des avocats précisée

La Cour, tout en rappelant la nécessité de distinction entre liberté d’expression dans et hors prétoire (A), précise l’importance de la distinction entre faits et jugement de valeur (B).

A. Le rappel de la distinction entre liberté d’expression dans et hors prétoire

La Cour rappelle ainsi l’importance de la distinction entre liberté d’expression dans et en dehors du prétoire : au-delà d’une jurisprudence abondante dans la première hypothèse, les propos tenus en dehors du prétoire peuvent « se poursuivre avec une apparition dans un journal télévisé ou une intervention dans la presse (…) et un avocat ne saurait être tenu responsable de tout ce qui figurait dans “l’interview” publiée »40. Cependant, un certain « devoir de prudence »41 est attendu de la part des avocats, qui doivent par ailleurs s’astreindre à ne pas tenir « des propos d’une gravité dépassant le commentaire admissible sans solide base factuelle »42. Cette question de la base factuelle devient alors un élément pivot du raisonnement de la Cour, qui l’applique aussi à la question du jugement de valeur.

B. La distinction entre déclaration de fait et jugement de valeur

La Cour fonde une partie de son analyse sur la distinction qu’elle opère entre déclaration de fait et jugement de valeur, la première impliquant un élément de preuve tandis que le second en serait exonéré, en raison de sa nature même43. La Cour s’attache alors à rappeler les critères de distinction entre les deux : la prise en compte des « circonstances de l’espèce »44 et de « la tonalité générale des propos »45, tout en précisant, point essentiel dans l’affaire Morice, que « des assertions sur des questions d’intérêt général peuvent constituer à ce titre des jugements de valeur plutôt que des déclarations de fait »46, reprenant ainsi sa jurisprudence Paturel47. Dans ce contexte, les propos tenus par Me Morice deviennent un jugement de valeur, étayé par une base factuelle suffisante au regard (entre autres) de l’enquête disciplinaire menée à l’encontre de la juge d’instruction. Le contrôle de proportionnalité exercé ici par la Cour, à l’aune de l’article 10, renforce ainsi la protection de la liberté d’expression des avocats en dehors du prétoire.

Gaëlle Lichardos

B – Cours supranationales et droit à des élections libres

La CEDEAO : pour des élections inclusives au Burkina

Très attendue à Ouagadougou, la décision de la Cour de justice de la Communauté économique des États d’Afrique de l’Ouest (CJCEDEAO) a finalement été rendue le 13 juillet 201548. Elle invalide le Code électoral burkinabè promulgué le 7 avril 2015 par les autorités de transition, suite à la chute du président Compaoré en poste depuis 27 ans.

Pour une affaire de droit électoral, le contexte de cette décision reste très politique. L’article 135 de la loi n° 005-2015 portant modification de la loi n° 014-2001/AN du 3 juillet 2001 rend « inéligibles » toutes les personnes ayant « soutenu un changement inconstitutionnel portant atteinte au principe de l’alternance démocratique, notamment au principe de la limitation du nombre de mandats présidentiels ayant conduit à une insurrection ou à une toute autre forme de soulèvement ». Avec une telle disposition, il apparaît clair que l’objectif poursuivi était d’exclure les soutiens de Blaise Compaoré des prochaines élections présidentielles et législatives.

Le nouveau Code électoral a immédiatement déclenché une vive polémique au Burkina. C’est dans ce contexte de tension politique que la CJCEDEAO a été saisie par « un groupe de partis politiques et de citoyens » alliés du Congrès pour la démocratie et le progrès (CDP – ancien parti de feu le président Compaoré) et par quelques personnalités politiques engagées au côté du CDP. Les requérants ont demandé à la Cour l’abrogation de l’ajout au nouvel article 135, celui-ci violant leur droit à participer librement aux élections au titre de nombreux textes internationaux et régionaux opposables au Burkina Faso49.

Toute la question est donc de savoir si la modification de la loi électorale burkinabè, telle qu’elle est appliquée, méconnait le droit de certains partis politiques et citoyens à se présenter et à participer aux élections.

Statuant au fond, la Cour vient dénoncer l’illégalité de l’exclusion de la compétition électorale (I), avant de statuer en faveur de la protection exclusive des droits et libertés individuels (II).

I. La dénonciation de l’illégalité de l’exclusion de la compétition électorale

La Cour vient constater sa compétence et la recevabilité de la requête (A) avant de condamner la mesure comme discriminatoire (B).

A. L’affirmation de la compétence ratione materiae de la CJCEDEAO et la recevabilité de la requête

L’une des questions centrales dans pareil contexte semble être la question de compétence et de recevabilité. Pour le défendeur, l’État du Burkina Faso, l’instance de justice ouest-africaine est incompétente, et par ailleurs la requête est irrecevable, et mal fondée. Ainsi il n’y aurait pas de violation avérée des droits de l’Homme car le droit de participer librement à des élections serait individuel et non collectif, d’où une irrecevabilité de la requête des partis (mais pas des citoyens). L’État du Burkina ajoute que le droit de participer librement à des élections n’est pas absolu et que l’État était en droit d’y apporter des restrictions, ici justifiées par le soutien « anticonstitutionnel » des partisans de la révision constitutionnelle.

Sur la question de l’incompétence, la CJCEDEAO a rappelé qu’elle « peut valablement se préoccuper de violations non encore réalisées, mais très imminentes »50. Elle utilise le fait qu’elle soit saisie en urgence comme un argument : « si elle devait attendre que des dossiers de candidature soient éventuellement rejetés pour agir, si elle devait attendre l’épuisement des effets d’une transgression pour dire le droit, sa juridiction dans un contexte d’urgence n’aurait aucun sens, les victimes présumées de telles violations se retrouvant alors inexorablement lésées dans la compétition électorale »51.

Sur l’irrecevabilité cette fois, la Cour reconnaît qu’elle n’est pas saisie que par des partis politiques et que des citoyens sont également requérants. De plus, elle a soutenu que le droit de participer à des élections peut très bien être reconnu à des partis politiques, et juger l’inverse serait « purement artificiel et déraisonnable »52.

Sur le fond enfin, la Cour a souligné ne pas être juge de la légalité interne des États. Par conséquent, elle écarte aisément toute référence au droit interne burkinabè et considère les références à la Constitution burkinabè et à la Charte de transition comme inappropriées dans son prétoire : « Juridiction internationale, elle n’a vocation à sanctionner que la méconnaissance d’obligations résultant de textes internationaux opposables aux États ».

En raison de son champ de compétence bien précis, elle précise également ne pas interpréter le texte en question ; les juridictions nationales étant les seules compétentes à ce titre. On peut ne pas être convaincu, notamment à la lumière du considérant 25 : « Mais la Cour retrouve sa compétence dès lors que l’interprétation ou l’application d’un texte national a pour objet ou pour effet de priver des citoyens de droits tirés d’instruments internationaux auxquels le Burkina Faso est partie »53.

B. Une mesure nécessairement discriminatoire pour la CJCEDEAO

Selon l’instance de justice ouest-africaine, « il ne fait aucun doute que l’exclusion d’un certain nombre de formations politiques et de citoyens de la compétition électorale qui se prépare relève d’une discrimination difficilement justifiable en droit ». Elle ajoute plus loin, « il ne s’agit pas de nier que les autorités actuelles du Burkina Faso aient, en principe, le droit de restreindre l’accès au suffrage, mais c’est le caractère ambigu des critères de l’exclusion, et l’application expéditive et massive qui en est faite, que la Cour juge contraire aux textes »54. En principe, est considérée comme discriminatoire une différence de traitement entre des personnes placées dans la même situation et reposant sur une justification illicite ou illégitime. Or, en l’espèce, la Cour affirme ici une discrimination dont elle ne démontre pas l’existence et elle aboutit à cette conclusion sans démontrer que l’opération de modification de la Constitution porte atteinte à l’ordre démocratique et c’est un motif légitime qui justifie l’exclusion de certaines formations politiques. Elle reste également silencieuse quant à savoir si ceux qui ont conduit l’opération de modification de la Constitution sont dans la même situation que le reste du peuple burkinabè. La Cour admet uniquement que la restriction de ce droit d’accès à des charges publiques doit être justifié, notamment par la commission d’infractions particulièrement graves. Il ne s’agit donc pas de nier que les autorités Burkinabè aient le droit de restreindre l’accès au suffrage, mais c’est le caractère ambigu des critères de l’exclusion, et l’application expéditive et massive qui en est faite, que la Cour juge contraire aux textes. Il ressort ainsi de l’analyse de la décision un gênant sentiment d’absence de justification dans les appréciations des juges de la CJCEDEAO.

Ainsi, après avoir dénoncé l’illégalité de l’exclusion de la compétition électorale, la CEDEAO statue en faveur de la protection exclusive des droits et libertés individuels.

II. Le parti pris de la protection exclusive des droits et libertés individuels

Dans sa décision, la Cour rejette l’application indiscriminée de mesures coercitives (A) tout en recherchant l’appui de décisions internationales (B).

A. Le rejet de l’application indiscriminée de mesures coercitives

Il n’est pas sans rappeler que le contexte de la réforme du Code électoral est celui d’une véritable transition politique. Dans un second argument, la partie défenderesse justifie l’inéligibilité de certains partis par « le caractère illégal des changements anticonstitutionnels ». On peut se demander si le motif tenant à l’atteinte à l’ordre constitutionnel était en lui-même admissible et si la tentative de modification alors engagée par le régime du président Compaoré pouvait passer pour une telle atteinte. Mais là encore, la Cour rappelle simplement que « la sanction du changement anticonstitutionnel de gouvernement vise des régimes, des États, éventuellement leurs dirigeants, mais ne saurait concerner les droits des citoyens ordinaires. Ni l’esprit des sanctions des changements anti constitutionnels de gouvernements, ni l’évolution générale du droit international tendant à faire des “droits de l’Homme” un sanctuaire soustrait aux logiques des États et des régimes, n’autorise une application brutale et indiscriminée des mesures coercitives que l’on pourrait à cet égard concevoir »55. Elle invalide ainsi un dispositif hostile au régime précédent. Les juges vont plus loin en décidant de ne pas statuer sur le « caractère consensuel » ou non de l’exclusion du clan « Compaoristes ».56 Ceci est d’autant plus déplaisant quand on a en mémoire les heurts et les affrontements à la suite du projet de réforme constitutionnelle. Des faits tragiques que la Cour elle-même rappelle au début de sa décision.

B. Des références internationales maladroites en appui à la décision de la Cour

Après avoir pris position sur le point de droit, la Cour fait appel à deux références internationales, une observation du Comité des droits de l’Homme des Nations unies57 et un arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme58. On peut valablement se demander quels sont les motifs de ces obiter dicta : la CEDEAO souhaite-t-elle s’insérer dans un réseau de juridictions internationales pour s’attirer le respect dont elles bénéficient et gagner en influence, ou est-ce pour ancrer davantage sa décision dans la continuité des décisions prises par ces dernières. Souhaite-t-elle « sanctuariser » les droits de l’Homme en les soustrayant aux logiques des États ou nous livre-t-elle ici avec un peu d’audace, un « principe général du droit “international” des transitions politiques/du droit électoral transitoire ».

Autre singularité qu’il convient de souligner : l’interprétation sélective de la CEDEAO. La Cour cite l’arrêt Paksas c/ Lituanie 06/01/2011 afin de démontrer que sa position est en accord avec celle d’autres instances juridictionnelles, telle que la CEDH. Or, cette dernière adopte une approche plus prudente quant à la question des restrictions au droit de vote. Elle recommande aux juges européens de mettre en équilibre les droits et libertés individuelles et le droit à « l’autoprotection » démocratique. Il est ainsi embarrassant de voir que la CEDEAO semble ne pas les avoir mis en balance, ayant choisi de protéger exclusivement les droits et libertés individuels alors même qu’il existe de nombreux textes susceptibles d’accréditer l’existence, dans le droit continental africain, de l’exigence de protection de l’ordre démocratique59.

Cyrine Jhinaoui