MA. Frison-Roche : « La Cour suprême a déclenché la bombe de la sécession. Que faire ? »

Publié le 05/07/2022 - mis à jour le 05/07/2022 à 9H30

Alors que l’arrêt Dobbs v. Jackson du 24 juin 2022 de la Cour suprême des Etats-Unis sur l’avortement n’en finit plus de susciter l’émotion, déjà d’autres droits fondamentaux menacent de perdre leur qualité de droit constitutionnel fédéral. À commencer par le mariage homosexuel. Mais ce n’est pas la seule conséquence de cette nouvelle jurisprudence ultra-conservatrice. Pour le professeur Marie-Anne Frison-Roche, ce qui s’apparente à un « suicide institutionnel » de la part de la Cour a déclenché un mouvement de sécession. En d’autres termes, les Etats-Unis sont en passe de se désunir. Pour autant, rien n’est perdu. Explications. 

MA. Frison-Roche : « La Cour suprême a déclenché la bombe de la sécession. Que faire ? »
Cour Suprême des Etats-Unis (Photo : AdobeStock/W.Scott McGill)

Actu-Juridique : L’arrêt de la Cour Suprême américaine sur l’avortement a beaucoup ému en France. En réalité, cela ne semble être que le début d’un mouvement de fond. Qu’en est-il  ?

Marie-Anne Frison-Roche : Pour comprendre l’onde de choc qu’il représente, il faut avoir à l’esprit les deux grandes visions de la Constitution aux États-Unis. Jusqu’à présent, prédominait plutôt la conception « progressiste », impliquant l’interprétation de la Constitution au regard de l’histoire des États-Unis, économique, technique, sociale, politique, depuis l’époque où elle a été écrite. La conception inverse, dite « originaliste », ayant pour effet et pour objet de limiter son interprétation à la lettre du texte et ce qu’avaient en tête leurs auteurs, n’avait pas eu le dessus, bien que soutenue avec grande compétence technique et science par le juge Scalia (1936-2016). Voilà son triomphe post-mortem…

 Actu-Juridique : Qu’est-ce que cette conception originaliste qui semble désormais être celle de la Cour Suprême ?

MAFR : Selon cette théorie qui exige une autolimitation du pouvoir juridictionnel, le mode d’interprétation de la Constitution et la conception que la Cour suprême se fait de ses propres pouvoirs étant indissociables, la Cour suprême ne peut prendre appui pour juger que sur ce qui figure expressément dans la Constitution et ses amendements, sauf à exercer un pouvoir politique, ce qui n’est pas admissible dans le check and balance. Certes, comme la lettre n’est jamais suffisante, il faut que la Cour recherche l’esprit du texte mais pour cela, les tenants de l’ « originalisme » requièrent qu’on ne se réfère qu’à ce que les pères fondateurs avaient envisagé, ce qui exclut de protéger des droits que ceux-ci n’avaient pas à l’esprit, les droits qui ne sont pas ancrés dans « l’histoire américaine ». Cela a le mérite d’être clair…

Actu-Juridique : On comprend donc que l’avortement n’ayant pas été envisagé au XIXe siècle, il ne peut pas être protégé par la Constitution au XXIe siècle…

MAFR : En effet, au début du XIXe siècle, les pères fondateurs n’avaient pas songé à protéger le droit à l’avortement et, comme le dit l’arrêt Dobbs v. Jackson du 24 juin 2022, le droit à l’avortement n’est pas ancré dans l’histoire américaine (puisque sa revendication et sa reconnaissance sont situées à la moitié du XXe siècle), l’arrêt Roe v/Wade l’ayant avec sophisme et maladresse rattaché artificiellement à des amendements. Ce droit ne peut donc posséder une valeur constitutionnelle de niveau fédéral. Cette interprétation rompt avec l’interprétation opposée, dite « progressiste » que défendait par exemple le juge Breyer, permettant la création de nouveaux droits constitutionnels fédéraux par la force de l’évolution de la société car les pères fondateurs s’ils étaient présents aujourd’hui y auraient songé ! Mais Stephen Breyer a quitté la Cour 6 jours plus tard, le 30 juin 2022. Plus généralement, cette démarche progressiste cède désormais la place à une Cour dominée par des juges majoritairement et ouvertement très conservateurs.

« À juste titre, cet arrêt a été qualifié de « suicide institutionnel » »

Actu-Juridique : Cela engendre donc un séisme dépassant de loin les seules conséquences d’un revirement de jurisprudence…

MAFR : C’est un séisme, bien au-delà de ce droit constitutionnel-là, parce qu’il s’agit d’un arrêt systémique qui renverse la façon dont la Constitution doit être interprétée, un arrêt qui change les pouvoirs entre la Cour, devenue « modeste » et les pouvoirs législatifs et exécutifs qui, sur l’invitation expresse de la Cour, reprennent ainsi la main souveraine sur tous les droits subjectifs qui ne sont pas ancrés dans la lettre de la Constitution et de ses amendements, ou l’histoire américaine. Ce sont donc tous les droits fondamentaux qui vont être réexaminés à l’aune de cette nouvelle méthode. Puisqu’être gardienne de la Constitution, ce qui est l’office de la Cour suprême, c’est ne rien ajouter à la Constitution qui ne figure déjà dans sa lettre ou qui n’y fût pas inséré il y a très longtemps, « à l’origine », et dès l’instant que ce droit constitue une question politique, alors c’est au pouvoir politique, et non pas juridictionnel, d’en disposer. C’est en cela que la conception originaliste de la Constitution a été intimement liée en droit positif constitutionnel à la théorie autolimitée du pouvoir judiciaire par l’arrêt du 24 juin 2022. Dès qu’il s’agira d’une règle concernant un droit subjectif constituant une question politique qui n’a pas été abordée par la Constitution dans les premiers temps de l’histoire américaine, la Cour estimera que son office est d’en remettre le sort au Politique, c’est-à-dire aux différents États. La Cour suprême balaie ainsi des décennies de jurisprudence et peut donc en initier une nouvelle, très conservatrice, sans plus être bridée par la protection des droits fondamentaux élaborée par la Cour suprême. À juste titre, cet arrêt a été qualifié de « suicide institutionnel ».

Actu-Juridique : C’est donc en vertu de cette logique que le port d’arme est qualifié, contrairement au droit à l’avortement, de droit constitutionnel à valeur fédérale ?

MAFR : En effet, un mois avant cette décision, la Cour suprême a statué sur la conformité à la Constitution américaine de la loi de l’État de New-York limitant le port d’arme. Par anticipation, elle avait appliqué cette doctrine institutionnelle liant conservatisme et modestie. En effet, puisque le droit de porter une arme est dans la lettre de la Constitution, la Cour suprême doit le protéger et l’interpréter largement. Cela ne doit pas être laissé aux différents choix politiques des États fédérés. Les arrêts se sont succédé en parfaite logique, entre cet arrêt qui était une avant-ligne, l’arrêt systémique du 24 juin et les arrêts qui commencent à suivre, appliquant tous la même logique, très simple, très forte et très dévastatrice.

Actu-Juridique : Est-ce également cette nouvelle logique qui a présidé à l’arrêt du 30 juin sur la lutte contre les gaz à effet de serre ?

MAFR : C’est la même. L’on ne peut pas reprocher à la Cour suprême d’avancer masquée… Il s’agit ici d’un cas en matière de droit de la régulation, mais l’arrêt du 24 juin 2022 en ce qu’il met en place un nouveau système ne peut que déclencher cette solution. Le cas visé par l’arrêt du 30 juin 2022, West Virginia v. Environmental Protection Agency, concerne la question essentielle des pouvoirs qu’exercent les autorités de régulation, ici l’agence américaine fédérale pour l’environnement. Comme pour le droit à l’avortement au regard de l’ensemble des droits subjectifs, les pouvoirs exercés par l’EPA ne sont qu’un exemple d’un arrêt qui concerne tous les Régulateurs et dont la solution les frappe tous. Cette agence avait pris des mesures pour défendre le climat, restreignant pour cela les droits et libertés des entreprises. Un État a contesté son mandat. La Cour suprême a donné raison à l’État en affirmant qu’une Autorité administrative n’avait de pouvoirs que ceux expressément donnés par la lettre même de la Loi. Puisque ceux que l’Agence avait exercés ne correspondaient à aucun mandat que l’on pouvait retrouver dans cette lettre de la législation fédérale environnementale, il y avait violation de la Constitution. Il est vrai que le droit américain est plus strict que le droit européen sur les pouvoirs des régulateurs, Élisabeth Zoller* l’a bien montré, mais c’est cette idée forte et simple de l’arrêt du 24 juin 2022 comme quoi si le sujet est nouveau, par exemple le climat, ce n’est pas un organe administratif qui peut s’attribuer des pouvoirs, c’est au pouvoir politique de décider la fin qu’il veut poursuivre. Si le pouvoir politique aime le charbon, il est souverain… La Cour suprême impose sa conception de la « modestie » également aux régulateurs fédéraux. Que va-t-il en être de la SEC ? de la Fed ? Car nous sommes déjà soucieux par le sort des Américains frappés dans leurs droits subjectifs ; dans les secteurs régulés où le sujet est mondial, et dans les risques et dans les finalités, comme la banque, la finance, le climat, etc., la Cour suprême ne peut pas, par exemple, obliger les autorités européennes à être modestes au regard des politiques financières ou climatiques du Texas… C’est là où l’extraterritorialité du droit de la compliance, que l’on a tant critiquée, mais qui fonctionne aussi dans le sens où un pays ne peut pas s’isoler, va retrouver des supporters.

« Les inégalités entre États, qui sont déjà très grandes, vont s’accroître.  La sécession de fait paraît scellée. Il reste à espérer qu’elle ne soit pas de droit »

Actu-Juridique : En quoi l’arrêt sur l’avortement peut-il bouleverser les États-Unis ?

MAFR : Parce qu’en tant qu’il est systémique, il contient une sorte de bombe : la sécession. Chaque État américain va décider s’il est pour ou contre l’avortement, la discrimination positive, le mariage homosexuel, le droit des générations futures à un environnement sain, etc.… Ce droit des homosexuels à se marier va sans doute perdre en premier sa protection de niveau fédéral, puisqu’il n’est pas dans la lettre de la Constitution et qu’il est issu d’un arrêt de la Cour suprême de 2015. Que va-t-il se passer ? On pouvait le lire dans l’arrêt dès le 24 juin, on a pu l’observer dès le lendemain. Certains états comme la Californie vont opter pour le droit au mariage homosexuel, la discrimination positive, l’avortement, pour des droits articulés à une politique énergétique respectueuse du climat, etc., face à des états qui font faire l’inverse pour des raisons de valeurs contraires, de choix économiques différents, de situations géographiques et sociales variées. La sécession de fait va s’enclencher. L’arrêt a cet effet systémique immédiat, l’on ne peut exclure que les juges qui l’ont emporté dans la décision et qui l’ont rédigé l’aient eu pour objet en le concevant de cette façon. On va assister à des mouvements de population, les plus riches auront la possibilité de déménager là où on leur offrira plus de droits, les autres seront contraints de demeurer dans des États où ils auront pourtant moins de droits. Ainsi, il y aura plus de droits protecteurs pour ceux qui sont déjà les plus forts et moins de droits pour ceux qui sont déjà les plus faibles. Les projections et les chiffres ont été donnés à la Cour suprême pendant le procès Dobbs v. Jackson, mais elle n’y a pas été sensible. Prenons un exemple, la Californie dont la population est comparativement riche, éduquée et jeune, va sans doute voir d’une façon accrue arriver une migration interne de population homosexuelle, dont on sait qu’elle est plus aisée, éduquée et jeune. Les inégalités entre États, qui sont déjà très grandes, vont s’accroître.  La sécession de fait paraît scellée. Il reste à espérer qu’elle ne soit pas de droit.

Actu-Juridique : Actuellement, l’opinion semble à la fois sidérée et impuissante, faut-il se résoudre à voir prospérer cette nouvelle jurisprudence…

MAFR : Pour ne pas consacrer tout son temps à la critique d’une Cour suprême qui, par sa doctrine modeste, permet à tous les conservatismes de se libérer, il faut travailler sur cette doctrine institutionnelle nouvelle. En effet, dans un droit positif où c’est la Cour suprême américaine qui est le recours pour protéger les personnes, l’on est fort dépourvu quand l’hiver arrive du fait même de cette Cour suprême… Mais le retour à la souveraineté des États ne concerne que les droits subjectifs concernant un sujet politique. L’on peut considérer que l’avortement ou le mariage homosexuel sont des questions politiques ; mais cela peut aussi se discuter, car l’avortement peut être conçu avant tout comme une question de santé des femmes et le mariage homosexuel comme une question d’état-civil. Mais aux États-Unis quel est le statut des pratiques sexuelles ? Est-ce une « question politique » ? Dès l’instant qu’un mineur n’est pas impliqué, qu’il y a consentement, le droit à la vie privée, qui est un droit constitutionnel fédéral ancré dans l’histoire, inclut la vie sexuelle des personnes. Je pense qu’il faut aussi tenter de prendre la Cour suprême à son propre raisonnement et soit élargir les droits constitutionnels ancrés dans l’histoire américaine, ce qui lui a permis de rendre un arrêt le 27 juin 2022, pour protéger le droit constitutionnel pour un coach sportif d’organiser des prières dans une école publique où il enseignait, soit d’élargir les droits constitutionnels non politiques, dont on peut considérer que le droit d’avoir telle ou telle pratique sexuelle fait partie. Et il faut y travailler immédiatement.

« Il n’existe aucun moyen de sanctuariser totalement un droit, excepté de le sortir du système juridique »

Actu-Juridique : En France, cet arrêt a suscité la crainte que l’avortement ne soit remis en cause ici aussi et certains réclament l’inscription du droit à l’IVG dans la Constitution…

MAFR : Il n’existe aucun moyen de sanctuariser totalement un droit, excepté de le sortir du système juridique. On connaît le paradoxe de la théorie kelsénienne à partir de laquelle la pyramide des normes et le contrôle de constitutionnalité en Europe ont été construits : la « norme fondamentale » est la base de tout le système juridique mais elle ne fait pas partie du système juridique. En effet, si la norme est dans le système, alors elle peut toujours être remise en cause par le pouvoir qui émet ce type de norme, par exemple le Constituant (en France, le Congrès réuni à Versailles votant à la majorité qualifiée) ou le pouvoir qui garde ce type de norme, par exemple le Conseil constitutionnel.

Actu-Juridique : Mais alors que faire pour protéger le droit à l’IVG en France ?

MAFR : La question de déterminer en pratique la meilleure protection possible pour les droits subjectifs à la fois les plus précieux et les plus menacés est complexe. Le droit à l’IVG ne paraît pas menacé par le Conseil constitutionnel, qui garde l’interprétation à donner de la loi de 1975, et la composition du Conseil ne donne pas l’impression qu’il soit enclin à adopter une doctrine conservatrice comme celle qui foudroie les États-Unis. Il y a eu récemment un débat durant la campagne présidentielle sur le point de savoir si un président pouvait par des référendums modifier la Constitution et les constitutionnalistes ont rappelé à la candidate du Rassemblement National que le Conseil constitutionnel devait vérifier la conformité à la Constitution du texte soumis à cette procédure. Actuellement, quand on regarde le Gouvernement, le Parlement et le Conseil constitutionnel, on voit mal le danger. En revanche, si un tel danger se concrétisait par un nouveau Parlement (après dissolution anticipée), ou un nouveau Président (dans 5 ans), alors il faudrait avoir inscrit dans la Constitution française non pas seulement le droit à l’IVG mais aussi tous les droits subjectifs constitutionnels, si l’on craint une pensée systémique comme celle de l’arrêt du 24 juin 2022 Dobbs v.Jackson. Pour l’instant en France, il me semble qu’il vaut mieux faire confiance à neuf juges constitutionnels pour demeurer les gardiens de l’état des libertés et droits fondamentaux tels que des décennies de droits constitutionnel et européen l’ont construit.

Actu-Juridique : Revenons aux États-Unis, comment empêcher que la Cour Suprême ne revienne sur le caractère fédéral de nombreux droits ? Le congrès pourrait-il intervenir ?

MAFR : Sans doute, s’il n’était pas affaibli par l’opposition entre républicains et démocrates, et par un président des États-Unis peu charismatique. Si l’on doit chercher de l’aide, car il faut toujours en chercher et non pas seulement s’enfuir, tels les rats du navire, c’est du côté des entreprises que l’on peut se tourner. Les entreprises depuis longtemps et aujourd’hui très fortement, affirment leur responsabilité sociétale : eh bien, qu’elles le montrent ! Le droit de la compliance converge avec cette responsabilité, en les aidant, voire en les obligeant, par exemple en matière climatique ou sanitaire, à protéger des droits et des valeurs, que l’on doit qualifier de « buts monumentaux », et ce y compris de manière extraterritoriale. D’ores et déjà, l’entreprise Disney a indiqué qu’elle offrirait une aide financière à ses employées obligées de voyager pour interrompre une grossesse. C’est une véritable opposition constitutionnelle qui commence, car le Texas de son côté a averti qu’il poursuivrait les entreprises qui aideraient les personnes à ne pas respecter la volonté des États.

Mais le droit de la compliance repose sur une alliance entre les entreprises et les autorités publiques, notamment les juges. Ainsi, une juge du fond, du même État, a déclaré publiquement qu’elle ne respecterait pas la nouvelle jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis, parce qu’elle estime que la théorie originaliste est contraire aux droits fondamentaux. Elle s’engage donc à opérer ce contrôle de constitutionnalité que la Cour suprême n’entend plus réaliser. Ce à quoi la Cour suprême du Texas vient de répondre en réactivant une loi ancienne pour obtenir le plein effet de la discrétion offerte par la Cour suprême fédérale. L’on observe que des entreprises globales peuvent, en tant qu’organisations compactes, être plus efficaces que ce que l’on se plaît à appeler le dialogue des juges…

« Alors que de fait, et peut-être un jour de droit, les États d’Amérique sont en train de se désunir, l’Europe est en train, de fait et peut-être un jour de droit, de s’unir »

Actu-Juridique : Une telle situation pourrait-elle se produire en Europe ?

MAFR : Il me semble qu’on assiste au mouvement absolument inverse. Alors que de fait, et peut-être un jour de droit, les États d’Amérique sont en train de se désunir, l’Europe est en train, de fait et peut-être un jour de droit, de s’unir. La politique européenne de santé, la politique européenne de défense, la politique européenne commerciale, la diplomatie européenne, la politique européenne numérique, sont toutes construites sur des textes juridiques majeurs et ont tous été adoptés récemment ! N’en prenons que quelques exemples. La création d’un parquet européen, l’adoption d’une législation numérique révolutionnaire, la capacité pour l’Union d’emprunter en son nom avec la solidarité au nom des États les moins riches, la puissance de la BCE, la CJUE qui est devenue une véritable cour suprême et dont la compétence excède depuis bien longtemps le seul droit de la concurrence, sont autant de signes d’un transfert du régalien des états vers l’Europe.

Les États-Unis d’Europe sont en marche. Alors ne perdons pas toute notre énergie à nous lamenter et essayons d’aider.

 

*Professeur émérite de droit public, Université de Paris II.

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