I – La consécration légale de l’obligation de mise en garde

L’existence d’un devoir légal de mise en garde dans l’ordonnance de 2016 semble acquise, alors même que la directive n° 2014/17/UE du 4 février 2014 s’était contentée de proposer ce devoir aux états, sans l’imposer. Reprenant les termes de l’article 22, § 5 de la directive, l’article L. 313-12 du Code de la consommation dispose que, « sans préjudice de l’examen de solvabilité », le prêteur « met en garde gratuitement l’emprunteur lorsque, compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui ».

Il y aurait une volonté du législateur français d’aligner les réglementations applicables en matière de crédit immobilier et de crédit à la consommation, certains voyant dans l’article L. 312-14 issu de la loi Lagarde de 2010 un double devoir d’explication et de mise en garde2.

Cette analyse nous semble toutefois erronée3. L’article précité se contente de prévoir qu’après avoir fourni des explications permettant à l’emprunteur de déterminer si le crédit est adapté à ses besoins et à sa situation financière, le prêteur « attire l’attention de [ce dernier] sur les caractéristiques essentielles du ou des crédits proposés et sur les conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement ».

On comprend que cette intervention a lieu d’être quel que soit le crédit proposé et quelles que soient les circonstances de sa conclusion. Elle est systématiquement requise. Or rien de tel avec l’obligation de mise en garde de droit commun qui est liée à la présence d’un risque excessif d’endettement né de l’octroi du prêt4. Rien de tel non plus avec l’article L. 313-12 du Code de la consommation qui subordonne la mise en garde à la présence de « risques spécifiques ». La mise en garde suppose, on le voit, l’existence de risques particuliers dont la présence n’est pas exigée par l’article L. 312-14. Aussi doit-on en conclure à l’absence de ce devoir en matière de crédit à la consommation. Si donc l’ordonnance de 2016 entend mettre en place un devoir de mise en garde, c’est de façon autonome, sans s’inspirer de la réglementation en matière de crédit mobilier.

Pour autant, la clarté des termes employés par l’article L. 313-12 – « met en garde », « risques spécifiques » – ne suffit pas pour consacrer l’existence de cette obligation en matière de crédit immobilier. Le doute naît au vu de l’article L. 313-16 qui dispose dans son alinéa 1er que : « le crédit n’est accordé à l’emprunteur que si le prêteur a pu vérifier que les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement respectées conformément à ce qui est prévu par ce contrat. »

À rebours de certains auteurs qui n’ont pas hésité à conclure en l’instauration d’une obligation de refuser un crédit inadapté5, Jérôme Lasserre Capdeville réfute l’existence d’une telle obligation, mettant en avant l’affirmation par l’ordonnance du devoir de mise en garde, alors même on l’a dit que le texte européen ne l’y obligeait aucunement. Il y aurait ainsi un paradoxe selon cet auteur à ériger un devoir de refuser un crédit inadapté rendant sans objet l’obligation de mise en garde alors que le texte a fait le choix d’imposer l’existence de ce dernier devoir en présence de risques spécifiques6. Il reste que la coexistence des deux droits serait envisageable à partir du moment où ils interviennent crescendo, le devoir de refuser le prêt intervenant en cas de risque majeur de non-remboursement, alors que le devoir de mise en garde ne jouerait qu’en cas de risque sérieux…

L’analyse paraît toutefois bien artificielle et ce, d’autant qu’il existe un autre argument en faveur de l’inexistence d’une obligation de refuser le crédit qui tient dans son absence de sanction. En effet, alors que le prêteur est sanctionné lorsqu’il omet de vérifier la solvabilité de l’emprunteur, obligation prévue par l’alinéa 2 de l’article L. 313-167, et lorsqu’il ne respecte pas les conditions légales de cette évaluation, conditions que l’on trouve aux alinéas 3 et suivants du même article8, aucun texte ne le sanctionne en cas de non-respect de l’alinéa 1er, alors même que, par ailleurs, tout manquement à l’obligation de mise en garde en présence de risques spécifiques est expressément sanctionné par les articles L. 341-27 et L. 341-31, 2°.

Faute d’être concurrencée par une obligation de refuser un crédit inadapté, l’obligation de mise en garde légale paraît acquise. Il reste à s’intéresser aux relations qu’elle va entretenir avec l’obligation jurisprudentielle de droit commun.

II – Confrontation des obligations de mise en garde légale et jurisprudentielle

L’obligation de mise en garde du Code de la consommation vient prendre place aux côtés de l’obligation de même nature dégagée par la Cour de cassation au profit de l’emprunteur non averti9, consistant pour l’établissement prêteur, en présence d’un risque d’endettement dont il lui appartient de vérifier l’existence, à attirer l’attention de l’emprunteur profane sur ce risque10. Il ne s’agit, comme dans l’hypothèse du devoir légal, que d’un « devoir d’alerte »11 et aucunement d’un devoir de proposer un crédit adapté ou de refuser d’accorder le dit crédit. En cas de manquement, le prêteur peut être condamné sur le fondement de la responsabilité contractuelle à réparer le préjudice subi par l’emprunteur résultant de la perte de chance de ne pas avoir contracté12.

Quels rapports doivent entretenir ces deux devoirs ? On a tendance à considérer, en application du principe specialia generalibus derogant, que la règle spéciale doit l’emporter sur la règle générale qui se trouve de fait évincée. Il en résulterait, à partir du moment où l’emprunteur dispose d’un ensemble de règles spécialement conçues pour lui permettre d’apprécier si le crédit dans lequel il s’engage est adapté à sa situation, qu’il devrait s’en contenter, sans chercher à lui substituer une protection offerte à tout emprunteur non averti, sans chercher non plus à tenter de jouer sur les deux tableaux à la fois.

Le nouvel article 1105 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, modifie toutefois la manière dont doivent être appréhendés les rapports entre droit commun et droit spécial. Selon cette disposition, « les règles générales s’appliquent sous réserve [des] règles particulières », ce qui signifie non plus que les règles générales sont systématiquement évincées par les règles spéciales, mais qu’elles seront écartées notamment « lorsqu’il sera impossible de les appliquer simultanément » avec certaines règles spéciales13. Autrement dit, les règles générales s’appliquent en tout état de cause – elles forment un socle minimal dont doit pouvoir bénéficier tout sujet de droit – et ne s’effacent qu’en cas d’antinomie avec les règles spéciales, qu’en cas d’incompatibilité entre elles.

Or, on ne voit pas ce qui empêcherait l’application simultanée des devoirs de mise en garde légal et jurisprudentiel. On peut même considérer que ces deux devoirs sont complémentaires, les sanctions dont ils sont affectés, déchéance du droit aux intérêts pour le premier14, dommages et intérêts pour le second, étant parfaitement cumulables. Certes, l’application simultanée des deux sanctions a pu paraître, dans le domaine voisin du crédit à la consommation, excessif15. De fait, la cour d’appel de Nancy, dans une décision de 2015, l’a expressément rejetée, en refusant de faire jouer l’article 1147 du Code civil au profit d’un emprunteur/consommateur16. Mais il paraît pour le moins paradoxal que l’emprunteur soit obligé de se contenter d’une déchéance éventuelle, partielle et limitée17 du droit aux intérêts alors que le droit commun lui offrirait la possibilité d’obtenir, si ce n’est en sus, du moins à la place, des dommages et intérêts d’un montant parfois proche du crédit obtenu18. Cela l’est d’autant plus que la sanction de la déchéance du droit aux intérêts a été jugée par la Cour de justice de l’Union européenne comme étant insuffisamment effective, proportionnée et dissuasive19. Certes un correctif a été proposé par les juges européens qui ont incité leurs homologues nationaux à procéder à un calcul au cas par cas et à écarter, le cas échéant, le versement de plein droit des intérêts au taux légal majoré. Néanmoins, plutôt que d’écarter contra legem les intérêts légaux pour rendre la sanction de la déchéance du droit aux intérêts dissuasive, paraîtrait-il plus judicieux de permettre à l’emprunteur d’obtenir réparation du préjudice subi sur le terrain du droit commun de l’obligation de mise en garde.

L’insuffisance de la sanction légale est, à notre sens, un argument de poids en faveur d’un cumul des obligations de mise en garde légale et jurisprudentielle. Il n’est peut-être pas le seul. Nous nous proposons d’examiner quels autres intérêts pourrait avoir un emprunteur à porter son litige sur le terrain de la responsabilité contractuelle.

Sur le terrain de la qualité à agir d’abord, il n’y trouverait aucun intérêt puisqu’il lui reviendrait de prouver qu’il est un emprunteur profane ou non averti, alors qu’il bénéficie automatiquement du devoir légal de mise en garde si le contrat conclu rentre dans le champ d’application des articles L. 313-1 du Code de la consommation, quelles que soient par ailleurs ses connaissances en matière de crédit.

On ne voit guère plus, de prime abord, l’intérêt du droit commun sur le terrain du champ d’application des deux obligations, l’exigence d’un crédit risqué au sens de crédit excessif paraissant renvoyer aux « risques spécifiques » de l’article L. 313-12 du Code de la consommation. Pour autant, y a-t-il vraiment identité de concepts ?

Selon la jurisprudence, le devoir de mise en garde dont bénéficie l’emprunteur non averti joue en présence non seulement d’un risque de non-remboursement personnel à l’emprunteur, même s’il s’agit de l’hypothèse la plus fréquente, mais encore d’un crédit particulièrement dangereux, à l’instar du prêt in fine, crédit dans lequel le capital est remboursé en une seule fois à la fin de l’opération (et non pas au fur et à mesure des remboursements, avec les intérêts)20, voire du prêt relais21. En revanche, on ne sait pas encore ce qu’il faut entendre par « risques spécifiques ». La notion ne sera-t-elle pas entendue de façon plus étroite que celle de « crédit risqué » ? Certes l’adjectif « spécifique » ne nous paraît pas particulièrement réducteur. Tout prêt entraînant un risque de non-remboursement, l’article L. 313-12 du Code de la consommation suppose simplement que ce risque soit particulièrement marqué. Mais, à partir du moment où la loi impose que ces risques soient établis « compte tenu de [la] situation financière » du consommateur-emprunteur, la dangerosité intrinsèque du crédit ne devrait pas entrer en ligne de compte. Des crédits faisant naître des risques particuliers, comme les crédits relais, les crédits à taux variables ou à taux indexés, ne feraient pas naître systématiquement le devoir légal de mise en garde, sauf à être proposés à des emprunteurs dont la situation financière est fragile. À supposer cette interprétation retenue, l’obligation de mise en garde de droit commun pourrait alors présenter un intérêt non négligeable.

Qu’en est-il ensuite de l’emprunteur de mauvaise foi qui aurait caché des informations essentielles permettant d’évaluer sa solvabilité ? Aurait-il intérêt à se prévaloir de l’obligation jurisprudentielle ? Là encore, non. S’il est vrai que sa déloyauté sera sanctionnée sur le terrain légal, le prêteur ayant la faculté de modifier, voire de résilier le contrat si « des informations essentielles à la conclusion du contrat ont été sciemment dissimulées ou falsifiées par l’emprunteur »22, elle le sera également sur le terrain du droit commun, l’emprunteur négligent ou fraudeur ne pouvant se plaindre de ce que son prêteur ne l’a pas mis en garde sur les dangers de l’opération, puisque ce dernier n’a pas, sauf anomalie, à vérifier l’exactitude des déclarations faites par l’emprunteur23.

Enfin, l’obligation de mise en garde de droit commun ne présente pas plus d’intérêt sur le terrain de la prescription et de la preuve. Dans la mesure où le Code de la consommation ne prévoit pas de règles spécifiques applicables à l’action des emprunteurs24, le droit commun de la prescription s’applique quelle que soit l’origine de l’obligation de mise en garde25. Quant à la preuve, on peut penser qu’à l’instar du droit commun, il appartiendra à l’emprunteur qui se prévaut d’une violation de l’article L. 313-12 d’apporter la preuve de la disproportion de son engagement au regard de ses capacités financières ou du risque d’endettement né de l’octroi du crédit26 et, qu’une fois cette première preuve rapportée, ce sera au prêteur de démontrer qu’il a respecté son devoir27.

En définitive, l’intérêt pour l’emprunteur de se placer sur le terrain du droit commun sera fonction, d’une part, des retombées jurisprudentielles de l’arrêt Théret, c’est-à-dire de la manière dont les juges nationaux pallieront l’inefficacité relative de la sanction de la déchéance du droit aux intérêts28 et, d’autre part, de l’interprétation par ces mêmes juges du champ d’application de l’article L. 313-12 du Code de la consommation au travers l’expression de « risques spécifiques ».