A – Champ d’application

(…)

B – Publicité

(…)

C – Obligations précontractuelles du prêteur

Exemple de manquement du prêteur en matière de vérification de la solvabilité du client

1. Aux termes de l’article L. 312-16 du Code de la consommation, avant de conclure le contrat de crédit, le prêteur vérifie la solvabilité de l’emprunteur « à partir d’un nombre suffisant d’informations, y compris des informations fournies par ce dernier à la demande du prêteur ». Le prêteur ne doit donc pas s’engager « à la légère ».

2. On notera que la loi ne dit rien de plus à propos des éléments à prendre en considération ici. Toutefois, si l’on s’inspire des règles applicables au crédit immobilier, qui sont plus détaillées1, on peut penser que le prêteur devra au minimum se fonder sur les revenus de l’emprunteur, son épargne, ses actifs, ses dépenses régulières, ses dettes ainsi que ses autres engagements financiers. En pratique, il demandera au client de bien vouloir lui remettre un certain nombre de feuilles de paye2, un avis d’imposition ainsi que des relevés de comptes3.

3. On se souvient que la CJUE a eu l’occasion de préciser, en la matière, que les simples déclarations de l’emprunteur ne sauraient être jugées suffisantes si elles ne sont pas accompagnées de pièces justificatives4. Ces dernières sont donc essentielles.

4. Le prêteur venant à manquer à cette obligation sera déchu du droit aux intérêts, « en totalité ou dans la proportion fixée par le juge »5. Une analyse sérieuse est ainsi attendue de sa part.

5. Citons, à titre d’illustration, une décision de la cour d’appel d’Angers dans laquelle le prêteur ne justifiait pas avoir vérifié la solvabilité de l’emprunteur, la fiche d’information sur la situation financière de ce dernier, qu’il produisait aux débats, n’étant accompagnée d’aucun justificatif6. Plus précisément, cette fiche, qui ne comportait que le montant des revenus nets mensuels de l’emprunteur (1 135 €) et indiquait une absence totale de charges, « supposait une demande d’informations supplémentaires de la part du prêteur pour lui permettre de s’assurer de la solvabilité de l’emprunteur, d’autant plus que les mensualités du crédit étaient élevées au regard des ressources déclarées ». De même, aucune précision n’apparaissait avoir été sollicitée de l’emprunteuse sur le fait qu’elle déclarait n’avoir aucune charge de logement (crédit immobilier ou loyer). Sans surprise, le prêteur s’était retrouvé déchu du droit aux intérêts. Des vérifications, c’est-à-dire une attitude active, étaient de la sorte attendues du prêteur.

Évolution de la réglementation intéressant la preuve de la consultation du FICP

6. Depuis la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010, portant réforme du crédit à la consommation, l’article L. 312-16 du Code de la consommation prévoit que le prêteur doit obligatoirement consulter le fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) lorsqu’il apprécie la solvabilité du particulier souhaitant un crédit à la consommation. Le non-respect de cette obligation est sanctionné de la déchéance du droit aux intérêts « en totalité ou dans la proportion fixée par le juge »7.

7. Cette obligation est utilement précisée par l’arrêté du 26 octobre 2010 relatif au fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers8. Son article 13 vient, plus particulièrement, encadrer la preuve de la consultation en question.

8. Il en ressort, notamment, que la charge de la preuve de la consultation du fichier pèse sur l’établissement prêteur9. En conséquence, il est acquis que lorsque ce dernier ne parvient pas à démontrer qu’il a respecté son obligation, il est sanctionné par le juge par la déchéance du droit aux intérêts10, le plus souvent totale11.

9. Pour autant, cette question liée à la preuve de la consultation suscitait de plus en plus de critiques de par les incertitudes qui en découlaient. La forme de la preuve n’était ainsi pas précisée par l’article 13 de l’arrêté qui se contentait d’indiquer que le prêteur devait « conserver des preuves de la consultation du fichier, de son motif et de son résultat, sur un support durable » et que constitue un tel support durable « tout instrument permettant aux établissements et organismes mentionnés à l’article 1er de stocker les informations constitutives de ces preuves, d’une manière telle que ces informations puissent être consultées ultérieurement pendant une période adaptée à leur finalité et reproduites à l’identique ». La conservation de la preuve de la consultation préalable du FICP n’était ainsi soumise à aucun formalisme particulier, et ne donnait lieu à la délivrance d’aucun justificatif de la part des services de la Banque de France12.

Le manque de précisions en la matière rendait alors difficile l’émergence de solutions certaines. Celles-ci peuvent, en effet, nettement varier d’un magistrat à l’autre13.

10. Un arrêté du 17 février 202014 a donc cherché à améliorer l’état du droit applicable. Il est ainsi à l’origine de trois évolutions notables de l’article 13 de l’arrêté du 26 octobre 2010 dans le but de faciliter la preuve de la consultation du FICP.

11. En premier lieu, si jusqu’à ce dernier décret, le prêteur devait « conserver des preuves de la consultation du fichier, de son motif et de son résultat, sur un support durable », depuis l’évolution précitée le même prêteur doit simplement justifier qu’il a « consulté le fichier ». Il est alors tenu de « conserver des preuves de la consultation du fichier sur un support durable ». L’exigence réglementaire est donc moins importante. L’exigence de preuve du motif et, surtout, du résultat a désormais disparu. Or les juges prononçaient parfois la déchéance du droit aux intérêts lorsque ce résultat n’était pas indiqué sur le document probatoire fournit par les établissements prêteurs15.

12. En deuxième lieu, l’article 13 précise à présent que les « éléments de preuve sont apportés conformément au modèle figurant en annexe au présent arrêté ». Ils sont alors « à restituer sur papier d’affaire reprenant les mentions obligatoires prévues aux articles R. 123-237 et R. 123-238 du Code de commerce ». Le modèle précité vise, quant à lui, différentes mentions à faire figurer sur le document : le logo de l’établissement, le code interbancaire de l’établissement, la dénomination de l’établissement, la clé BDF de l’emprunteur, la date de la consultation, le nom de l’emprunteur, sa date de naissance et son lieu de naissance, la nature de l’opération (octroi de crédit ou renouvellement du crédit), la forme du crédit (crédit immobilier ou crédit à la consommation), la date et l’heure de la réponse et le numéro de consultation obligatoire16. Les établissements de crédit sont donc désormais avertis des mentions attendues. Cela sécurise le droit en la matière. On notera que le résultat n’est pas non plus mentionné dans le modèle figurant en annexe.

13. En dernier lieu, et surtout, le IV de l’article 13 prévoit désormais que les établissements prêteurs « peuvent se faire délivrer par la Banque de France une attestation de consultation ». Ce document a vocation à compléter utilement la preuve déjà produite par la banque, notamment si celle-ci vient à être jugée insuffisamment explicite par le juge. Voilà qui est de nature à rendre certaine la consultation opérée.

14. Pour obtenir cette attestation, les établissements demandeurs doivent simplement fournir à la Banque de France le numéro de consultation attribué lors de la consultation. On précisera que cette attestation peut être demandée durant un délai de 20 ans pour le crédit à la consommation et 35 ans pour le crédit immobilier. Ces délais courent à compter de la date de la consultation effectuée par l’établissement. L’article prend soin de préciser le contenu de l’attestation en question. Celle-ci doit ainsi inclure : la dénomination de l’établissement ou organisme concerné, son code interbancaire, la clé Banque de France consultée, le motif de la consultation et la nature du crédit concerné, le numéro de consultation attribué par la Banque de France, l’horodatage de la réponse et le vecteur d’échange utilisé pour la consultation.

15. Il découle de ces évolutions que les incertitudes passées, liées à la preuve de la consultation du FICP, devraient progressivement disparaître. Toutefois, il convient de garder à l’esprit que l’arrêté du 17 février 2020 est entré en vigueur le 21 février 2020. Dès lors, les règles nouvelles n’ont pas à s’appliquer à la période antérieure. Pour autant, elles sont de nature à inspirer les juges en termes de mentions devant nécessairement figurer sur le document probatoire fourni par la banque. L’absence de précisions quant au résultat obtenu pourrait perdre d’ores et déjà de l’importance en la matière.

Consultation non tardive du FICP mais postérieure à l’acceptation

16. Quand doit-on dire que la consultation du FICP est intervenue trop tard ? Sur ce point, l’article 2 de l’arrêté du 26 octobre 2010 indique que, concernant les crédits à la consommation, cette consultation « doit être réalisée lorsque le prêteur décide : d’agréer la personne de l’emprunteur en application de l’article L. 312-24 du Code de la consommation pour les crédits mentionnés aux articles L. 312-1 à L. 312-3 du même code ». Or d’après cet article L. 312-24, l’agrément de l’emprunteur par le prêteur doit intervenir dans un délai de 7 jours après l’acceptation. Le prêteur dispose ainsi d’un délai supplémentaire17. Une consultation du FICP postérieure à l’acceptation de l’offre n’est donc pas nécessairement fautive18.

17. Mais une incertitude se rencontre à l’heure actuelle. L’article L. 312-24, alinéa 2, du Code de la consommation prévoit en effet que « la mise à disposition des fonds au-delà du délai de 7 jours mentionné à l’article L. 312-25 vaut agrément de l’emprunteur par le prêteur ». Cette solution doit-elle alors être appliquée dans le cas qui nous occupe ? Plus précisément, faut-il considérer que, si la remise des fonds vaut agrément, cette situation permet d’allonger dans le même temps le délai laissé au prêteur pour procéder à la vérification du FICP, alors même que le contrat a été accepté par l’emprunteur ? La jurisprudence est sur ce point bien incertaine19.

18. Citons, à titre d’illustration, une décision de la cour d’appel de Toulouse en date du 1er juillet 202020. L’offre de prêt avait été émise le 7 juillet 2014 et acceptée le même jour. Par courrier du 16 juillet 2014, le prêteur avait informé l’emprunteur de l’acceptation de sa demande de crédit et l’avait invité à lui retourner les lettres de clôture des prêts renouvelables rachetés jointes à son courrier complétées aux fins de transmission aux différents organismes de crédit. Il avait enfin versé, le 17 juillet 2014, à chacun des organismes de crédit, les sommes restant dues par l’emprunteur au titre des prêts rachetés.

19. Quid de la vérification du FICP ? Le prêteur avait produit un document permettant de démontrer qu’il avait consulté le fichier le 16 juillet 2014, soit la veille de la remise des fonds à l’emprunteur qui vaut agrément tacite de l’emprunteur et acceptation du contrat par le prêteur.

20. La cour d’appel considère alors que « la conclusion du contrat de prêt étant survenue le lendemain de la consultation du FICP, aucun reproche ne peut donc lui être fait à ce titre de sorte que le jugement l’ayant déchue de son droit à intérêts pour ce motif doit être infirmé ».

21. Cette solution n’échappe pas, selon nous, à la critique. D’une part, elle permet au prêteur à se ménager un délai plus long pour la consultation du FICP en veillant à ne pas délivrer trop rapidement les fonds. Il peut alors adapter cette vérification, ce qui est pourtant une obligation à sa charge, à sa guise.

22. D’autre part, en l’espèce, il apparaissait qu’une acceptation avait été donnée le 16 juillet par le prêteur. N’était-ce pas l’agrément requis ? On regrettera les silences de la décision sur ce point.

D – Formation du contrat

Précisions sur la mention du montant des échéances devant figurer dans l’encadré inséré au début du contrat

23. Le 10 avril 2012, la banque A. avait consenti au couple X un prêt regroupant différents crédits d’un montant en capital de 93 500 € avec intérêts au taux nominal de 7,78 %. À la suite de difficultés de remboursement des emprunteurs, le prêteur avait prononcé la déchéance du terme par lettre recommandée, puis avait fait assigner les emprunteurs devant une juridiction afin d’obtenir en principal leur condamnation à lui payer une certaine somme. Or le tribunal avait notamment, prononcé la déchéance du droit aux intérêts. La banque avait alors interjeté appel.

24. Il est rappelé, par les magistrats de la cour d’appel de Rouen21, que l’encadré figurant sur le contrat de crédit, en première page, doit, pour être conforme aux dispositions de l’ancien article L. 311-18 du Code de la consommation (devenu l’article L. 312-28), informer l’emprunteur des caractéristiques essentielles du crédit. Les informations devant figurer dans le contrat et dans l’encadré sont mentionnées à l’ancien article R. 311-5 du même code (devenu l’article R. 312-10). Il en va ainsi, notamment, pour « le montant, le nombre et la périodicité des échéances que l’emprunteur doit verser »22.

25. La cour précise alors que le « montant de l’échéance » que l’emprunteur doit verser s’entend « comme la somme totale devant être réglée, comprenant donc la prime d’assurance quand l’emprunteur l’a souscrite, même s’il s’agit d’une assurance facultative. L’emprunteur doit en effet pouvoir être renseigné sur la somme due sans avoir à consulter un autre paragraphe du contrat ni devoir additionner les sommes dues mentionnées à divers emplacements ».

26. Or en l’espèce, l’encadré indiquait simplement « montant des échéances, hors assurance facultative : 1 000 € », le montant de l’assurance facultative, soit 163 €, n’étant indiqué qu’au verso. Il en résulte, pour les magistrats, que le montant de l’échéance, assurance comprise, ne figure pas dans l’encadré, ce dont il se déduit que l’offre en question est irrégulière. En conséquence, la déchéance du droit aux intérêts, prévue alors à l’article L. 311-48 (désormais L. 341-4), est prononcée par la cour d’appel.

27. Cette solution, que l’on retrouve dans bien d’autres décisions23, peut se justifier. L’emprunteur doit pouvoir, lorsqu’il lit le montant de l’échéance figurant dans l’offre de prêt, comprendre directement quelle somme totale il devra verser sans avoir à effectuer lui-même une addition entre plusieurs montants figurant à plusieurs endroits dans la même offre. En outre, cette jurisprudence a pour mérite d’éviter le problème de la distinction entre l’assurance obligatoire et l’assurance facultative, puisque toute assurance souscrite sera concernée par cette communication.

28. Pour autant, force est de constater que les décisions les plus récentes considèrent que l’assurance facultative n’a pas à être comptabilisée ici24. Une incertitude règne par conséquent. Il reviendra, à coup sûr, à la Cour de cassation de se prononcer afin de clarifier l’état du droit sur ce point.

Rappel de la solution intéressant la taille des caractères des mentions figurant dans l’offre

29. La présentation des clauses dans l’offre de prêt fait l’objet d’un encadrement. En effet, selon l’article R. 312-10, le contrat de crédit prévu par l’article L. 312-28 doit être rédigé « en caractères dont la hauteur ne peut être inférieure à celle du corps huit ». De même, les clauses concernées doivent être « claires et lisibles ». L’article L. 341-4 sanctionne les manquements en la matière par la déchéance du droit aux intérêts.

30. Il est connu que, par plusieurs décisions, les juridictions du fond sont venues préciser que cette notion de « corps huit » correspondait à « 3 mm en points Didot » et qu’il suffisait, pour s’assurer du respect des exigences de l’article R. 312-10, « de diviser la hauteur en millimètres d’un paragraphe (mesuré du haut des lettres montantes de la première ligne en bas des lettres descendantes de la dernière ligne) par le nombre de lignes qu’il contient ; que le quotient ainsi obtenu doit être au moins égal à 3 millimètres »25.

31. Cette solution est toujours d’actualité, comme le démontre une décision de la cour d’appel de Paris du 25 juin 202026. En l’espèce, en effet, l’offre de crédit est jugée insuffisamment lisible, les caractères étant inférieurs au corps 8 du point Didot. La vérification conduite sur plusieurs paragraphes du contrat, en respectant la méthode visée plus faut, montre que chaque ligne occupe 2,7 millimètres. La violation ainsi caractérisée des dispositions réglementaires applicables est alors sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts depuis l’origine. La décision prend, en outre, soin de préciser que, destinée à assurer le respect des règles protectrices instaurées par les anciens articles L. 311-1 et suivants du Code de la consommation en faveur de l’ensemble des consommateurs, « cette sanction n’est pas subordonnée à l’existence d’un préjudice quelconque ou d’un grief pour l’emprunteur ».

32. On notera que cette décision ne cherche pas, comme d’autres juridictions, à distinguer entre le point d’imprimerie utilisé. Le point « Pica » serait en effet admissible, pour certains juges, à 2,82 millimètres27. Il est vrai que, dans la décision qui nous occupe, la taille finalement relevée (2,7 millimètres) rend inutile toute distinction.

Obligation de fournir une notice d’assurance

33. Lorsque l’offre de contrat de crédit à la consommation est assortie d’une proposition d’assurance, l’article L. 312-29, alinéa 1er, du Code de la consommation exige qu’une notice soit fournie à l’emprunteur, sur support papier ou tout autre support durable. Cette notice doit comporter, selon le même article, les « extraits des conditions générales de l’assurance le concernant, notamment les nom et adresse de l’assureur, la durée, les risques couverts et ceux qui sont exclus ». En outre, si l’assurance est exigée par le prêteur pour obtenir le financement, l’offre de contrat de crédit doit également rappeler que l’emprunteur peut souscrire une assurance équivalente auprès de l’assureur de son choix. Enfin, si l’assurance est simplement facultative, l’offre de contrat de crédit rappelle les modalités suivant lesquelles l’emprunteur peut ne pas y adhérer.

34. L’article L. 341-4 indique que le prêteur qui accorde un crédit sans remettre à l’emprunteur un contrat satisfaisant aux conditions fixées, notamment, par l’article L. 312-29, est déchu du droit aux intérêts28.

35. Ici encore, du contentieux existe29. Une décision du 19 février 2020 de la cour d’appel de Bastia est, par exemple, à signaler30. En l’occurrence, le prêteur est déchu du droit aux intérêts contractuels dans la mesure où il ne justifie pas avoir remis la notice d’assurance à l’emprunteur comme le lui impose la loi. En effet, l’exemplaire du prêteur ne comporte que l’indication que la compagnie d’assurances est immatriculée sur le registre des intermédiaires en assurances. Or cet élément est insuffisant pour établir que la banque s’est conformée aux exigences posées par le Code de la consommation en la matière. Ainsi, rien n’était dit, notamment, quant aux risques couverts et ceux qui étaient exclus.

Importance de la connaissance des conditions d’exercice du droit de rétractation

36. Le droit régissant le crédit à la consommation prévoit, au bénéfice de l’emprunteur, un droit de rétractation (dit aussi « droit de repentir ») pendant un certain délai, ce qui déroge nettement aux règles du droit commun. Ainsi, selon l’article L. 312-19 du code, « l’emprunteur peut se rétracter sans motifs dans un délai de quatorze jours calendaires révolus à compter du jour de l’acceptation de l’offre de contrat de crédit comprenant les informations prévues à l’article L. 312-28 ». L’article L. 312-20, modifié par la loi n° 2017-203 du 21 février 2017, reprend cette solution quasiment à l’identique31.

37. Cette faculté de rétractation exercée dans le délai requis a pour effet d’entraîner la caducité du contrat de crédit32.

38. La CJUE a eu l’occasion, par une décision du 26 février 2020, de donner quelques précisions en la matière33. En l’espèce, la question portait sur la mise en œuvre de droit de rétractation ouvert à l’emprunteur par la directive n° 2008/48/CE du 23 avril 2008, transposée en droit allemand d’une manière un peu complexe (BGB, § 495). Or le consommateur, qui prétendait avoir exercé son droit de rétractation, se heurtait au refus du prêteur soutenant que le délai pour exercer ce droit était expiré. Il apparaissait, en l’occurrence, que le contrat ne reproduisait pas les modalités de computation du délai de rétractation, mais se contentait de renvoyer au droit national allemand, qui se révélait complexe sur ce point, car procédant par un système de renvois à différents codes.

39. La décision de la CJUE est alors à l’origine de plusieurs solutions notables. D’une part, elle déclare que l’article 10, § 2, p), de la directive n° 2008/48/CE34 « doit être interprété en ce sens que, au titre des informations à mentionner, de façon claire et concise, dans un contrat de crédit, en application de cette disposition, figurent les modalités de computation du délai de rétractation » (§ 33). Elle précise, à juste titre, que cette exigence contribue à la réalisation de l’objectif poursuivi par la directive n° 2008/48, « qui consiste à prévoir, en matière de crédit aux consommateurs, une harmonisation complète et impérative dans un certain nombre de domaines clés, laquelle est considérée comme nécessaire pour assurer à tous les consommateurs de l’Union un niveau élevé et équivalent de protection de leurs intérêts et pour faciliter l’émergence d’un marché intérieur performant du crédit à la consommation »35. Elle échappe donc difficilement à la critique (§ 36).

40. D’autre part, la Cour de justice précise que le même article 10, § 2, p) s’oppose également « à ce qu’un contrat de crédit procède, s’agissant des informations visées à l’article 10 de cette directive, à un renvoi à une disposition nationale qui renvoie elle-même à d’autres dispositions du droit de l’État membre en cause » (§ 40).

41. En conséquence, tant la législation allemande que le contrat manquaient de clarté et de concision. Les renvois du contrat à la loi qui elle-même renvoyait à différents textes rendaient excessivement complexe la détermination de ses droits par le consommateur. Une amélioration de ce droit est logiquement attendue.

42. Quid du droit français ? Objectivement, notre encadrement juridique36 est bien plus explicite que le droit allemand et ne mérite pas de critiques comparables. C’est ainsi que pour l’article R. 312-10, 5°, précisant le contenu de l’offre de prêt, l’établissement prêteur doit établir « une rubrique sur les conditions d’acceptation ou de rétractation du contrat de crédit qui mentionne notamment, dans l’ordre choisi par le prêteur : (…) b) L’existence du droit de rétractation, le délai et les conditions d’exercice de ce droit, l’obligation incombant à l’emprunteur conformément aux dispositions de l’article L. 312-26, le montant de l’intérêt journalier servant au calcul des intérêts cumulés mentionnés à ce même article (…) ».

43. Mais est-ce réalisé dans tous les cas ? Plus précisément, les règles du droit commun de la computation des délais37 sont-elles tout le temps reproduites ou rappelées dans les offres de crédit ? Un auteur, également magistrat, relève que tel n’est pas le cas38.

44. Or on rappellera que le prêteur qui accorde un crédit sans remettre à l’emprunteur un contrat satisfaisant aux conditions fixées, notamment, par l’article L. 312-28 est déchu du droit aux intérêts39. Un nouveau danger en perspective pour le prêteur ?

Confirmation de la nullité encourue en cas de versement prématuré des fonds par le prêteur

45. L’article L. 312-25 du Code de la consommation indique que, pendant un délai de 7 jours à compter de l’acceptation du contrat par l’emprunteur, « aucun paiement, sous quelque forme et à quelque titre que ce soit, ne peut être fait par le prêteur à l’emprunteur ou pour le compte de celui-ci, ni par l’emprunteur au prêteur ». Pendant ce même délai, l’emprunteur ne peut non plus faire, au titre de l’opération en cause, « aucun dépôt au profit du prêteur ou pour le compte de celui-ci ».

46. Mais quelles sont les sanctions encourues si la banque vient à remettre les fonds à son client avant l’écoulement de délai de 7 jours ? Si une amende pénale de 300 000 € est effectivement envisagée par l’article L. 341-12 du Code de la consommation, c’est uniquement à l’encontre du prêteur pour avoir réclamé ou reçu, « en infraction aux dispositions de l’article L. 312-25 (…), de l’emprunteur (…) un paiement sous quelque forme que ce soit ». La délivrance des fonds par le prêteur n’est, quant à elle, pas visée.

47. Quid des sanctions civiles ? Aucun article du code ne vise expressément la possibilité pour le juge de prononcer ni la déchéance du droit aux intérêts ni la nullité de la convention de prêt. Dès lors, on pourrait penser que les seules les règles relatives à la responsabilité civile sont applicables en l’espèce, du moment que l’emprunteur est en mesure de prouver que la remise immédiate des fonds, ou du moins sans respecter le délai de 7 jours, lui a occasionné un préjudice. Nous avons du mal, cependant, à imaginer un tel cas.

48. Toutefois, la jurisprudence a fait œuvre de création en la matière. Par une décision du 22 janvier 200940, la première chambre civile a considéré que « la méconnaissance des dispositions de l’article L. 311-17 du Code de la consommation est sanctionnée non seulement pénalement comme le prévoit l’article L. 311-35 du même code mais également par la nullité du contrat de crédit en vertu de l’article 6 du Code civil »41. Le contrat est alors considéré comme n’ayant jamais existé de sorte que les parties doivent être remises dans l’état dans lequel elles se trouvaient avant sa conclusion. Cela impliquera le versement par l’emprunteur d’un éventuel solde de restitution. Cette solution prétorienne a été reprise, par la suite, par plusieurs juridictions du fond42.

49. Une décision, rendue par la cour d’appel de Douai en date du 16 janvier 2020, mais concernant des faits également anciens (offre préalable de crédit signée le 15 mars 2011 et fonds remis le 22 mars) confirme cette solution43. Pour la cour d’appel, en effet, le premier juge « en a exactement déduit que la mise à disposition des fonds était intervenue avant l’expiration du délai de 7 jours et qu’il y avait lieu de prononcer la nullité du contrat de prêt ». L’annulation du contrat entraîne la remise des parties dans l’état dans lequel elles se trouvaient auparavant, ce qui impose la restitution à la banque de la somme remise, déduction faite des remboursements effectués.

50. Mais qu’en est-il depuis la loi n° 2010-736 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation ? On notera que la directive n° 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs, qu’a transposée cette loi en droit interne, ne dit mot sur la question de la remise des fonds au client44.

51. Or force est de constater que les décisions rendues en la matière continuent de se référer à l’arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2009. Ainsi, pour une décision de la cour d’appel de Reims du 22 novembre 201945 : « les sanctions pénales spécifiques prévues par le Code de la consommation aux articles L. 341-12 et L. 341-13 n’excluent pas l’application d’une sanction civile qui, en l’espèce, s’agissant d’un manquement caractérisé à une obligation d’ordre public, est constituée par l’annulation du contrat de prêt (en ce sens [Cass. 1re civ., 22 janv. 2009, n° 03-11775]) ». Un jugement a pu considérer, pour sa part, qu’une remise prématurée des fonds avait nécessairement « pour conséquence une atteinte à la faculté de rétractation » et, ce faisant, était contraire « à la liberté de consentement du consommateur »46.

52. Ainsi, bien que dépourvue d’un fondement juridique indiscutable, la violation du délai légal intéressant le versement des fonds continue de faire l’objet d’une solution prétorienne se traduisant par une nullité de la convention passée. Il serait heureux, selon nous, que le législateur clarifie l’état du droit en prévoyant un fondement explicite à cette sanction ou, éventuellement, en envisageant ici également la déchéance du droit aux intérêts.

53. Cette évolution n’est pas inenvisageable. On rappellera en effet que, saisie d’une question préjudicielle formulée par un juge de paix belge, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a récemment laissé entendre, par une décision du 6 juin 201947, que les législations nationales pouvaient dépasser les exigences de la directive, si les mesures ainsi adoptées ne sont pas contraires à la directive et ne portent pas atteinte à ses objectifs.

E – Remboursement anticipé ou défaillance de l’emprunteur

Effet de l’absence de mise en demeure régulière sur la déchéance du terme

54. L’emprunteur défaillant dans son remboursement du crédit à la consommation risque de se retrouver confronté à une situation redoutable. En effet, selon l’article L. 312-39, alinéa 1er, du Code de la consommation, le prêteur peut exiger, dans un tel cas, « le remboursement immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés ». Concrètement, il prononcera la déchéance du terme qui équivaudra, dans les faits, à une résiliation du contrat de prêt.

55. Or depuis quelques années, la Cour de cassation est venue ajouter une étape dans la procédure menant jusqu’au prononcé de cette déchéance du terme. Elle exige en effet, d’un point de vue formel, qu’une mise en demeure ait été réalisée avant le prononcé de la déchéance en question, sauf si une disposition expresse et non équivoque du contrat dispense la banque de la satisfaction de cette exigence48. Cette « ultime chance » laissée à l’emprunteur est à l’origine, aujourd’hui, d’un certain nombre de cassations remarquées intéressant tant le crédit à la consommation que le crédit immobilier49.

56. Concrètement, pour être efficace et ainsi autoriser la déchéance du terme, la mise en demeure doit préciser le délai dont le débiteur dispose pour y faire obstacle et doit rester sans effet. En outre, et bien évidemment, elle doit mentionner expressément la clause résolutoire.

57. Or par un jugement récent, le tribunal judiciaire de Saint-Malo indique quelle doit être l’attitude des tribunaux lorsqu’ils constatent l’absence de cette mise en demeure50.

58. En l’espèce, en effet, le juge relève que le prêteur ne justifiait pas avoir adressé à l’emprunteur, ni avant, ni après la procédure de surendettement, une mise en demeure d’avoir à s’acquitter du paiement des mensualités contractuelles de retard, sous peine de déchéance du terme, précisant le délai pour y faire obstacle. En effet, il apparaissait que le prêteur s’était contenté d’adresser à l’emprunteur une lettre le mettant en demeure avec effet immédiat de payer la totalité des sommes restant dues !

59. Dès lors, en l’absence de mise en demeure régulière, le tribunal est amené à refuser de constater la déchéance du droit aux intérêts51.

60. Un auteur52 observe cependant que si le prêteur vient à formuler une demande subsidiaire des mensualités échues impayées, il sera en droit, malgré le rejet de sa demande principale, d’obtenir une condamnation de l’emprunteur à lui payer les mensualités en question53. L’intéressé devra alors revenir par la suite en justice, pour obtenir le paiement du capital et des intérêts après avoir, cette fois-ci, délivré une mise en demeure conforme aux attentes.

F – Crédit affecté

Nécessité pour l’emprunteur d’avoir subi un préjudice causé par la faute du prêteur en matière de financement de panneaux photovoltaïques

61. Depuis quelques années, un certain nombre de conventions de crédit ayant servi à financer l’acquisition et l’installation de panneaux photovoltaïques se sont retrouvées résolues ou annulées sur le fondement de l’article L. 312-55 du Code de la consommation. En vertu de ce dernier, en effet, « en cas de contestation sur l’exécution du contrat principal, le tribunal peut, jusqu’à la solution du litige, suspendre l’exécution du contrat de crédit. Celui-ci est résolu ou annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-même judiciairement résolu ou annulé ». Or beaucoup de ces installations se sont révélées défectueuses.

62. Les solutions dégagées par les magistrats ne sont guère favorables aux prêteurs. En effet, les juridictions du fond, comme la Cour de cassation, prônent un régime particulier de responsabilité du prêteur fondé sur son attitude au moment du déblocage des fonds et conduisant, parfois, à ce qu’il se retrouve privé de sa créance de restitution des fonds prêtés.

63. Plus précisément, la lecture des recueils de jurisprudence permet de constater que le banquier ne saurait débloquer les fonds prêtés sans avoir correctement analysé l’attestation de fin de travaux, mais aussi le bon de commande signé par le client. À défaut, les juges considèrent que la banque ne peut plus demander la restitution du capital à l’emprunteur54 : elle se retrouve privée de sa créance de restitution des fonds prêtés.

64. Mais encore faut-il que ces mêmes emprunteurs aient, dans le même temps, subi un préjudice causé par la faute du prêteur. Une décision de la Cour de cassation du 11 mars 2020 en témoigne55.

65. En l’espèce, à la suite d’un démarchage à domicile, M. X avait acquis de la société B. la fourniture et l’installation de panneaux photovoltaïques ainsi qu’un ballon thermodynamique. Afin de financer cette acquisition, il avait souscrit un crédit auprès de la banque A. Finalement, M. X avait assigné la banque et M. M., en qualité de mandataire liquidateur du vendeur, en sollicitant notamment l’annulation du contrat de vente et du contrat de prêt.

66. La cour d’appel de Nancy ayant condamné M. X à payer à la banque la somme de 22 500 € au titre de la restitution du capital prêté et rejeté sa demande de dommages et intérêts, il avait formé un pourvoi en cassation.

67. La Cour de cassation rejette cependant ce dernier. Selon elle, en effet, « l’annulation d’un contrat de crédit affecté, en conséquence de celle d’un contrat de vente, emporte pour l’emprunteur l’obligation de rembourser à la banque le capital emprunté, sauf en cas d’absence de livraison du bien vendu ou de faute de la banque dans la remise des fonds prêtés. Toutefois, l’emprunteur demeure tenu de restituer ce capital, dès lors qu’il n’a subi aucun préjudice causé par la faute de la banque ».

68. Or, après avoir constaté le non-respect des dispositions de l’article L. 121-23 du Code de la consommation dans le contrat de vente, l’arrêt de la cour d’appel de Nancy relevait, d’abord, que la banque avait débloqué les fonds, à la demande de l’emprunteur, au vu d’une attestation de livraison selon laquelle la fourniture et la pose de l’installation étaient conformes au devis, ensuite, que l’emprunteur ne prétendait pas que son installation n’était pas raccordée et ne fonctionnait pas et, enfin, qu’il revendait de l’énergie à la société EDF depuis le mois de juillet 2014.

69. En conséquence, si la banque avait commis une faute en s’abstenant de vérifier la régularité formelle du contrat principal avant de verser les fonds empruntés, l’emprunteur n’établissait pas avoir subi de préjudice consécutif à cette faute, de sorte qu’il demeurait tenu de rembourser le capital emprunté.

70. Cette solution, que l’on retrouve dans des décisions un peu plus anciennes56, démontre que la haute juridiction souhaite instaurer des limites dans sa jurisprudence rendue en matière de financement de panneaux photovoltaïques. Seuls les emprunteurs démontrant avoir subi un réel préjudice peuvent en bénéficier.

Incidence des fautes commises par l’emprunteur en cas de financement de panneaux photovoltaïques

71. Plus récemment encore, à l’occasion de ce même contentieux lié au financement de panneaux photovoltaïques, la Cour de cassation est venue rappeler que les sanctions précitées impliquent que les emprunteurs n’aient, pour leur part, commis aucune faute. Une décision de la Cour de cassation du 20 mai 2020 le démontre57.

72. En l’espèce, la banque A. avait accordé à M. et Mme X un prêt de 18 500 € destiné à financer la vente et la pose de panneaux photovoltaïques par la société B. Invoquant l’absence de raccordement de l’installation, les emprunteurs avaient assigné le vendeur, pris en la personne de son liquidateur judiciaire, et la banque en résolution des contrats et en réparation de leur préjudice.

73. Or la cour d’appel d’Amiens avait, par une décision du 27 mars 2018, condamné les emprunteurs à rembourser à la banque le capital emprunté et condamné l’établissement prêteur à leur payer une somme de 9 000 €. M. et Mme X avaient alors formé un pourvoi en cassation. Ils y invoquaient, notamment, une violation de certains articles régissant le crédit affecté dans le Code de la consommation.

74. La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi en question. Elle se fonde sur les observations de la cour d’appel d’Amiens.

75. Après avoir constaté la livraison des panneaux photovoltaïques, mais l’absence de démarches en vue de leur raccordement au réseau, et prononcé en conséquence la résolution du contrat de vente et celle du crédit affecté, ainsi que la déchéance du droit aux intérêts, la cour d’appel avait d’abord relevé que la banque avait libéré les fonds sans s’assurer que les emprunteurs avaient régularisé le contrat principal, lequel avait été conclu le 24 octobre 2013, postérieurement au certificat de livraison signé le 6 août 2013 par M. L. et le 9 octobre suivant par son épouse, et qu’elle avait ainsi engagé sa responsabilité.

76. Cependant, elle avait également retenu que les emprunteurs avaient eux-mêmes fait preuve de légèreté en acceptant la mise en œuvre à leur domicile de l’installation, avant même la signature du contrat de vente, et en certifiant, d’une part, l’exécution d’un contrat en réalité inexistant et, d’autre part, l’exécution d’une prestation en vérité inachevée.

77. Dès lors, en ayant ainsi déduit de telles constatations que les parties avaient chacune commis une faute, la cour d’appel avait pu décider que les emprunteurs étaient tenus de rembourser le capital prêté, sous déduction de la somme de 9 000 € dont elle avait souverainement estimé qu’elle réparerait le préjudice subi par eux du fait de la faute de la banque.

78. Cette décision témoigne donc du fait que la jurisprudence liée aux panneaux photovoltaïques défectueux n’est pas qu’à l’avantage de l’acquéreur-emprunteur. L’attitude de ce dernier peut avoir une incidence sur la solution retenue. La lutte contre les abus de certains vendeurs ne doit pas pouvoir excuser les attitudes les plus légères de l’acquéreur.

Incidences de la confirmation de l’opération par l’emprunteur en cas de financement de panneaux photovoltaïques

79. On citera enfin une décision récente ayant estimé qu’en présence d’un bon de commande présentant des irrégularités, le fait pour les acquéreurs d’avoir conclu, postérieurement, un contrat de raccordement électrique avec ERDF, mais aussi d’avoir revendu l’électricité produite par leur installation après la délivrance de leur assignation en annulation du contrat de vente fondée sur les irrégularités en question, permet de conclure que les acquéreurs ont manifesté, de manière réitérée et non équivoque, leur acceptation de l’installation, la ratification du contrat en connaissance des vices l’affectant et leur renonciation à l’action en nullité pour non-respect des dispositions de l’ancien article L. 121-23 du Code de la consommation58.

80. Cette décision, de bon sens, démontre également que tout n’est pas admissible en matière de financement de panneaux photovoltaïques : bénéficier de l’installation, revendre l’électricité produite, et tirer profit de la jurisprudence favorable aux emprunteurs.

Admission de la représentation mutuelle des coobligés solidaires en matière de financement de panneaux photovoltaïques

81. Par principe, l’envoi par le vendeur ou le prestataire de services d’une attestation de fin de travaux, souvent dénommée « attestation de livraison-demande de financement », signée de la main du client, est de nature à prouver que la livraison a été effectuée ou que la prestation a été réalisée. Dès lors, à partir de la réception de ce document, le prêteur sera en droit de verser les fonds au vendeur et le remboursement du crédit deviendra exigible.

82. Cependant, plusieurs fautes ont déjà pu être relevées par les juges en la matière, ceux-ci reprochant au banquier de ne pas avoir suffisamment vérifié le document ainsi produit.

83. Plus précisément, il est acquis par la jurisprudence que l’attestation doit être obligatoirement signée par le client. Le banquier ne saurait débloquer les fonds si tel n’est pas le cas, par exemple lorsque c’est l’épouse de l’emprunteur qui a signé le document59. Certains juges du fond retiennent également cette faute en présence d’une simple copie de l’attestation, jugeant que cette dernière ne permet pas de vérifier l’authenticité de la signature de l’emprunteur, tout au moins lorsque celui-ci conteste sa réalité60.

84. En revanche, depuis plusieurs années, la haute juridiction considère que lorsqu’il y a des co-emprunteurs, la signature de l’un d’eux est suffisante61. Tel était encore le cas dans une décision du 4 juillet 201962. Selon cette dernière en effet, « les coobligés solidaires se représentent mutuellement, de sorte que n’est pas fautif le déblocage des fonds au vu du document attestant de l’exécution du contrat de vente, signé de l’un seul des co-emprunteurs ».

G – Crédit renouvelable

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H – Crédit par découvert

Risques liés au compte resté à découvert pendant plus de 3 mois

85. La décision sélectionnée concernait un compte en banque dont l’ouverture avait été régularisée le 10 septembre 2009, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi Lagarde du 1er juillet 2011, le 1er mai 201163.

86. Or sous l’empire du droit antérieur, il était acquis que le prêteur qui omettait de présenter une offre préalable de crédit au titulaire d’un compte bancaire ayant fonctionné à découvert pendant plus de 3 mois était considéré comme déchu du droit à tous les intérêts courus sur le solde débiteur de ce compte64.

87. Dans l’affaire qui nous occupe, la banque reconnaissait que le compte de son client avait fonctionné en position débitrice au-delà du découvert autorisé de 300 € à partir du 15 novembre 2016. Certes, l’établissement avait notifié la dénonciation de son autorisation de découvert le 2 février 2017, mais il n’avait pas pour autant proposé un autre type d’opération de crédit ou clôturé le compte qu’il avait laissé fonctionner en position de plus en plus débitrice, et ce pendant au moins 11 mois.

88. Sans surprise, la cour d’appel de Lyon considère que la banque doit être « déchue du droit aux intérêts contractuels et ne peut prétendre qu’aux intérêts au taux légal, qui courent à compter de la mise en demeure ».

89. Aujourd’hui, la solution ne serait pas différente. Trois régimes sont à distinguer à propos du crédit octroyé sous forme de découvert (dont le montant ne dépasse pas 75 000 €). D’une part, lorsque le délai de remboursement du crédit dépasse 3 mois, l’ensemble du droit du crédit à la consommation lui est applicable65. Il n’est donc pas possible de conclure avec le client un découvert autorisé d’un tel délai sans respecter le droit régissant le crédit à la consommation. Une offre conforme aux exigences légales est notamment requise. À défaut, la déchéance du droit aux intérêts sera prononcée par le juge. D’autre part, en présence d’un découvert dont le délai de remboursement est, au minimum, supérieur à 1 mois et, au maximum, égal à 3 mois, seules certaines dispositions lui sont opposables66. Il s’agit ainsi d’un régime de protection allégé (absence de fiche précontractuelle d’informations, absence de délai de rétractation, etc.). Ce régime ne s’appliquera cependant pas, dans un tel cas, si les opérations en question « ne sont assorties d’aucun intérêt ni d’aucun frais ou seulement d’intérêts et de frais d’un montant négligeable »67. Enfin, si le délai en question est inférieur ou égal à 1 mois, l’article L. 312-4 du Code de la consommation exclut expressément cette situation du régime applicable au crédit à la consommation.

90. En outre, en cas de dépassement68, comme dans l’arrêt qui nous occupe, l’article L. 312-93 du code prévoit que lorsque celui-ci se prolonge au-delà de 3 mois, le prêteur est tenu de proposer sans délai à l’emprunteur un autre type d’opération de crédit à la consommation. À défaut, ce prêteur ne saurait « réclamer à l’emprunteur les sommes correspondant aux intérêts et frais de toute nature applicables au titre du dépassement » en question69. On notera que ce dernier article ne vise pas expressément la déchéance, mais en décrit les effets.

Application du régime juridique propre au dépassement

91. Depuis la loi n° 2010-736 du 1er juillet 2010, portant réforme du crédit à la consommation, dite loi Lagarde, notre droit régit spécifiquement le dépassement, c’est-à-dire le découvert tacitement accepté « en vertu duquel un prêteur autorise l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde de son compte de dépôt ou de l’autorisation de découvert convenue »70.

92. D’abord, en cas de « dépassement significatif qui se prolonge au-delà d’un mois », l’article L. 312-92, alinéa 2, indique que le prêteur est tenu de fournir cette information à l’emprunteur, sans délai, sur support papier ou sur un autre support durable, du montant du dépassement, du taux débiteur et de tous frais ou intérêts sur arriérés qui sont applicables.

93. Ensuite, l’article L. 312-93 du code prévoit que lorsque le dépassement se prolonge au-delà de 3 mois, le prêteur est tenu de proposer sans délai à l’emprunteur un autre type d’opération de crédit à la consommation.

94. Sans surprise, l’article L. 341-9 déclare que le prêteur qui n’a pas respecté les formalités précitées « ne peut réclamer à l’emprunteur les sommes correspondant aux intérêts et frais de toute nature applicables au titre du dépassement mentionné à ces articles ».

95. Or cette situation n’est pas une « hypothèse d’école », comme en témoigne un arrêt récent de la cour d’appel de Basse-Terre71. Pour déchoir la société A. de son entier droit aux frais et intérêts, le juge d’instance avait estimé que l’établissement bancaire n’avait pas justifié du respect de ces dispositions lui imposant d’informer son client débiteur au-delà d’1 mois du montant du dépassement, du taux débiteur et de l’ensemble des frais applicables et de lui faire une proposition de crédit au sens de l’article L. 311-1 du Code de la consommation.

96. En cause d’appel, la société A. ne contestait pas cette perte du droit aux frais et intérêts. Dès lors, pour la cour d’appel, vu les pièces produites, c’est à raison que le premier juge avait fait application de la règle prévue par l’article L. 341-9 du Code de la consommation sanctionnant le prêteur, pour le défaut d’information du débiteur, par la perte des intérêts et frais de toute nature applicables au titre de ce dépassement, c’est-à-dire les effets de la déchéance du droit aux intérêts.

97. Nous ne serions pas surpris que ce type de décisions se multiplient à l’avenir. En effet, la rareté des décisions se fondant sur le droit régissant le dépassement ne s’explique-t-elle pas, avant tout, par l’ignorance du grand public des textes applicables en la matière depuis la loi Lagarde ? Nous le pensons.

I – Sanctions

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J – Procédure

Compétence du tribunal d’instance pour le contrat de regroupement de crédits à la consommation

98. Citons brièvement une décision de la cour d’appel de Besançon ayant considéré que c’était à tort que le tribunal d’instance saisi en l’espèce par le prêteur d’une demande de condamnation de l’emprunteur s’était déclaré incompétent alors que nous étions en présence d’un contrat de regroupement de crédits à la consommation pour un montant total de 82 300 €72.

99. En effet, selon l’article L. 314-10 du Code de la consommation, « lorsque les crédits mentionnés à l’article L. 312-1 font l’objet d’une opération de crédit destinée à les regrouper, le nouveau contrat de crédit est soumis au chapitre II ». Surtout, il résulte de l’article L. 312-4, 3°, que la limite des 75 000 € n’a pas à jouer dans ce cas de figure73. En conséquence, le contrat en question relevait bien de la compétence exclusive du tribunal d’instance pour connaître du litige né de son exécution.

100. On rappellera que, depuis le décret n° 2019-966 du 18 septembre 201974, l’article R. 312-35 du Code de la consommation indique que c’est désormais le tribunal judiciaire qui est compétent en matière de litiges nés de l’application des dispositions intéressant le crédit à la consommation. Plus précisément encore, il convient de souligner qu’au sein de ce tribunal judiciaire, un ou plusieurs juges exercent les fonctions de « juge des contentieux et de la protection ». Or selon l’article L. 213-4-5 du Code de l’organisation judiciaire, c’est ce dernier juge qui connaît « des actions relatives à l’application du chapitre II du titre Ier du livre III du Code de la consommation », c’est-à-dire du crédit à la consommation.

Précisions sur la nature du moyen tiré de la déchéance du droit aux intérêts opposé par l’emprunteur

101. Une demande d’avis avait été formulée par le tribunal d’instance d’Épinal dans une instance opposant une société de financement à un couple. La question était la suivante : « La demande, opposée par un défendeur à l’action en paiement avec intérêts contractuels d’un prêteur professionnel, tendant à prononcer la déchéance du droit aux intérêts du prêteur sur le fondement des dispositions de l’article L. 311-33 du Code de la consommation, dans sa rédaction en vigueur avant le 1er mai 2011, constitue-t-elle une demande reconventionnelle, au sens de l’article 64 du Code de procédure civile, ou un moyen de défense au fond, au sens des dispositions de l’article 71 du même code ? ».

102. La réponse à cette question est importante : si le moyen invoqué par l’emprunteur est une demande reconventionnelle, il est soumis à la prescription, alors que si c’est un moyen de défense au fond, il y échappe75.

103. La Cour de cassation se prononce par un avis en date du 18 septembre 201976. Elle commence par rappeler qu’aux termes de l’article 64 du Code de procédure civile, constitue une demande reconventionnelle celle par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire, alors que pour l’article 71 du même code, constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire.

104. Dès lors, la haute juridiction estime qu’« en ce qu’il tend à faire rejeter comme non justifiée la demande en paiement du prêteur ayant consenti un crédit à la consommation, le moyen tiré de la déchéance du droit aux intérêts opposé par l’emprunteur constitue une défense au fond ». Il doit, par conséquent, pouvoir échapper aux règles de prescription. Voilà qui est important pour les emprunteurs concernés.

105. En revanche, « si l’invocation de la déchéance du droit aux intérêts tend à la restitution d’intérêts trop perçus, elle s’analyse en une demande reconventionnelle, en ce qu’elle procure à l’emprunteur un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ». Les règles relatives à la prescription doivent donc s’imposer dans un tel cas.

106. Cette seconde situation se rencontrera plus particulièrement lorsque les paiements effectués par l’emprunteur depuis la conclusion du contrat de crédit à la consommation excèdent le capital accordé, et que l’emprunteur devient alors créancier de la différence perçue à tort par le prêteur. Si l’emprunteur formule alors, en plus d’un moyen d’irrégularité contractuelle visant à la déchéance du droit aux intérêts, une demande en paiement à l’encontre du prêteur pour se voir restituer le trop-perçu, nous serons bien en présence d’une demande reconventionnelle.

107. Il est par conséquent recommandé aux défenseurs des clients de banques souhaitant invoquer la déchéance du droit aux intérêts d’être particulièrement vigilants dans la rédaction de leur moyen : celui-ci devra uniquement tendre à faire rejeter partiellement ou totalement la demande en paiement du prêteur, et rien de plus. À défaut, les règles relatives à la prescription redeviennent applicables.

108. On rappellera cependant, car cela remet quelque peu en cause la distinction précitée, que le juge peut, semble-t-il, prononcer la restitution des intérêts trop perçus alors même que la prescription ferait obstacle à l’action de l’emprunteur. En effet, si le tribunal d’instance d’Épinal a récemment posé une question préjudicielle à la CJUE afin qu’elle se prononce sur la question de la prescription applicable au relevé d’office77, sa décision n’a toujours pas été rendue à ce jour.

K – Autres

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