Gel des avoirs et banques : présentation générale

Publié le 19/03/2024

maître de conférences HDR à l’université de Strasbourg

Gel des avoirs et banques : présentation générale — Nuthawut/AdobeStock

Il n’est pas rare que les médias évoquent la mise en œuvre de mesures de gel des avoirs à l’encontre de certaines personnes physiques ou morales, notamment en matière de lutte contre le terrorisme. Mais de quoi s’agit-il exactement ? Que prévoit le droit applicable en la matière ? Plus précisément encore, quelles obligations pèsent sur les établissements de crédit en la matière ? Cette contribution cherche à répondre, d’une façon synthétique, à ces différentes interrogations.

1. Le gel des avoirs peut être défini, d’une façon générale, comme toute action dont l’effet est de priver une personne, un organisme ou une entité, concerné par une telle mesure, de son pouvoir de contrôle sur la chose gelée ou de la possibilité de bénéficier de cette chose, le plus souvent de l’argent.

2. Les mesures de gel visent ainsi, en asséchant leurs canaux de financement, à prévenir des actions prohibées telles que les actes de terrorisme, leur financement et incitation, la prolifération d’armes de destruction massive ou encore les atteintes graves au droit international et aux populations. Les personnes subissant une telle mesure sont désignées par une autorité administrative ou une organisation internationale.

3. Ce dernier point est à souligner. La mesure peut avoir des origines diverses. Plusieurs corps de règles coexistent. Trois hypothèses sont à distinguer.

4. D’abord, l’article 41 de la Charte des Nations unies adoptée le 26 juin 1945 prévoit qu’en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d’acte d’agression, le Conseil de sécurité peut décider quelles mesures n’impliquant pas l’emploi de la force armée doivent être prises pour donner effet à ses décisions, et peut inviter les membres des Nations unies à appliquer ces mesures. Or, celles-ci peuvent comprendre « l’interruption complète ou partielle des relations économiques ». C’est ainsi que, depuis la résolution du Conseil de sécurité des Nations unies n° 1373/2001 du 28 septembre 2001, le gel des avoirs est devenu un axe fondamental de la politique criminelle de lutte contre le financement du terrorisme. D’autres résolutions ont d’ailleurs été adoptées par la suite. Les résolutions du Conseil de sécurité sont en principe transposées par voie de règlements européens. C’est ainsi, notamment, que le Conseil de l’Union européenne a mis en œuvre la résolution n° 1373/2001 en adoptant le règlement n° 2580/2001 du 27 décembre 20011 qui ordonne le gel des fonds des personnes et des entités inscrites sur une liste régulièrement mise à jour.

5. Ensuite, au niveau européen lui-même, des sanctions économiques peuvent être adoptées dans le cadre de la politique extérieure de sécurité commune de l’Union européenne (PESC). Ainsi, en vertu de l’article 215 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), les décisions prises dans le cadre de la PESC peuvent prévoir l’interruption ou la réduction, en tout ou partie, des relations économiques et financières avec un ou plusieurs pays tiers ou des mesures restrictives à l’encontre de personnes physiques ou morales, de groupes ou d’entités non étatiques.

6. Enfin, en droit français, la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006, relative à la lutte contre le terrorisme2, est venue prévoir, dans notre législation interne, une procédure spécifique de gel des avoirs des personnes physiques ou morales qui commettent, ou tentent de commettre, des actes de terrorisme. Des obligations ont donc été prévues à la charge, notamment, des établissements de crédit.

7. Or, cet encadrement juridique n’a cessé de se renforcer depuis. Ainsi, l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme3, a étendu ces mesures de gel au cas des sanctions financières internationales adoptées en application des résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies ou du Conseil de l’Union européenne. Dès lors, depuis ce texte, les mêmes mesures de gel peuvent émaner de l’Organisation des Nations unies, de l’Union européenne ou des États eux-mêmes. Ce cadre juridique, qui figure aux articles L. 562-1 et suivants du Code monétaire et financier 4 (complétés par C. mon. fin., art. R. 562-1 et s.), continue d’évoluer régulièrement5. Concernant les établissements de crédit, on précisera que les actions qui doivent être mises en œuvre par les établissements du secteur financier sont précisées par les lignes directrices conjointes de la direction générale du Trésor et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) rendues publiques en 2016 et régulièrement mises à jour6.

8. Des restrictions individuelles, qu’elles soient d’origine européennes ou nationales, sont donc prévues à l’encontre de personnes et d’entités nommément désignées. Dans les faits, nous sommes en présence d’un processus effectif qui s’est notablement renforcé dans le cadre de la lutte contre le terrorisme à la suite des attentats de 2015, mais aussi plus récemment en réaction à l’invasion de l’Ukraine par la Russie7. Ainsi, plus d’un millier de mesures de gel des avoirs seraient à l’heure actuelle en vigueur, dont une grande partie à l’égard de personnes et d’entités soupçonnées d’être en lien avec des actes de terrorisme.

9. Le secteur bancaire constitue, sans surprise, un rouage essentiel de l’application et de l’efficacité de ces mesures. Intéressons-nous alors à ce secteur et aux incidences du droit régissant le gel des avoirs sur celui-ci.

10. Après avoir ainsi présenté le cadre juridique des mesures de gel imposées aux établissements de crédit (I), nous évoquerons leur mise en œuvre par les professionnels de la banque (II).

I – Le cadre juridique des mesures de gel des avoirs

11. Observons les trois dispositifs de gel des avoirs envisagés en la matière par les textes applicables (A), les personnes chargées de les appliquer (B) et, enfin, les manifestations concrètes de ces mesures (C).

A – Les trois dispositifs envisagés

12. Reprenons, successivement, les différents cas prévus par les articles L. 562-2 (1), L. 562-3 (2) et L. 562-3-1 (3) du Code monétaire et financier.

13. On précisera, dès ce stade, qu’a été créé un registre national des personnes faisant l’objet d’une mesure de gel en application des trois dispositifs présentés. Ce registre national, tenu par le ministre chargé de l’Économie, est destiné à l’information du public et est ouvert à la consultation de celui-ci8. Il est ainsi aisément consultable sur internet (gels-avoirs.dgtresor.gouv.fr). Les suppressions du registre sont décidées par le ministre chargé de l’Économie à l’expiration de la mesure de gel.

1 – Le cas de l’article L. 562-2

14. Le dispositif prévu par l’article L. 562-2 du Code monétaire et financier, qui trouve son origine dans la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 9, répond à une exigence issue de la résolution du Conseil de sécurité des Nations unies n° 1373/2001 du 28 septembre 2001, imposant aux États de se doter d’un outil juridique leur permettant de geler sans délai les avoirs des personnes impliquées dans des activités de groupes terroristes.

15. En l’espèce, le ministre chargé de l’Économie et le ministre de l’Intérieur peuvent décider, conjointement, pour une durée de six mois renouvelable, le gel des fonds et ressources économiques :

2° Qui appartiennent à, sont possédés, détenus ou contrôlés par des personnes morales ou toute autre entité elles-mêmes détenues ou contrôlées par les personnes mentionnées au 1° ou agissant sciemment pour le compte ou sur instructions de celles-ci ».

16. En outre, selon l’article L. 562-9, les décisions des ministres arrêtées en application de l’article L. 562-2 sont publiées par extrait au Journal officiel et sont exécutoires à compter de leur date de publication.

17. Quelques observations s’imposent à la lecture de ce dispositif légal :

• d’abord, le cas implique une décision conjointe des deux ministres (Économie et Intérieur). Les arrêtés concernés seront donc cosignés par ces ministres ;

• ensuite, le cas est limité aux personnes ou entités qui commettent, tentent de commettre, facilitent ou financent des actes de terrorisme ;

• en outre, il est important de souligner que les mesures de gel ne sont pas limitées au patrimoine des personnes ou entités désignées. L’obligation de geler les fonds ou ressources économiques s’étend aussi aux fonds et ressources appartenant, possédés, détenus ou contrôlés par des personnes morales ou toutes autres entités elles-mêmes détenues ou contrôlées par les personnes ou entités visées par les ministres. Cette solution est de bon sens. Elle permet d’éviter le contournement des mesures de gel des avoirs qui permettrait aux personnes visées de continuer à avoir accès à des fonds ou des ressources par l’intermédiaire de tiers et notamment des entités contrôlées ;

• enfin, le gel ainsi envisagé est temporaire. Les mesures nationales sont décidées pour une durée de six mois, à l’issue de laquelle les arrêtés deviennent caducs, sauf renouvellement de la mesure par un nouvel arrêté.

2 – Le cas de l’article L. 562-3

18. Ce second dispositif de gel est issu de l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 10. Aux termes de l’article L. 562-3 du Code monétaire et financier, le ministre chargé de l’Économie peut décider, pour une durée de six mois, renouvelable, le gel des fonds et ressources économiques :

« 1° Qui appartiennent à, sont possédés, détenus ou contrôlés par des personnes physiques ou morales, ou toute autre entité qui commettent, tentent de commettre, facilitent ou financent des actions sanctionnées ou prohibées par les résolutions adoptées dans le cadre du chapitre VII de la charte des Nations unies ou les actes pris en application de l’article 29 du traité sur l’Union européenne ou de l’article 75 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, y participent ou qui sont désignées sur le fondement de ces résolutions ou ces actes ;

19. Selon l’article L. 562-9 du même code, les décisions du ministre arrêtées en application de l’article L. 562-3 sont publiées par extrait au Journal officiel et sont exécutoires à compter de leur date de publication.

20. Ici encore, plusieurs observations s’imposent :

• d’abord, le cas ne concerne que le ministre chargé de l’Économie. Les arrêtés seront donc signés par lui seul ;

• ensuite, les cas visent des entités ayant tenté de commettre, faciliter ou financer des actions sanctionnées ou prohibées par la Charte des Nations unies ou l’Union européenne. Cette disposition permet alors de cibler des personnes ou des entités qui ne sont pas visées par les résolutions des Nations unies ou des décisions du Conseil de l’Union européenne, mais qui contribuent à tenir en échec les objectifs de ces textes. Comme le résume un auteur11, ce dispositif permet « de durcir de manière unilatérale des régimes de sanctions européens ou internationaux » ;

• en outre, nous retrouvons l’extension des mesures de gel aux fonds et ressources économiques appartenant, possédés, détenus ou contrôlés par des personnes morales ou toutes autres entités elles-mêmes détenues ou contrôlées par les personnes ou entités visées par les ministres ;

• enfin, la durée de la mesure est à nouveau provisoire, car de six mois. Elle peut cependant être renouvelée.

21. On précisera que, jusqu’à l’introduction, en 2020, dans le Code monétaire et financier de l’article L. 562-3-112, ce dispositif permettait de transposer en droit interne les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies et ainsi de pallier les délais de transposition de ces textes par l’intermédiaire de règlements européens.

3 – Le cas de l’article L. 562-3-1

22. Ce troisième dispositif a été introduit dans le Code monétaire et financier par l’ordonnance n° 2020-1342 du 4 novembre 2020, renforçant le dispositif de gel des avoirs et interdiction de mise à disposition, afin d’assurer la mise en œuvre sans délai, dans l’ordre juridique national, des résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies.

23. Selon l’article L. 562-3-1 de ce code, le ministre chargé de l’Économie arrête, conjointement avec le ministre des Affaires étrangères, « la liste des résolutions » du Conseil de sécurité des Nations unies sur le fondement desquelles les personnes et entités désignées « font l’objet d’un gel sans délai ». De la sorte, les deux ministres peuvent rendre applicables sans délai les décisions de gel des avoirs issues du Conseil de sécurité des Nations unies.

24. Il convient de noter qu’un arrêté du 1er février 2021 portant application des articles L. 562-3-1 et suivants du Code monétaire et financier en matière de gel des avoirs sans délai13 est venu lister les résolutions concernées. Ainsi, lorsque le Conseil de sécurité ajoute des noms sur la liste annexée à l’une de ces résolutions, l’arrêté et la mise à jour du registre national de gel des avoirs assurent la transposition immédiate des mesures de gel et d’interdiction dans l’ordre juridique interne jusqu’à ce que les mesures soient reprises au niveau européen dans un règlement14.

25. La suite de l’article L. 562-3-1 précise que les fonds et ressources économiques des personnes physiques ou morales ou de toute autre entité désignées sur le fondement de ces mêmes résolutions sont gelés à compter de la publication par le ministre chargé de l’Économie des éléments d’identification de ces personnes ou entités, et ce, dans les conditions mentionnées au second alinéa de l’article L. 562-9, c’est-à-dire à compter de la publication de ces éléments d’identification sur un registre national des personnes faisant l’objet d’une mesure de gel.

26. On notera que, dans ce cas, ces fonds et ressources sont gelés pour une période de dix jours ouvrables, ou, si elle intervient avant le terme de cette période, jusqu’à l’entrée en vigueur du règlement européen d’exécution rendant applicables les désignations concernées. L’idée est ici de renforcer l’efficacité des mesures adoptées par le Conseil de sécurité des Nations unies afin que les sanctions soient mises en œuvre immédiatement.

B – Les personnes devant appliquer les mesures de gel

27. Les règlements européens définissent de façon très générale les personnes chargées d’appliquer les mesures de gel, sans spécialement viser spécifiquement les secteurs de la banque ou de la finance. Il en va de même, désormais, en droit français.

28. L’article L. 562-4 du Code monétaire et financier impose ainsi à toute personne physique se trouvant sur le territoire national, toute personne morale de droit français et toute personne morale réalisant une « opération sur le territoire national » de mettre en œuvre les mesures de gel et d’en informer immédiatement le ministre chargé de l’Économie15.

29. Toutefois, l’article L. 562-4-1 du même code impose des obligations renforcées aux professionnels assujettis aux obligations de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LCB-FT), visés par l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier. Ceux-ci doivent mettre en place une organisation et des procédures internes pour la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition ou d’utilisation des fonds ou ressources économiques. Ces dispositions doivent également s’appliquer dans leurs succursales établies en dehors du territoire national. L’article R. 562-1 donne des précisions notables sur cette organisation et ces procédures internes attendues. Celles-ci doivent, notamment, être adaptées à la taille ainsi qu’à la nature de l’activité des personnes soumises à ces dispositions et prévoir des moyens matériels et humains suffisants.

30. On notera cependant, concernant les professionnels devant appliquer les mesures de gel, que l’article L. 562-12 du Code monétaire et financier prend soin d’indiquer que le secret bancaire ou professionnel ne constitue pas un obstacle à l’échange d’informations entre les établissements débiteurs du secret et les services de l’État chargés de préparer ou de mettre en œuvre des mesures de gel, c’est-à-dire la direction générale du Trésor16. Cette disposition intéresse, bien évidemment, grandement les professionnels de la banque. Les informations fournies ou échangées ne peuvent cependant être utilisées qu’aux fins mentionnées dans le présent article.

31. L’article L. 561-36 du Code monétaire et financier dresse la liste des autorités chargées de veiller au respect des obligations imposées au titre des mesures restrictives. On retrouve dans cette liste toutes les instances disciplinaires des professions réglementées (conseil de l’ordre pour les avocats, chambres des notaires, etc.). S’agissant du secteur de la banque, c’est l’ACPR qui est chargée de contrôler le respect des dispositifs nationaux et européens de gel des avoirs17.

C – Les manifestations concrètes des mesures de gel

32. Quels sont les biens concernés par les restrictions découlant des mesures de gel ? L’article L. 562-1 du Code monétaire et financier vise, à ses 2° et 3°, le gel des « fonds » et des « ressources économiques » des personnes et entités désignées. Le texte, volontairement très large, fournit une liste non exhaustive de tous les avoirs concernés. La notion de « fonds » recouvre ainsi les « actifs financiers et les avantages et économiques de toute nature ». Cette définition étant large, des illustrations sont alors données. Citons, en ce sens, les fonds remboursables du public détenus ou versés sur des comptes de dépôts, les fonds versés sur un compte de paiement, les fonds investis dans des produits d’épargne, ou encore les fonds versés sur des contrats d’assurance. Les « ressources économiques », quant à elles, sont définies comme « les avoirs de toute nature, corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers, qui ne sont pas des fonds mais qui peuvent être utilisés pour obtenir des fonds, des biens ou des services ».

33. Devront alors être gelés en application de la réglementation nationale et européenne les fonds et ressources économiques qui appartiennent à, sont possédés, détenus ou contrôlés par les personnes ou entités désignées18.

34. Des interdictions accompagnent, logiquement, ces mesures de gel. Selon l’article L. 562-5 du Code monétaire et financier, il est interdit aux professionnels devant appliquer les mesures en question « de mettre à disposition directement ou indirectement, ou d’utiliser des fonds ou ressources économiques au profit des personnes dont les fonds et ressources économiques font l’objet d’une mesure de gel » en vertu des articles L. 562-2, L. 562-3 et L. 562-3-1 évoqués précédemment19.

35. De plus, pour l’article L. 562-6, il est interdit aux personnes précitées de participer, « sciemment et volontairement », à des activités ayant pour objet ou pour effet de contourner les mesures adoptées en matière de gel. La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de clarifier ce cas. En effet, pour un arrêt du 21 décembre 201120, ce contournement concerne les activités qui, sous le couvert d’une apparence formelle les faisant échapper aux éléments constitutifs d’une violation d’une mesure de gel des avoirs, ont néanmoins pour objet ou pour effet, direct ou indirect, de tenir en échec la mesure de gel. Les lignes directrices conjointes de l’ACPR et de la direction générale du Trésor relatives à la mise en œuvre des mesures de gel21 donnent quelques illustrations.

36. Un tempérament, figurant à l’article L. 562-7 du Code monétaire et financier, est néanmoins à mentionner. Les interdictions précitées ne font pas obstacle aux versements de fonds sur les comptes détenus auprès des établissements de crédit, dont les fonds sont gelés en vertu des trois hypothèses évoquées précédemment. Les professionnels concernés, qui créditent un compte dont les fonds sont gelés, doivent alors simplement en informer sans délai le ministre chargé de l’Économie.

37. Les mesures prises en vertu du régime étudié sont, bien évidemment, opposables à tout tiers qui peut invoquer un droit sur les fonds ou ressources économiques faisant l’objet d’une mesure de gel, y compris lorsque ce droit est né antérieurement auxdites mesures22. La mesure de gel s’impose par exemple aux cotitulaires de fonds ou de biens. Les droits des créanciers sont également affectés dans la mesure où ils ne peuvent, par exemple, pas mettre en œuvre de mesures conservatoires sur les biens affectés par des mesures de gel23.

38. Le droit en question n’est cependant pas sans limite. L’article L. 562-11 du Code monétaire et financier, qui prévoit des exceptions, en témoigne. Plusieurs situations peuvent être distinguées. En premier lieu, le ministre chargé de l’Économie et le ministre de l’Intérieur peuvent conjointement autoriser le déblocage et la mise à disposition d’une partie des fonds ou ressources économiques faisant l’objet d’une mesure de gel en vertu de l’article L. 562-224 « si leur utilisation est compatible avec la sauvegarde de l’ordre public »25.

39. En second lieu, le ministre chargé de l’Économie peut autoriser le déblocage et la mise à disposition d’une partie des fonds ou ressources économiques faisant l’objet d’une mesure de gel en vertu des articles L. 562-326 et L. 562-3-127 ou d’un acte pris en application de l’article 29 du traité sur l’Union européenne ou de l’article 75 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, « si leur utilisation est compatible avec la sauvegarde de l’ordre public et avec les décisions et les actes à l’origine de la décision de gel ».

40. Ces autorisations peuvent être accordées par les ministres compétents à leur initiative ou à la demande de toute personne physique ou morale ou autre entité visée par cette décision ou de tout tiers pouvant exciper d’un droit sur les fonds et ressources économiques ayant fait l’objet d’une décision de gel.Elles ne sont accordées, cependant, que si la personne faisant l’objet d’une mesure de gel justifie de besoins matériels particuliers intéressant sa vie personnelle ou familiale pour une personne physique ou d’une activité compatible avec la sauvegarde de l’ordre public pour une personne morale ou de décisions de nature à assurer la conservation de son patrimoine.

41. Citons, enfin, un cas particulier intéressant le banquier teneur de compte. En effet, pour l’article L. 562-14 du Code monétaire et financier, lorsqu’un établissement de crédit est désigné en application de l’encadrement juridique du droit au compte28,pour ouvrir un tel compte à une personne faisant l’objet d’une mesure de gel des fonds et ressources économiques, il doit solliciter l’autorisation préalable du ministre chargé de l’Économie avant de procéder à ladite ouverture. Le cas échéant, cette autorisation indique les services bancaires de base que l’établissement de crédit sera en droit de fournir à cette personne.

II – La mise en œuvre des mesures de gel des avoirs par les banques

42. Il convient d’observer ici quelles sont les obligations imposées, en pratique, aux établissements du secteur bancaire pour mettre en œuvre les exigences précitées (A) avant d’analyser les sanctions qui peuvent leur être infligées en cas de manquements liés à ces mesures de gel (B).

A – Les obligations imposées aux établissements de crédit

43. Une distinction s’impose entre les obligations de détection (1) et les obligations qui les suivent (2).

1 – Les obligations de détection

44. Les établissements assujettis aux obligations liées au gel des avoirs sont logiquement tenus d’identifier les fonds et ressources économiques appartenant aux personnes et entités visées par des mesures de gel.

45. Ces obligations de détection imposées aux établissements présentent de nombreuses similitudes avec les obligations résultant de la LCB-FT. Il est vrai que pour identifier les fonds ou ressources mis directement ou indirectement à la disposition d’une personne ou entité désignée, les établissements utiliseront, en pratique, les données collectées par la mise en œuvre des obligations de vigilance relevant de la LCB-FT.

46. Or, on rappellera que, en application de l’article L. 562-4-1 du Code monétaire et financier 29, les organismes assujettis « mettent en place une organisation et des procédures internes pour la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition ou d’utilisation des fonds ou ressources économique ». On retrouve, ici encore, des exigences similaires à celles existants en matière de LCB-FT. L’article R. 562-1 du Code monétaire et financier requiert d’ailleurs que les professionnels assujettis veillent à ce que les personnels qui participent à la mise en œuvre des mesures en question bénéficient « de formations appropriées et aient accès aux informations nécessaires à l’exercice de leurs fonctions ou activités ».

47. De même, comme pour les obligations de LCB-FT, les établissements doivent mettre en place un dispositif de contrôle interne de la mise en œuvre des obligations applicables dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles R. 561-38-2 à R. 561-38-9 du Code monétaire et financier. Cet encadrement juridique est également précisé par les articles 11 et 12 de l’arrêté du 6 janvier 2021, relatif au dispositif et au contrôle interne en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition ou d’utilisation des fonds ou ressources économiques30.

48. Si cette « mutualisation » avec les règles relatives à la LCB-FT est indispensable et doit permettre notamment la vérification de l’identité des clients et des bénéficiaires effectifs, elle ne saurait suffire à accomplir les obligations imposées au titre du gel des avoirs. Les obligations de détection en matière de gel des avoirs présentent en effet des spécificités marquées car, et l’ACPR le rappelle régulièrement31, c’est une « obligation de résultat » qui est imposée aux établissements en la matière. Cela exclut, en conséquence, toute approche par les risques. Nous sommes en présence, ici, d’une approche par la norme32.

49. Plus concrètement, les professionnels de la banque ne sauraient « moduler » leurs obligations en fonction du montant des opérations ni exclure les clients faisant l’objet, au titre de la LCB-FT, de mesures de vigilance simplifiées. Il leur revient, au contraire, de mettre en place un système de filtrage particulièrement précis et rigoureux des transferts de fonds qui peut seul permettre d’assurer l’efficacité du dispositif de gel. Ce dernier doit concerner à la fois les clients habituels mais aussi occasionnels33.

50. Les professionnels de la banque se sont donc dotés d’outils automatisés de filtrage et ils veillent au paramétrage de ce dispositif, mais aussi au délai de traitement des alertes. En effet, dans la mesure où les opérations doivent être détectées « immédiatement », une mise à jour quotidienne des bases de données s’impose. La jurisprudence du superviseur des banques et des assurances a d’ailleurs eu l’occasion de préciser qu’un filtrage hebdomadaire n’est pas à même de répondre aux exigences françaises et européennes34.

51. Toutefois, un constat s’impose : si le filtrage automatisé est indispensable, il n’est pas toujours suffisant35. En effet, les établissements doivent, en cas d’alerte révélée par le système de filtrage, vérifier au cas par cas si la personne ou l’entité détectée est bien celle qui fait l’objet de la mesure de gel, pour notamment éviter les cas d’homonymie ou encore approfondir l’analyse en cas de doute, auprès de leur client ou en consultant des sources externes d’information. Dit autrement, des moyens suffisants pour un traitement des alertes sont nécessaires pour traiter les alertes36.

2 – Les obligations consécutives à la détection

52. Lorsqu’un établissement de crédit vient à identifier une opération réalisée par une personne ou une entité par une mesure de gel, il doit immédiatement en informer la direction générale du Trésor37. Plus concrètement, doivent être déclarées toutes les actions mettant en œuvre une mesure de gel, dès que l’analyse de l’alerte a permis de s’assurer que la personne ou l’entité détectée est bien celle qui fait l’objet d’une mesure de gel.

53. Ces obligations déclaratives peuvent porter sur des mesures diverses, précisées par les lignes directrices conjointes de la direction générale du Trésor et de l’ACPR38 : gel d’un compte, d’une opération ou d’un contrat ; opération portée au crédit d’un compte dont les fonds sont gelés ; suspension de toute opération ; refus d’entrer en relation d’affaires ou d’exécuter une opération occasionnelle ; tentative de contournement.

54. En outre, si l’établissement constate, a posteriori, qu’une opération a malencontreusement été exécutée en violation d’une mesure de gel, il devra aussi en informer immédiatement la direction générale du Trésor et l’ACPR. Il est à souligner que cette obligation de déclaration au titre du gel des avoirs ne dispense pas l’établissement de réaliser une déclaration de soupçon auprès de Tracfin lorsque l’opération relève également du champ d’application de la LCB-FT au sens de l’article L. 561-15 du Code monétaire et financier.

55. L’obligation de déclarer s’accompagne d’une obligation d’abstention à la charge des établissements assujettis. En effet, ces derniers doivent nécessairement suspendre toute opération qui constituerait une violation d’une mesure de gel.

56. On précisera, pour finir, que les établissements concernés n’engagent pas leur responsabilité à l’égard de leurs clients si l’entité visée par la mesure ou un tiers subit un dommage du fait de l’inexécution d’une opération, dès lors qu’ils ont mis en œuvre de bonne foi et en l’absence de négligence les mesures européennes. D’ailleurs, l’article L. 562-13 du Code monétaire et financier prévoit que c’est l’État qui est responsable des conséquences de la mise en œuvre de bonne foi par les établissements assujettis des mesures nationales de gel. Aucune sanction professionnelle ne peut pourra être prononcée à l’encontre des établissements de crédits assujettis, de leurs dirigeants ou de leurs préposés.

B – Les sanctions éventuellement encourues par les établissements de crédit

57. En la matière, des sanctions disciplinaires (1) comme des sanctions pénales se rencontrent (2). Reprenons ces deux hypothèses qui intéressent au premier plan le banquier auteur de manquements dans la mise en œuvre des exigences liées au gel des avoirs.

1 – Les sanctions disciplinaires

58. Le respect des obligations relatives au gel des avoirs relève des prérogatives de l’ACPR pour les professionnels du secteur bancaire, et notamment les établissements de crédit39.

59. Or, aujourd’hui, de nombreuses décisions de la commission des sanctions de l’ACPR comportent des griefs relatifs au non-respect par les établissements du dispositif de gel des avoirs. Elles accompagnent, généralement, d’autres critiques intéressant la mise en œuvre des règles relatives à la LCB-FT40.

60. Ce cumul de griefs ne saurait surprendre. En pratique, c’est souvent à l’occasion de contrôles relatifs au respect du dispositif en matière de LCB-FT que sont également relevés, par le superviseur, des manquements en matière de gel des avoirs. Cette affirmation ne surprendra pas le lecteur, compte tenu à la fois des similitudes qui existent entre les deux dispositifs de surveillance et de l’obligation de résultat imposée aux établissements en matière de gel41.

61. Cette situation devrait d’ailleurs perdurer à raison du renforcement régulier des obligations imposées aux établissements assujettis par les évolutions légales successives, et de la multiplication des mesures de gel adoptées ces dernières années.

62. Cependant, il convient de noter qu’il n’existe pas pour autant de « lien obligatoire » entre les manquements liés au dispositif LCB-FT et ceux intéressant le gel des avoirs. La commission des sanctions du superviseur n’hésite d’ailleurs pas à sanctionner les établissements de crédit ou d’assurance pour des défaillances uniquement liées au dispositif de gel des avoirs. C’est ainsi, notamment, que la plus lourde sanction pécuniaire jamais infligée par la commission des sanctions à un établissement de crédit concernait des manquements intéressant simplement le gel des avoirs42.

63. Pour justifier le caractère inhabituellement élevé de l’amende au regard des autres procédures disciplinaires, la commission des sanctions insiste régulièrement sur la particulière gravité des manquements, et l’obligation de résultat imposée aux établissements en la matière.

2 – Les sanctions pénales

64. L’article L. 574-3 du Code monétaire et financier assortit également de sanctions pénales la violation des mesures nationales de gel des avoirs. Aux termes de cet article : « Est puni des peines prévues au 1 de l’article 459 du Code des douanes le fait, pour les dirigeants ou les préposés des organismes financiers et personnes mentionnés à l’article L. 562-4 et, pour les personnes faisant l’objet d’une mesure de gel ou d’interdiction prise en application du chapitre II du titre VI du présent livre, de se soustraire aux obligations en résultant ou de faire obstacle à sa mise en œuvre »43.

65. Le renvoi aux sanctions pénales prévues à l’article 459 du Code des douanes est à souligner. Ce dernier prévoit que le non-respect des obligations imposées en matière de gel des avoirs peut être puni d’une peine d’emprisonnement de cinq ans, de la confiscation du corps du délit, des moyens de transport utilisés pour la fraude, des biens et avoirs qui sont le produit direct ou indirect de l’infraction et d’une amende « égale au minimum au montant et au maximum au double de la somme sur laquelle a porté l’infraction ou la tentative d’infraction ».

66. Les personnes morales peuvent aussi voir leur responsabilité pénale engagée si la violation de la mesure a été commise pour leur compte, par leurs organes ou représentants44. Elles encourent alors une amende cinq fois plus élevée45, mais aussi les diverses peines complémentaires visées par l’article 131-39 du Code pénal.

67. On notera, pour finir, que l’article 459, 1 bis, du Code des douanes punit des mêmes peines le fait, pour toute personne, de contrevenir ou de tenter de contrevenir « aux mesures de restriction des relations économiques et financières prévues par la réglementation communautaire prise en application des articles 75 ou 215 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou par les traités et accords internationaux régulièrement approuvés et ratifiés par la France ». Cette unification du régime des sanctions est issue de l’ordonnance n° 2020-1342 du 4 novembre 2020, renforçant le dispositif de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition46.

68. Ce risque pénal est-il fort pour les établissements de crédit ? En théorie, oui. Néanmoins, force est de constater que si l’infraction a déjà été caractérisée en pratique47, cela n’a jamais été le cas contre un tel établissement48, du moins à notre connaissance. Dès lors, si les professionnels de la banque continuent d’être rigoureux et vigilants en la matière, il n’y a pas de raison pour que cette situation change49.

Notes de bas de pages

1.
JOCE L 344, 28 déc. 2001, p. 70.
2.
L. n° 2006-64, 23 janv. 2006, relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers : JO, 24 janv. 2006 ; C. Cutajar, « Le gel des avoirs terroristes, nouvel outil de lutte contre le financement du terrorisme ? », JCP E 2006, act. 214.
3.
Ord. n° 2009-104, 30 janv. 2009, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme : JO, 31 janv. 2009.
4.
Pour des présentations récentes, J. Morel-Maroger, « Banque et gel des avoirs », in Le banquier face au risque pénal, 2023, LexisNexis, Actualité, p. 257 ; JCl. Droit bancaire et financier, fasc. 3000, Sanctions financières ciblées. Mesures de gel et interdiction de mise à disposition de fonds et ressources économiques, 2022, F. Bouharchich.
5.
Les textes suivants sont à l’origine de modifications plus ou moins importantes, Ord. n° 2016-1575, 24 nov. 2016 : JO, 25 nov. 2016 – Ord. n° 2020-115, 12 févr. 2020 : JO, 13 févr. 2020 – Ord. n° 2020-1342, 4 nov. 2020 : JO, 5 nov. 2020 ; C. Cutajar, « Mise en conformité des procédures de gel des avoirs et d’interdiction aux recommandations du GAFI », JCP G 2021, n° 1-2, act. 4 ; M.-E. Boursier, « Sanctions économiques et embargos du conseil de sécurité des Nations unies : leur application aux assujettis », JCP E 2020, act. 863 – Ord. n° 2022-230, 15 févr. 2022 : JO, 25 févr. 2022.
6.
Lignes directrices conjointes de la direction générale du Trésor et de l’ACPR sur la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs, juin 2016, mise à jour au 16 juin 2021. Sur ce texte, RD bancaire et fin. 2016, comm. 191, note N. Mathey.
7.
J. Morel-Maroger, « Banque et gel des avoirs », in Le banquier face au risque pénal, 2023, LexisNexis, Actualité, p. 257, n° 554 ; F. Bouharchich, « Sanctions financières ciblées. Les mesures de gel des avoirs applicables en France », RD bancaire et fin. 2022, n° 2 ; C. Kleiner, « Les sanctions individuelles prises dans l’UE contre la Russie et leur mise en œuvre par les banques européennes », RD bancaire et fin. 2023, étude 18 ; M. Roussille, « Le banquier guerrier », RD bancaire et fin. 2022, alerte 59.
8.
C. mon. fin., art. R. 562-2. Sont portés au registre les noms et prénoms, les alias, la date et le lieu de naissance, la raison sociale, ainsi que toute autre information contenue dans les actes ou décisions relatifs à la mesure de gel, tels qu’ils ont été publiés au Journal officiel de la République française ou au Journal officiel de l’Union européenne ou figurent dans les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies.
9.
V. n° 6.
10.
V. n° 7.
11.
F. Bouharchich, « Sanctions financières ciblées. Les mesures de gel des avoirs applicables en France », RD bancaire et fin. 2022, n° 2.
12.
V. nos 23 et s.
13.
Ord. n° 2020-1342, 4 nov. 2020, renforçant le dispositif de gel des avoirs et interdiction de mise à disposition : JO, 2 févr. 2021.
14.
Cela est généralement fait en quelques jours, JCl. Droit bancaire et financier, fasc. 3000, n° 13, Sanctions financières ciblées. Mesures de gel et interdiction de mise à disposition de fonds et ressources économiques, 2022, F. Bouharchich.
15.
Cette information est précisée par l’article R. 562-3 du Code monétaire et financier.
16.
C. mon. fin., art. R. 562-7.
17.
V. nos 58 et s.
18.
C. mon. fin., art. L. 562-2 – C. mon. fin., art. L. 562-3. Rappelons que les mesures de gel ne sont pas limitées au patrimoine des personnes ou entités désignées. Cela a été noté (v. nos 17 et 20), l’obligation de geler les fonds ou ressources économiques s’étend aussi aux fonds et ressources appartenant, possédés, détenus ou contrôlés par des personnes morales ou toutes autres entités elles-mêmes détenues ou contrôlées par les personnes ou entités visées par les ministres.
19.
L’article en question vise également les articles L. 712-4 et L. 712-10 du Code monétaire et financier intéressant l’outre-mer.
20.
V. nos 14 et s. CJUE, 21 déc. 2011, n° C-72/11, Mohse Afrasiabi et a. : Europe 2012, comm. 56, note D. Simon.
21.
V. n° 7.
22.
C. mon. fin., art. L. 562-10.
23.
Lorsque les avoirs d’un débiteur sont gelés et que les conditions dans lesquelles l’autorité française compétente peut autoriser le déblocage de certains d’entre eux ne sont pas réunies ou que celle-ci a refusé de les débloquer, la prescription extinctive est suspendue à l’égard des créanciers pendant toute la durée de la mesure de gel, Cass. ass. plén., 29 avr. 2022, nos 18-18542 et 18-21814 : Contrats, conc. consom. 2022, comm. 94, note L. Leveneur ; RTD civ. 2022, p. 620, note H. Barbier ; D. 2022, p. 1331, note A. Leborgne ; Banque et droit 2022, p. 65, note J. Chacornac ; GPL 14 juin 2022, n° GPL437e7, note O. Salati – v. également, CJUE, 11 nov. 2021, n° C-340/20, Bank Sepah c/ Overseas Financial Limited – concernant le gel des avoirs libyens, Cass. 1re civ., 7 sept. 2022, n° 19-21964 – Cass. 1re civ., 7 sept. 2022, n° 19-25108 : Dalloz actualité, 4 oct. 2022, obs. G. Payan.
24.
V. nos 14 et s.
25.
Cette notification est précisée par l’article R. 562-6 du Code monétaire et financier. Concernant le silence gardé par l’Administration qui vaut décision de rejet, C. mon. fin., art. R. 562-8 – C. mon. fin., art. R. 562-9.
26.
V. nos 18 et s.
27.
V. nos 22 et s.
28.
C. mon. fin., art. L. 312-1.
29.
V. n° 29.
30.
NOR : ECOT2100415A : JO, 16 janv. 2021.
31.
V., par ex., ACPR, déc. n° 2020-05, 7 mai 2021, Carrefour Banque SA : Banque 2021, n° 858, p. 70, obs. J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville – ACPR, déc. n° 2020-11, 9 févr. 2022, Office des Postes et Télécommunications de Nouvelle-Calédonie : Dalloz actualité, 14 mars 2022, obs. X. Delpech ; Banque 2022, n° 867, p. 71, note J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville – ACPR, déc. n° 2022-02, 19 avr. 2023, Financière des paiements électroniques.
32.
JCl. Droit bancaire et financier, fasc. 3000, n° 37, Sanctions financières ciblées. Mesures de gel et interdiction de mise à disposition de fonds et ressources économiques, 2022, F. Bouharchich.
33.
ACPR, déc. n° 2018-01, 21 déc. 2018, La Banque Postale : Banque 2019, n° 829, p. 91, note J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville ; GPL 19 févr. 2019, n° GPL342f3, note J. Morel-Maroger.
34.
V., par ex., ACPR, déc. n° 2015-08, 8 déc. 2016, Axa France vie – ACPR, déc. n° 2021-01, 1er mars 2022, W-HA : Dalloz actualité, 28 mars 2022, obs. X. Delpech ; Banque 2022, n° 868, p. 70, note J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville.
35.
J. Morel-Maroger, « Banque et gel des avoirs », in Le banquier face au risque pénal, 2023, LexisNexis, Actualité, p. 257, n° 570.
36.
ACPR, déc. n° 2015-10, 29 juill. 2016, Sté luxembourgeoise Skandia Life S.A.
37.
V. n° 28.
38.
V. n° 7. JCl. Droit bancaire et financier, fasc. 3000, n° 34, Sanctions financières ciblées. Mesures de gel et interdiction de mise à disposition de fonds et ressources économiques, 2022, F. Bouharchich.
39.
C. mon. fin., art. L. 612-1 – C. mon. fin., art. L. 561-36.
40.
V., par ex., récemment, ACPR, déc. n° 2020-05, 7 mai 2021, Carrefour Banque SA : Banque 2021, n° 858, p. 70, note J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville – ACPR, déc. n° 2020-08, 14 oct. 2021, Rakuten Europe Banque SA – ACPR, déc. n° 2020-09, 30 nov. 2021, MMA IARD SA : Dalloz actualité, 20 janv. 2022, obs. X. Delpech ; Rev. int. Compliance 2022, comm. 44, note C. Rubal Hoyer et L. Fleck – ACPR, déc. n° 2020-11, 9 févr. 2022, Office des Postes et Télécommunications de Nouvelle-Calédonie : Dalloz actualité, 14 mars 2022, obs. X. Delpech ; Banque 2022, n° 867, p. 71, note J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville – ACPR, déc. n° 2021-01, 1er mars 2022, W-HA : Dalloz actualité, 28 mars 2022, obs. X. Delpech ; Banque 2022, n° 868, p. 70, note J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville – ACPR, déc. n° 2022-02, 19 avr. 2023 – ACPR, déc. n° 2022-03, 12 oct. 2023, Abeille Vie – ACPR, déc. n° 2022-06, 13 nov. 2023, Mutuelle de Poitiers Assurance.
41.
J. Morel-Maroger, « Banque et gel des avoirs », in Le banquier face au risque pénal, 2023, LexisNexis, Actualité, p. 257, n° 574.
42.
ACPR, déc. n° 2018-01, 21 déc. 2018, La Banque Postale : Banque 2019, n° 829, p. 91, note J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville ; GPL 19 févr. 2019, n° GPL342f3, note J. Morel-Maroger – confirmé par CE, 15 nov. 2019, n° 428292, La Banque Postale : Banque 2020, n° 839-840, p. 147, note J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville ; GPL 25 févr. 2020, n° GPL371g7, note J. Morel-Maroger.
43.
Sur ce délit de manquement en matière de gel des avoirs, Rép. pén. Dalloz, v° Banque, 2018, nos 333 et s., J. Lasserre Capdeville.
44.
C. pén., art. 121-2.
45.
C. pén., art. 131-38.
46.
JO, 5 nov. 2020.
47.
La haute juridiction a une appréciation stricte des éléments constitutifs de cette infraction. Ainsi, le seul fait que les prévenus avaient ouvert des comptes dans une banque étrangère, juste après la fin de la première période de gel, afin de pouvoir disposer ensuite de leurs avoirs pendant la période de gel suivante, caractérise leur soustraction à la mesure de gel. La loi n’exige aucune dissimulation ou manœuvre, Cass. crim., 29 nov. 2023, n° 22-85867 : Banque et droit, janv.-févr. 2024, note J. Lasserre Capdeville.
48.
Pour une interrogation en matière de cumul des sanctions pénales et disciplinaires, J. Morel-Maroger, « Banque et gel des avoirs », in Le banquier face au risque pénal, 2023, LexisNexis, Actualité, p. 257, n° 576.
49.
Des carences ont cependant pu être relevées, récemment, à propos des avoirs de personnes russes sous sanctions, MoneyVoy/AFP, « France, des ratés dans le contrôle bancaire des avoirs russes sous sanctions », 5 déc. 2022.

Référence : AJU012k8

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