I – Des partenariats public privé aux marchés de partenariat : rationalisation et sécurisation

Depuis le début du XXIe siècle, le Code des marchés publics a été revu en profondeur à cinq occasions : en 2001, par décret du 7 mars portant Code des marchés publics, en 20042, par décret du 7 janvier portant Code des marchés publics3, en 2006, par décret du 1er août 2006 portant Code des marchés publics4.

Le 1er avril 2016, le Code des marchés publics sous sa forme traditionnelle de décret est abrogé et remplacé par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et les décrets relatifs aux marchés publics5. Enfin, l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative et le décret du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du Code de la commande publique6 finalisent l’entrée en vigueur au 1er avril 2019 du code.

Ces évolutions et réformes récurrentes sont non seulement dues aux choix gouvernementaux et réformes économiques mais aussi aux règles de droit européen, dans le cadre du droit de la concurrence. La législation européenne la plus récente remonte à 2014. Le 11 février 2014, le Conseil de l’Union européenne a en effet adopté trois nouvelles directives : une directive portant sur l’attribution des contrats de concession – directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 20147 – et deux directives concernant la passation des marchés publics, abrogeant les précédentes directives pour les marchés « classiques » et pour les marchés passés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux8.

Ces directives, qui réforment les précédents textes en la matière ont principalement pour objet, s’agissant des directives Marchés, d’accroître l’efficacité de la dépense publique, de permettre aux acheteurs d’utiliser les marchés publics au soutien d’objectifs environnementaux et sociaux et de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique. En ce qui concerne la directive dite Concessions, l’objectif est de réduire l’insécurité juridique entourant la procédure d’attribution des contrats de concession en prévoyant un encadrement inédit de celle-ci dans le but de promouvoir un meilleur accès des entreprises européennes au marché des concessions9.

En droit français, plusieurs textes ont été adoptés, notamment le décret de 2016 relatif aux marchés publics10. Pris sur le fondement de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, il transpose le volet réglementaire des directives du Parlement européen et du Conseil du 26 février 201411 et parachève l’unification, au sein d’un même corpus juridique, des règles relatives aux marchés publics, dans le respect des spécificités propres à chaque catégorie de contrats et à certains acheteurs.

En offrant un cadre modernisé aux acteurs de la commande publique, le décret vise à utiliser au mieux les outils offerts par les nouvelles directives européennes pour favoriser l’accès des PME aux marchés publics et promouvoir l’utilisation stratégique des marchés publics comme levier de politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable tout en optimisant les politiques d’achat12. On peut aussi citer le décret n° 2016-361 relatif à la passation et à l’exécution des marchés de défense ou de sécurité, paru au Journal officiel le 27 mars 2016. Pris sur le fondement de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, il constitue le volet réglementaire de transposition de la directive n° 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité. Cette directive n’ayant pas été modifiée, ce décret reprend les dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité qui figuraient, jusqu’alors, dans la troisième partie du Code des marchés publics.

C’est sur la base des exigences du droit de la concurrence que les premiers textes relatifs aux partenariats public privé ont été adoptés (A). Ils ont fait l’objet d’interprétations jurisprudentielles et de réformes législatives et réglementaires (B).

II – Les marchés de partenariat dans le Code de la commande publique

Le Code de la commande publique en 2019 reprend les réformes de 2015. Le Code de la commande publique datant du 1er avril 2019 regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique à savoir les marchés publics, dont les marchés de partenariat et les contrats de concession parmi lesquels les délégations de service public. Le marché de partenariat est une catégorie spécifique de marché public (A). Ces spécificités se retrouvent lors de la mise en œuvre de ces marchés (B).

III – Les critiques, exemples et pistes d’amélioration

Le principe, posé en 2004, a connu plusieurs évolutions, notamment au regard de la complexité et des critiques formulées. Il n’est cependant pas certain que ces évolutions aient suffi. Ainsi, dans son rapport de 2015, la Cour des comptes a émis des critiques relatives à ces procédés contractuels, au regard de leur coût excessif et insuffisamment prévisible. Elle indique d’ailleurs que les collectivités territoriales ne respectent pas les obligations comptables. Elle cite par exemple la ville de Rouen qui n’a pas fait apparaître le contrat de partenariat (25 millions d’euros) dans l’encours de dette de la commune. La Cour précise que les communes échappent à leur obligation de comptabiliser la dette afférente au contrat de partenariat en créant des structures annexes (société d’économie mixte (SEM) pour la ville de Biarritz ou encore transfert à un établissement public (EPCC) pour la ville de Perpignan). L’acheteur public investirait au-delà de ce que ses ressources lui permettent en bénéficiant d’un paiement public différé. Les sénateurs Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli, dans un rapport d’information du Sénat du 16 juillet 2014 (rapport d’information n° 733, 2013-2014, de MM. Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli, fait au nom de la commission des lois, déposé le 16 juillet 2014), qualifient les contrats de partenariat de bombes à retardement budgétaires pour les générations futures indiquant que « l’insuffisance de la prise en compte des enjeux financiers liés à un contrat de partenariat s’apparente à une bombe à retardement pour les générations futures ».

Des précisions ont aussi été apportées sur la compétence du juge : le 8 mars 2012, la commune de Nogent-sur-Seine a conclu avec la société Nogent Musées un contrat de partenariat ayant pour objet le transfert, la restructuration et l’agrandissement du musée Dubois-Boucher. Pour financer cette opération, la société Nogent Musée a, le 15 juin 2012, conclu avec la société Batimap un contrat de crédit-bail, et, le même jour, une convention tripartie a été conclue entre les sociétés Nogent Musée, Batimap, et la commune de Nogent-sur-Seine.

Selon le contrat de partenariat, en premier lieu, la société Nogent Musées peut céder les créances relatives aux coûts d’investissement et de financement qu’elle détient sur la commune en vertu du contrat de partenariat à un ou plusieurs établissements de crédit ; en deuxième lieu, dans l’hypothèse d’une fin anticipée du contrat, quelle qu’en soit la cause, les droits des cessionnaires de la créance cédée ne sont pas affectés, la commune pouvant, soit se libérer de ses engagements en payant l’indemnité irrévocable aux cessionnaires, soit poursuivre les paiements aux cessionnaires selon l’échéancier prévu pour le loyer irrévocable.

De plus, en vertu de l’article 4 de la convention tripartite, en cas de résolution, d’annulation ou de fin anticipée du contrat de partenariat, la commune devra soit substituer au titulaire initial un nouveau titulaire, soit se substituer elle-même au titulaire initial et payer dans les termes et conditions convenus entre le titulaire et le crédit bailleur les redevances dues, soit acquérir immédiatement les ouvrages financés par le crédit-bailleur en lui versant l’indemnité irrévocable prévue par le contrat de partenariat.

En l’espèce, deux actes de cession de créances professionnelles des 31 octobre 2014 et 13 avril 2015, la société Nogent Musées a cédé à la société Batimap, dans les conditions prévues par l’article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier, les créances correspondant au loyer irrévocable et à l’indemnité irrévocable prévus par le contrat de partenariat. Le 30 novembre 2016, la commune a résilié le contrat de partenariat. La société Batimap a demandé au juge des référés du tribunal administratif de condamner la commune de Nogent-sur-Seine à lui verser, à titre de provision, le montant de l’indemnité irrévocable prévue par le contrat de partenariat, tant sur le fondement de la cession de créance que sur celui de la convention tripartite.

Rappelant en premier lieu que le contrat de partenariat est un contrat administratif, le juge estime que la nature de la créance que le titulaire détient sur la personne publique en exécution de ce contrat n’est pas modifiée par la cession dont elle peut être l’objet ; que l’action du crédit-bailleur, cessionnaire de la créance du titulaire, dirigée contre la personne publique, et tendant au paiement de cette créance, relève donc de la compétence de la juridiction administrative. Le juge observe par ailleurs, que la convention tripartite prévoit notamment, afin de préciser les conséquences à tirer d’une résiliation du contrat de partenariat, l’acquisition par la commune des ouvrages financés par le crédit-bailleur contre versement de l’indemnité irrévocable prévue par ce contrat ; que l’action par laquelle le crédit-bailleur demande, sur le fondement de cette stipulation, le paiement de cette indemnité, relève de la compétence de la juridiction administrative. Le juge des conflits en déduit que le litige né de l’action introduite par la société Batimap contre la commune de Nogent-sur-Seine relève donc de la compétence de la juridiction administrative22.

À propos des risques contentieux, il est possible de citer une affaire, encore pendante en appel fin 2019. Pour mener à bien son « plan écoles », comportant la démolition de 31 établissements scolaires et la construction de 34 nouveaux établissements, le conseil municipal de Marseille a entériné, par une délibération du 16 octobre 2017, le principe du recours à un marché de partenariat. Le 29 janvier 2019, le tribunal administratif de Marseille a annulé cette délibération. La cour administrative est, encore fin 2019, saisie de l’appel.

Il est également utile de citer un arrêt d’assemblée du Conseil d’État de 2016, à propos du cas particulier d’une sentence arbitrale concernant un marché passé entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger23.

Le juge estime en effet que le recours dirigé contre une sentence arbitrale rendue en France dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international, ressortit, lorsque le contrat relève d’un régime administratif d’ordre public et que le recours implique, par suite, un contrôle de la conformité de la sentence arbitrale aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique, à la compétence de la juridiction administrative.

Il en va ainsi y compris pour les sentences rendues sur le fondement de l’article 90 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, en vue du règlement de litiges relatifs à l’exécution des marchés de partenariat mettant en jeu les intérêts du commerce international, dès lors que le renvoi que cet article comporte aux dispositions du livre IV du Code de procédure civile ne saurait s’entendre, s’agissant de dispositions réglementaires, comme emportant dérogation aux principes régissant la répartition des compétences entre les ordres de juridiction en ce qui concerne les voies de recours contre une sentence arbitrale. Au sein de la juridiction administrative, le Conseil d’État précise qu’il est compétent pour connaître des recours dirigés contre une telle sentence arbitrale, en application de l’article L. 321-2 du Code de justice administrative.

Lorsqu’il est saisi d’un tel recours, il appartient au Conseil d’État de s’assurer, le cas échéant d’office, de la licéité de la convention d’arbitrage, qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’un compromis. Ne peuvent en outre être utilement soulevés devant lui que des moyens tirés, d’une part, de ce que la sentence a été rendue dans des conditions irrégulières et, d’autre part, de ce qu’elle est contraire à l’ordre public.

S’agissant de la régularité de la procédure, en l’absence de règles procédurales applicables aux instances arbitrales relevant de la compétence de la juridiction administrative, une sentence arbitrale ne peut être regardée comme rendue dans des conditions irrégulières que si le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent, s’il a été irrégulièrement composé, notamment au regard des principes d’indépendance et d’impartialité, s’il n’a pas statué conformément à la mission qui lui avait été confiée, s’il a méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure ou s’il n’a pas motivé sa sentence.

S’agissant du contrôle sur le fond, une sentence arbitrale est contraire à l’ordre public lorsqu’elle fait application d’un contrat dont l’objet est illicite ou entaché d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, lorsqu’elle méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l’intérêt général au cours de l’exécution du contrat, ou lorsqu’elle méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne. 

À l’issue de ce contrôle, le Conseil d’État, s’il constate l’illégalité du recours à l’arbitrage, notamment du fait de la méconnaissance du principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage sauf dérogation prévue par des dispositions législatives expresses ou, le cas échéant, des stipulations de conventions internationales régulièrement incorporées dans l’ordre juridique interne, prononce l’annulation de la sentence arbitrale et décide soit de renvoyer le litige au tribunal administratif compétent pour en connaître, soit d’évoquer l’affaire et de statuer lui-même sur les réclamations présentées devant le collège arbitral.

S’il constate que le litige est arbitrable, il peut rejeter le recours dirigé contre la sentence arbitrale ou annuler, totalement ou partiellement, celle-ci. Il ne peut ensuite régler lui-même l’affaire au fond que si la convention d’arbitrage l’a prévu ou s’il est invité à le faire par les deux parties. À défaut de stipulation en ce sens ou d’accord des parties sur ce point, il revient à celles-ci de déterminer si elles entendent de nouveau porter leur litige contractuel devant un tribunal arbitral, à moins qu’elles ne décident conjointement de saisir le tribunal administratif compétent. L’exécution forcée d’une sentence arbitrale ne saurait être autorisée si elle est contraire à l’ordre public.

Par suite, un contrôle analogue doit être exercé par le juge administratif lorsqu’il est saisi d’une demande tendant à l’exequatur d’une sentence arbitrale rendue dans un litige né de l’exécution d’un contrat administratif entre une personne morale de droit public français et une personne de droit étranger, mettant en jeu les intérêts du commerce international et soumis à un régime administratif d’ordre public, qu’elle ait été rendue en France ou à l’étranger.

Le juge mentionne le cas où l’arbitre a estimé à tort que le contrat dont l’exécution donne lieu à litige est un contrat de droit privé alors qu’il est administratif. Même si les arbitres ont estimé à tort que le litige était régi par le droit privé, la censure de la sentence par le Conseil d’État ne saurait être encourue que dans la mesure où cette erreur de qualification aurait conduit les arbitres à écarter ou à méconnaître une règle d’ordre public applicable aux contrats administratifs. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, le maître d’ouvrage peut toujours faire procéder aux travaux publics objet du contrat aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public. Le juge décide donc de l’annulation de la partie de la sentence qui méconnaît cette règle. En revanche, les modalités d’indemnisation du cocontractant d’un contrat de commande publique conclu à prix forfaitaire en cas de survenance de difficultés d’exécution ne revêtent pas par elles-mêmes le caractère d’une règle d’ordre public. Dès lors, le juge décide que le moyen tiré de ce que la sentence aurait méconnu cette règle doit être écarté24.

Dans un arrêt du 11 mai 201625, le juge administratif estime que « l’obligation instituée par les dispositions des articles L. 1414-10 et D. 1414-4 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) d’assortir tout projet de délibération autorisant la signature d’un contrat de partenariat d’une information relative au coût prévisionnel global du contrat de partenariat en moyenne annuelle et à la part que ce coût représente par rapport à la capacité de financement annuelle de la personne publique vise à informer les élus des coûts auxquels la collectivité territoriale est exposée en raison de la conclusion d’un tel contrat pendant toute sa durée. (…) Ce coût doit prendre en compte, d’un côté, l’ensemble des sommes payées par la personne publique au titulaire à raison du contrat, de l’autre, les recettes procurées par le contrat au titulaire ».

Dans un arrêt du 5 juillet 201726, la question des conséquences financières d’une résiliation unilatérale est abordée de manière concrète. À propos de l’exécution du jugement ayant annulé pour excès de pouvoir la délibération par laquelle un conseil municipal a approuvé l’attribution d’un contrat de partenariat, au motif que le recours à la procédure de dialogue compétitif était irrégulier, le juge estime qu’il ne ressort pas des pièces du dossier et n’est pas allégué que le choix erroné de la commune de recourir à la procédure du dialogue compétitif plutôt qu’à la procédure de l’appel d’offres ou à une procédure négociée aurait eu pour la collectivité des conséquences défavorables, sur le plan financier ou sur les conditions dans lesquelles il a été répondu aux besoins du service public. La commune, en revanche, fait valoir qu’en cas de résiliation, elle devrait verser à son cocontractant une indemnité dont le paiement affecterait très sensiblement sa situation financière. Dans ces conditions, et eu égard à la nature de l’illégalité commise, la résiliation du contrat, même avec effet différé, porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.

Pour autant, certains exemples plus favorables peuvent être cités. Le nouveau palais de justice de Paris a été inauguré en 2018. Il est le fruit d’un partenariat public-privé. Le chantier de cet immeuble de 160 mètres de haut a mobilisé quelque 2 000 ouvriers pour monter 55 000 mètres carrés de façades, et utilisé 135 000 tonnes de béton. D’après le rapport de la Cour des comptes de 2017, ce PPP a été fondé par un investissement de 725 millions d’euros, dont le coût de financement revient à 643 millions. Il en faudra encore 960 à la société de projet Arelia pour le faire fonctionner jusqu’en 2044. Le bâtiment, construit par Bouygues Bâtiment Île-de-France, sera alors remis à l’État.

La Cour des comptes a une approche pour le moins nuancée. Ainsi, le 13 décembre 2017, elle s’exprimait ainsi. Le parc immobilier du ministère de la Justice, valorisé à 10 milliards d’euros pour 5,5 millions de mètres carré, contribue directement, à travers les palais de justice et les établissements pénitentiaires, à la mise en œuvre du service public de la justice.

Compte tenu des besoins considérables auxquels la Chancellerie va devoir faire face et du coût croissant des loyers des PPP engagés ces dernières années, le ministère se trouve aujourd’hui confronté à une équation budgétaire délicate. Par ailleurs, l’analyse des PPP en cours d’exécution met en évidence le caractère peu approprié de cette formule aux besoins permanents d’adaptation du patrimoine immobilier du ministère.

La Cour appelle à inscrire la stratégie immobilière du ministère de la Justice dans une loi de programmation pluriannuelle et à privilégier pour la construction de nouvelles prisons le recours aux marchés de conception-réalisation plutôt qu’aux PPP27.

Outre cet exemple, dans son rapport de 2017, la Cour relève que la mise en œuvre de l’écotaxe poids lourds avait été confiée en octobre 2011 au consortium Écomouv’ par un contrat de partenariat public-privé. Le début de la collecte de la taxe, initialement prévu en juillet 2013, avait été reporté au 1er janvier 2014. Elle devait rapporter près de 890 millions d’euros par an de recettes nettes aux administrations publiques, dont 684 millions en faveur du financement des infrastructures nationales de transport.

Le 29 octobre 2013, le Premier ministre a annoncé la « suspension » de la mise en œuvre de l’écotaxe poids lourds dans la perspective de son aménagement, en espérant ainsi apaiser les manifestations liées à la crise du secteur agroalimentaire breton. Cet aménagement n’a été conçu que tardivement, en juin 2014, sous la forme d’un péage de transit poids lourds qui aurait été perçu sur un réseau bien plus réduit. Les oppositions à ce nouveau projet ont conduit à l’annonce de sa « suspension sine die » par la ministre chargée de l’Écologie le 9 octobre 2014, puis à la résiliation du contrat de partenariat passé avec la société Écomouv’, le 30 octobre 2014. La Cour conclut sur cet exemple à « l’échec des ambitions initiales et un gâchis patrimonial, social et industriel28 ».

La Cour cite également l’exemple de la rénovation du zoo de Vincennes, qu’elle qualifie de « montage financier hasardeux » ! La rénovation du zoo de Vincennes a pris la forme d’un partenariat public-privé. Depuis la livraison des installations et pendant 25 ans, le musée doit verser chaque année une redevance au titulaire incluant le remboursement de l’investissement, les frais financiers de l’opération et la maintenance des installations. Pour les années 2017 à 2020, le coût annuel global du zoo de Vincennes pour le musée est estimé à 20 millions d’euros : 6,8 millions d’euros au titre des dépenses de fonctionnement du zoo et 13,2 millions d’euros au titre de la redevance. Or les recettes de fonctionnement du zoo, établies sur la base de la fréquentation de l’année 2015, ne s’élèvent qu’à 12,6 millions d’euros. Le zoo de Vincennes représenterait ainsi un déficit structurel majeur pour l’établissement, de l’ordre de 7,4 millions d’euros par an29.

Il est aussi à noter que la Cour des comptes européenne a une approche aussi critique de l’usage des partenariats public-privé dans l’Union européenne. Dans son rapport publié en 201830, elle stigmatise de nombreux inconvénients et des apports limités. Son étude porte sur 12 PPP cofinancés par l’UE en France, en Grèce, en Irlande et en Espagne dans les domaines du transport routier et des technologies de l’information et des communications (TIC). Les États membres visités représentaient environ 70 % du coût total (29,2 milliards d’euros) des projets en PPP soutenus par l’UE. Les experts ont évalué si les projets audités ont su tirer profit des possibilités que les PPP sont censés offrir, s’ils étaient fondés sur des analyses solides et des approches appropriées, et si l’ensemble des cadres institutionnels et juridiques des États membres visités se prêtaient à la mise en œuvre réussie des PPP. La Cour relève un manque considérable d’efficience, qui s’est traduit par des retards de construction et par une forte augmentation des coûts. En tout, sept des neuf projets achevés (dont le coût total s’élevait à 7,8 milliards d’euros) ont accusé un retard, compris entre 2 et 52 mois. La Cour formule une série de recommandations parmi lesquelles le fait d’atténuer l’impact financier des retards et de la renégociation de la part des coûts des PPP supportée par le partenaire public, fonder le choix du PPP sur des analyses comparatives solides de la meilleure option en matière de marchés publics, ou encore définir des politiques et stratégies claires dans le domaine des PPP.

Il s’agit donc d’un outil sans doute utile, dans la perspective de long terme qu’il comporte. Ce type de marché est encouragé par l’OCDE. Cette dernière définit le partenariat public-privé comme « un accord contractuel de long terme entre une autorité publique et un partenaire privé dans le cadre duquel ce partenaire assure et finance des services publics à partir d’un équipement, avec un partage des risques associés »31. Les réformes les plus récentes semblent avoir tenté de tirer les leçons des écueils des législations et réglementations précédentes et apporté une rationalisation satisfaisante, même si les risques demeurent. La mise en œuvre du Code de la commande publique devrait donner lieu à de nouvelles applications et, sans doute, de nouvelles jurisprudences.