A – Les sources de l’information

3. Les informations utiles pourront être recueillies auprès de sources internes. Ce qui comprend, notamment, les situations des comptes lorsqu’ils sont établis chez le prêteur, si tant est qu’il fut utile de le préciser.

Pour procéder au mieux à l’évaluation, le prêteur puisera en outre dans des sources externes. Ainsi pourront-elles être recherchées, le cas échéant auprès de l’intermédiaire de crédit3. L’emprunteur est également tenu de consulter le Fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers4.

Le prêteur comptera aussi sur la collaboration du demandeur, qui sera informé « de manière claire et simple, des informations nécessaires à la conduite de l’évaluation de solvabilité et les délais dans lesquels celles-ci doivent lui être fournies »5.

4. Ce dernier a naturellement tout intérêt à les fournir pour la bonne progression du dossier. Il aura d’ailleurs été informé du risque de refus de crédit pour défaut d’évaluation de la solvabilité, en cas de carence dans la communication des informations requises6. Plus qu’un devoir de collaboration, il s’agit là d’une véritable obligation, puisque lorsqu’il est amené à solliciter des informations et des pièces auprès de l’emprunteur, le prêteur lui indique les délais dans lesquels ils doivent lui être fournis. Il reste, par ailleurs, en droit de demander un complément d’information7. D’ailleurs, la mauvaise exécution de cette obligation, outre qu’elle peut justifier le refus de crédit, a une incidence lorsque celui-ci est octroyé. Alors que le prêteur ne peut ni résilier, ni modifier le contrat conclu aux motifs de l’insuffisance des informations fournies ou que la vérification de la solvabilité est incorrecte, et faire supporter ainsi le poids de sa propre carence à l’emprunteur, il en sera différemment s’il est avéré que des informations essentielles à la conclusion du contrat ont été sciemment dissimulées ou falsifiées par l’emprunteur8.

B – L’objet de l’information

5. L’article R. 313-14 du Code de la consommation précise l’objet de l’information permettant l’évaluation. L’approche retenue est strictement objective puisque cette évaluation se fondera sur des informations relatives « 1° Aux revenus de l’emprunteur, à son épargne et à ses actifs ;

2° Aux dépenses régulières de l’emprunteur, à ses dettes et autres engagements financiers ».

Et pour l’avenir, le prêteur devra tenir compte, dans la mesure du possible « des événements pouvant survenir pendant la durée du contrat de crédit proposé tels que, le cas échéant, une augmentation possible du taux débiteur ou un risque d’évolution négative du taux de change en cas de prêt libellé en devise autre que l’euro ».

La lettre du texte conduit donc à s’en tenir à un ratio de solvabilité, sans prise en compte d’éléments subjectifs pourtant habituellement admis pour l’établissement de la dignité du crédit9. Même si cette lecture est retenue, il faut rappeler que l’article L. 313-16, alinéa 1er, précise que le crédit ne sera accordé que si « le prêteur a pu vérifier que les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement10 respectées conformément à ce qui est prévu par ce contrat ». Sous couvert de vraisemblance, des éléments subjectifs auront pu alors être réintroduits.

6. Cela étant, ils réapparaissent en réalité lors de l’évaluation sous son aspect prospectif. La liste des éléments dont il faut tenir compte est manifestement indicative, et l’emprunteur devra logiquement prendre notamment en considération l’évolution de la situation de l’emprunteur, ainsi que les dépenses que générerait l’acquisition telles que les charges de copropriété, augmentant d’autant le passif11. Inversement, au titre de l’actif, il faut relever l’absence d’intégration de la valeur du bien. Pourtant l’article 18, 3° de la directive énonçant que « l’évaluation de la solvabilité ne s’appuie pas essentiellement sur le fait que la valeur du bien immobilier à usage résidentiel est supérieure au montant du crédit ou sur l’hypothèse que le bien immobilier à usage résidentiel verra sa valeur augmenter, à moins que le contrat de crédit ne soit destiné à la construction ou à la rénovation du bien immobilier à usage résidentiel », aurait pu fonder la solution inverse. D’autant qu’il est prévu une possibilité d’estimation du bien à acquérir à la sous-section 4, du chapitre consacré au crédit immobilier12. Il n’y a toutefois là aucune exclusion.

En réalité, la question est sans véritable incidence puisqu’en toute hypothèse, l’évaluation positive de la solvabilité n’offre pas un droit au crédit à l’emprunteur.

A – La liberté d’octroi

8. À titre liminaire, il faut préciser que l’évaluation de la solvabilité doit être en lien avec le crédit envisagé. Une augmentation significative du montant total du crédit après la conclusion du contrat de crédit, appelle une nouvelle évaluation sur la base d’informations mises à jour, à moins qu’elle n’ait été prévue initialement13.

Le résultat positif de l’évaluation de solvabilité ne génère pas un droit au crédit au bénéfice de l’emprunteur. Le prêteur reste en effet en droit de refuser son octroi. La solution était d’ailleurs déjà expressément prévue au considérant 57 de la directive précisant qu’« une évaluation de solvabilité débouchant sur un résultat positif ne devrait pas obliger le prêteur à accorder le crédit ».

9. Cette faculté est a fortiori maintenue dans l’hypothèse inverse d’une étude concluant à l’absence de solvabilité. La solution est de bon sens, mais il n’était pas inutile de la rappeler. Plus délicate est la réponse à apporter à la question de la nature de cette abstention : faculté en cas de résultat positif, devient-elle obligation dans le cas contraire ? Autrement dit, le prêteur devra-t-il alors s’abstenir ?

Il faut ici revenir au texte de l’article L. 313-16, alinéa 1er, selon lequel « le crédit n’est accordé à l’emprunteur que si le prêteur a pu vérifier que les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement respectées conformément à ce qui est prévu par ce contrat ». Si la vraisemblance du remboursement subordonne l’accord, a contrario celle de la défaillance emporterait corrélativement le refus. Plus exactement, le prêteur qui octroierait alors un crédit, en l’absence de vraisemblance d’acquittement, le ferait en méconnaissance de ce texte, et serait alors fautif. Reste que ce manquement n’est assorti d’aucune sanction spécifique, et d’en revenir alors au droit de la responsabilité qui suppose l’établissement d’un préjudice14.

10. En l’occurrence, il s’agirait de l’impécuniosité causée par le crédit octroyé, ou plus exactement, selon la Cour de cassation, de la perte d’une chance de ne pas avoir souscrit l’emprunt15. En l’absence d’un dommage occasionné, le prêteur aura toutefois pu méconnaître impunément cette disposition. Il reste donc libre de contracter, mais à ses risques et périls16. En somme, le droit spécial ne déroge en rien, du moins sur ce point, au régime général de la responsabilité du dispensateur de crédit. Il faut, par ailleurs, également tenir compte du devoir de mise en garde consacré en la matière17. Or instaurer une obligation de refus à l’issue d’une évaluation négative de la vraisemblance de remboursement pourrait priver ce devoir de mise en garde de toute utilité : pourquoi mettre en garde contre les risques du crédit si en raison du risque d’insolvabilité il ne doit pas être octroyé ?

11. Le prêteur ou l’intermédiaire du crédit doit en effet gratuitement, mettre en garde l’emprunteur « lorsque, compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui », ce « sans préjudice de l’examen de solvabilité » précise l’article L. 313-12 ; précision qui conduirait à dissocier l’examen de solvabilité de ce devoir de mise en garde. Or comment le prêteur pourrait-il mettre en garde l’emprunteur contre des risques spécifiques pour lui (et non en soi) sans avoir préalablement étudié sa situation patrimoniale ? Sauf à considérer que le prêteur tenu d’une obligation de mise en garde doit, pour s’en acquitter, s’informer pour établir la situation patrimoniale de l’emprunteur conformément et selon le régime de droit commun, en l’absence de toute précision sur les modalités à respecter ici ; et que parallèlement il lui faudrait procéder à une évaluation de sa solvabilité par application, et dans le respect, des textes du Code de la consommation. Il faut bien admettre qu’il s’agit en définitive des deux facettes d’une même obligation : s’informer pour informer18. Auquel cas, il n’y a pas lieu à dissocier, sauf éventuellement pour des raisons pédagogiques, comme le fait le texte.

12. En admettant que l’évaluation n’est qu’un préalable à l’éventuelle mise en garde, il incombera au prêteur, ou à l’intermédiaire financier, d’attirer l’attention sur le risque spécifique procédant de l’importance de l’endettement. Suite à quoi, il faut envisager deux possibilités en fonction de la lecture retenue. Soit l’emprunteur a alors l’obligation de refuser le crédit si un risque d’insolvabilité est décelé, en lui ayant imposé de s’acquitter d’une mise en garde sans objet, puisque le risque spécifique qu’aurait pu générer l’octroi du crédit est inexistant en cas d’obligation de ne pas l’accorder. Soit le prêteur reste en droit de donner une suite favorable à la demande, en dépit d’une situation incertaine, et après mise en garde du client. Cette dernière est due en cas de « risques spécifiques » liés au crédit, alors que son octroi dépend de la vraisemblance d’acquittement de ses obligations par l’emprunteur. Il n’y a là pas d’exacte concordance. Une personne qui ne pourra probablement pas rembourser, s’expose assurément à un risque spécifique. L’inverse ne s’impose pas pour autant : une personne pourrait rembourser, tout en s’exposant à un risque particulier d’endettement important. Cette frontière, certes ténue, laisse une marge de manœuvre pour l’octroi d’un crédit, après une mise en garde sur le risque qu’il génère. La question ne se pose toutefois en ces termes qu’en raison de l’absence d’obligation affirmée de refuser l’octroi du crédit en cette hypothèse.

B – Les sanctions encourues

13. S’agissant des sanctions, leur mise en œuvre est objective et procède de la seule méconnaissance des textes. Ainsi, l’évaluation défectueuse, en ce qu’elle n’aurait pas respecté le dispositif légal, expose le prêteur qui aura accordé le crédit à une déchéance du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, dans la limite de 30 % et plafonné à 30 000 €19. Alors que le défaut de réalisation de cette étude emporte un risque de déchéance totale de ces droits ou dans la proportion fixée par le juge20. En outre, est encourue une amende de 30 000 €21, ainsi que, à titre de peine complémentaire, des interdictions d’exercice22. L’importance de l’évaluation est patente. D’ailleurs, il est imposé au prêteur de documenter et de conserver les procédures et informations sur lesquelles elle repose, tout au long de la durée du crédit23. Le dommage généré par le crédit octroyé à l’issue d’une mauvaise évaluation ne fait, comme déjà précisé, l’objet d’aucune disposition particulière.

14. Même s’il a pu être jugé ailleurs que l’existence d’un régime spécial, excluait l’application du général24, il est pour le moins douteux qu’un quelconque conflit de régimes puisse ici être retenu. Admettre, au titre d’une protection accrue, l’absence d’indemnisation d’un préjudice établi serait pour le moins étonnant, et particulièrement critiquable25. Le droit commun, s’il a vocation à s’appliquer, pourra alors apporter une solution heureuse26. L’emprunteur s’entend en cette matière de « la personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle »27. Ce qui, sans se confondre avec elle28, n’exclut aucunement la qualification d’emprunteur non-averti protégé à ce titre.

15. En définitive, plutôt que l’érection d’une nouvelle obligation d’évaluation, il est permis de ne retenir que la consécration d’une composante d’une obligation préexistante de mise en garde qui sans se dédoubler, voit son champ d’application accru29. Développement qui appelle une articulation des solutions : l’emprunteur non-averti et qui n’est pas consommateur en sera créancier au titre du seul droit commun ; le consommateur, qui serait par ailleurs un emprunteur averti, ne pourra se prévaloir que du seul dispositif du droit de la consommation. La question reste donc posée pour l’emprunteur non-averti qualifié de consommateur. L’évaluation s’opérera alors en application du seul droit de la consommation, et selon les modalités qu’il prévoit. Leur méconnaissance, qu’il s’agisse d’une évaluation y contrevenant ou de l’absence d’évaluation, appelle certes l’application des sanctions prévues par le Code de la consommation. Pour autant le droit commun pourrait également avoir vocation à s’appliquer.

16. L’élément déclencheur, purement objectif, du dispositif spécial qu’est la seule méconnaissance de l’obligation sans caractérisation d’un quelconque préjudice, conduirait, en raison de la différence d’objet, à admettre un cumul avec une action de droit commun en réparation de ce dernier. Mais même s’il n’y a pas prise en compte par deux biais d’un même dommage occasionné, la déchéance en tout ou partie des intérêts ne peut que réduire le préjudice réparable. Ce dont il faudra alors tenir compte lors de son évaluation. Pour finir, s’il est douteux que l’évaluation participerait d’un crédit qui serait plus « responsable » ou responsabilisant30, il l’est moins, quelque peu paradoxalement, que son intégration dans un dispositif détaillé des obligations du préteur participe de la réduction des actions en responsabilité auxquelles il s’exposerait31.