A – La primauté du Code monétaire et financier sur les textes relatifs aux pratiques restrictives de concurrence

3. La Cour de cassation confirme la solution des juges du fond en affirmant que « l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier prévoit seulement que les articles L. 420-1 à L. 420-4 du Code de commerce sur les pratiques anticoncurrentielles s’appliquent aux établissements de crédit et aux sociétés de financement pour leurs activités de banque et leurs opérations connexes définies à l’article L. 311-2 du même code » et par conséquent que « le législateur n’a pas étendu aux établissements de crédit et sociétés de financement l’application des textes relatifs aux pratiques restrictives de concurrence ». Or, la Cour indique bien que la société poursuivie entre dans les catégories susvisées. Par conséquent, cette société ne peut être poursuivie sur le fondement de l’ancien article L. 442-6-I, 2°. Même si la solution a été rendue sous l’empire des dispositions antérieures à l’ordonnance du 24 avril 2019, elle vaudra également sur le fondement du nouvel article L. 442-1-I, 2° du Code de commerce.

4. La Cour de cassation justifie sa solution au regard de l’intention supposée du législateur qui, à la lecture de l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier, n’aurait pas souhaité que le droit des pratiques restrictives de concurrence soit appliqué. Elle pourrait également s’induire d’une lecture a contrario du texte en question3. Toutefois, l’une ou l’autre des justifications n’est pas exempte de toute critique. Tout d’abord, il semble assez divinatoire de s’appuyer sur l’hypothétique volonté du législateur. En effet, en dehors du seul énoncé du texte, les juges n’apportent aucun autre élément, tels que des travaux préparatoires, de nature à éclairer l’éventuelle intention du législateur. Ensuite, le raisonnement a contrario ne semble pas, ici, être un argument irréfutable. Certes, dans l’article L. 511-4, le législateur procède par énumération de textes relatifs au droit de la concurrence de sorte qu’il est permis de penser que ceux qui n’ont pas été cités n’ont pas vocation à s’appliquer. Néanmoins, l’article susmentionné dispose que « les articles L. 420-1 à L. 420-4 du Code de commerce s’appliquent aux établissements de crédit, etc. » et non pas que seuls ces textes s’appliquent en dehors de tous les autres. Sans une telle précision, l’argument a contrario procède davantage d’un effort d’interprétation plutôt que de l’évidence textuelle. À ce titre, une interprétation alternative aurait pu être de recourir à l’argument a pari et dire que si le droit des pratiques anticoncurrentielles s’applique, celui des pratiques restrictives de concurrence, qui contribue également au bon fonctionnement du marché, doit s’appliquer par analogie.

5. Il convient d’observer que ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation adopte un tel raisonnement, comme en témoignent les arrêts rendus sur les groupements et leurs adhérents4. Avec l’arrêt commenté, il est permis d’affirmer que la haute juridiction adopte un système d’applicabilité à double filtre en vérifiant, tout d’abord, si une réglementation spéciale n’est pas de nature à évincer le texte pour, dans la négative, et dans un second temps, vérifier si les parties peuvent être qualifiées de partenaires commerciaux. En revanche, dans l’affirmative, comme cela est le cas dans la décision commentée, se pose toutefois la question de l’applicabilité de l’article 1171 du Code civil.

B – L’applicabilité de l’article 1171 du Code civil

6. L’article L. 511-4 du Code monétaire et financier concerne l’applicabilité des dispositions relatives au droit de la concurrence, de sorte que les textes de droit commun ont vocation à s’appliquer aux établissements de crédit et aux sociétés de financement. Ceci concerne plus particulièrement l’article 1171 du Code civil qui, comme l’article L. 442-1 du Code de commerce, sanctionne le déséquilibre significatif. Il faut toutefois être en présence d’un contrat d’adhésion, donc d’un acte « qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Or tel est le cas des opérations qui incluent une location financière puisqu’un tel ensemble n’est pas soumis, en principe, à la discussion des parties. Bien au contraire, il est la plupart du temps proposé en bloc à la signature de clients démarchés qui ignorent parfois la présence d’une société de financement. Il s’agit donc bien de contrats d’adhésion au sens de l’article 1171 du Code civil.

7. Toutefois, en pure opportunité, les juges pourraient écarter l’applicabilité de l’article 1171 du Code civil en faisant une utilisation instrumentalisée de l’adage specialia generalibus derogant. Dans la décision attaquée, il convient de rappeler que les juges avaient également affirmé que les activités litigieuses « ne relèvent pas du Code de commerce mais des dispositions spécifiques du Code monétaire et financier, la loi spéciale prévalant sur la loi générale »5. A fortiori, il serait possible d’affirmer que les dispositions spéciales du Code monétaire et financier l’emportent sur les dispositions générales du Code civil. Ce serait toutefois délibérément ignorer les conditions inhérentes à cet adage et, plus précisément, trois d’entre elles : d’une part, que le champ d’application de la règle spéciale soit compris dans celui de la règle générale, d’autre part, que les deux règles aient le même objet en s’appliquant à la même situation de fait et, enfin, qu’il existe un rapport de contradiction entre ces dernières6. Force est de constater qu’aucune de ces conditions n’est remplie dans l’hypothèse d’un concours entre les articles L. 511-4 et 1171.

A – Une définition inspirée du nouvel article L. 442-1-I, 2° du Code de commerce

9. Pour exclure l’applicabilité de l’ancien article L. 442-6-I, 2° au prestataire de services, la cour d’appel a jugé que le « partenaire se définit comme le professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services, par opposition à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant »7. Elle poursuit en expliquant que « deux entités deviennent partenaires, soit par la signature d’un contrat de partenariat, soit parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies dans le respect des règles relatives à la concurrence pour coopérer autour d’un projet commun »8. Or tel n’est pas le cas d’un contrat de mise à disposition d’un site internet dont les opérations ponctuelles n’engendrent aucun courant d’affaires stable entre les parties. Elle retient la même solution à l’égard de la société chargée de financer l’opération, car son intérêt ne réside que dans la perception des loyers. Elle justifie sa position par le fait que le texte édicte des sanctions pouvant atteindre des montants très élevés et que, par conséquent, « le principe d’interprétation stricte doit prévaloir »9 en la matière.

10. Ce n’était pourtant pas la première fois que la cour d’appel de Paris jugeait dans ce sens en matière de location financière10. En outre, ces décisions ont souvent été l’occasion d’affirmer une conception large – dans un premier temps11 – puis stricte – comme en témoigne la décision attaquée – du partenariat commercial. Dans cette conception stricte, elle avait d’ailleurs été assez tôt devancée par la cour d’appel de Nancy qui a été la première à adopter une telle définition du partenariat commercial12. Néanmoins, malgré la position ferme de la chambre 4 du pôle 5 à laquelle revient naturellement le contentieux relatif au droit des pratiques restrictives de concurrence, des solutions divergentes étaient parfois adoptées par les autres formations de jugement de cette juridiction13.

11. Alors que dans certains arrêts antérieurs la Cour de cassation semblait se diriger vers cette conception stricte14, elle vient brusquement indiquer une autre direction en décidant que la cour d’appel, en jugeant de la sorte, a ajouté au texte des conditions qu’il ne comporte pas. En outre, elle précise, qu’« au sens de ce texte, le partenaire commercial est la partie avec laquelle l’autre partie s’engage, ou s’apprête à s’engager, dans une relation commerciale ». Comment ne pas y voir l’influence de l’ordonnance du 24 avril 2019 qui a remplacé le « partenaire commercial » par « l’autre partie » ? C’est effectivement à la lumière de la réforme du titre IV du livre IV que la Cour de cassation a interprété la notion de partenariat commercial. Il s’agit désormais des parties à la relation commerciale.

12. Toutefois, qu’il soit permis de ne pas être convaincu par la Cour de cassation lorsqu’elle estime que la cour d’appel a ajouté au texte une condition qui n’existe pas. En effet, cette dernière a exactement rempli son office en voulant donner du sens à une condition cardinale de l’ancien texte. Le législateur n’ayant pas pris le soin de la définir, ce rôle a été dévolu à la jurisprudence et, pendant des années, la Cour de cassation n’avait rien trouvé à redire aux solutions adoptées par les juges du fond. Mieux, ils étaient parvenus à une cohérence du texte que l’arrêt commenté vient malheureusement bouleverser.

B – Une mise en péril de la cohérence du texte

13. Après quelques flottements jurisprudentiels, et presque une décennie à la suite de l’entrée en vigueur de la loi LME du 4 août 2008, les juges du fond étaient enfin parvenus à donner tout son sens à la condition de partenariat commercial. L’évolution vers une conception stricte a débuté en 2017, c’est-à-dire peu après la réforme du droit des contrats. Cette réforme a ainsi contribué à accroître la cohérence interne de l’ancien article L. 442-6. En effet, avant celle-ci, certains juges pouvaient être tentés, par souci d’équité, d’intégrer des personnes qui ne revêtent pas la qualité de partenaires commerciaux au sens strict car, en dehors des consommateurs et des non-professionnels, de nombreux professionnels se seraient trouvés démunis contre le déséquilibre significatif. Le contentieux relatif à la location financière en est l’exemple manifeste où les clients étaient assez souvent protégés sur le fondement du texte commercial avant 2016. Mais la consécration de l’article 1171 a certainement permis aux juges d’adopter une position, certes plus sévère, mais conforme au sens profond du texte commercial. Là encore, le contrat de location financière en est l’exemple révélateur : après 2016, la chambre 4 du pôle 5 de la cour d’appel de Paris a refusé de protéger les clients sur le fondement de l’ancien article L. 442-6. Cette cohérence interne du texte commercial favorisé par la réforme du droit des contrats permet également, d’un point de vue plus prospectif, d’envisager une cohérence du système global de lutte contre le déséquilibre significatif : appliquer de manière exclusive les textes spéciaux dans leur strict champ d’application personnel, à charge pour le texte de droit commun de s’appliquer aux situations résiduelles15. Pour reprendre l’exemple de la location financière, les juges du fond avaient probablement à l’esprit que les clients auront la possibilité de se fonder sur l’article 1171 du Code civil.

14. Il faut expliquer que le texte commercial, ancien et nouveau, a une spécificité qui lui est propre. Il s’agit, en effet, de sanctionner la faute comportementale d’une entreprise consistant à soustraire le contrat à la négociation commerciale en imposant à l’autre partie des obligations excessives afin d’obtenir un avantage concurrentiel injustifié. C’est la raison pour laquelle le texte doit rester cantonné aux relations dans lesquelles il est nécessaire de négocier. C’est en ce sens que les juges du fond avaient, à juste titre, interprété la condition de partenariat commercial sur le fondement de l’ancien texte en exigeant notamment que la relation entretenue par les parties s’inscrive dans un projet commun. Or cela n’est définitivement pas le cas des relations nouées à l’occasion d’une location financière puisque le client cherche seulement à obtenir un service bien souvent éloigné du cœur de son activité économique alors que, de son côté, le bailleur financier souhaite seulement percevoir des loyers sans prendre en charge l’exécution de la prestation. Il n’y a donc pas de projet commun entre les parties. Mais il n’est pas non plus d’usage de négocier dans ce type de relation, le client se contentant d’apporter son consentement au contrat qui lui est proposé. Il s’agit de professionnels profanes qui se trouvent parfois dans un état d’ignorance similaire à celui de particuliers et qui, à ce titre, ont davantage vocation à être protégés par le droit commun, l’article 1171 du Code civil pouvant notamment servir à compenser le déséquilibre informationnel qui existe entre les parties.

15. Ce type de contentieux est assez éloigné des problématiques qui se posent à propos des véritables partenariats commerciaux que sont, notamment, les relations de distribution ou de sous-traitance. Dans ces dernières, il est nécessaire de négocier, de même que les parties inscrivent leur relation dans le cadre d’un projet commun, ne serait-ce que pour accroître mutuellement leurs chances de prospérer sur des marchés fortement concurrentiels et structurellement déséquilibrés. Ne pas mener ces négociations constitue donc une faute qui peut d’abord, selon la relation concernée, être sanctionnée sur le fondement du droit de la transparence et, ensuite, sur le fondement de l’article L. 442-1 (ancien article L. 442-6) si ce comportement mène à une pratique qui est source de déséquilibre significatif. Les termes utilisés par l’ancien texte sont, en ce sens, très révélateurs : après le partenariat commercial, l’article évoque la condition de soumission. Pourquoi ? Parce qu’il est paradoxal de « soumettre » un « partenaire » : il s’agit de deux notions antinomiques. Soumettre consiste à subordonner autrui, le ranger sous sa puissance là où le partenaire est celui qui est associé aux décisions, participe à ces dernières. Littéralement, le texte exhorte les partenaires à adopter un comportement conforme à la nature de leur relation commerciale : mener des négociations de nature « collaborative » et non pas « conflictuelle »16.

16. La spécificité du champ d’application personnel du texte a également un impact sur l’appréciation même du déséquilibre significatif au sens du texte en question, notamment en ce qui concerne les clauses relatives à la répartition des risques. Ainsi, dans une relation entre un fournisseur et un distributeur, il est permis de faire supporter au vendeur un certain pourcentage de la mévente des produits17 puisque, s’inscrivant dans un projet commun, l’autre partie peut être associée à la commercialisation de la marchandise. Une telle clause serait inconcevable dans un contrat de vente classique parce qu’il appartient théoriquement à l’acheteur, devenu propriétaire de la chose, d’en supporter tous les risques. Cette spécificité explique aussi l’étendue des effets du texte et des prérogatives accordées aux autorités publiques. Elle explique, enfin, l’attribution exclusive du contentieux à quelques juridictions seulement ainsi que l’existence d’une autorité administrative indépendante chargée de promouvoir les bonnes pratiques commerciales dans les relations en question.

17. C’est cette cohérence interne du texte ainsi que du système global de lutte contre le déséquilibre significatif que la Cour de cassation risque de remettre en cause avec sa décision. Certes, la notion de « relation commerciale » ne permettra sans doute pas d’étendre excessivement le champ d’application personnel du texte. Ainsi, les relations entre un avocat et son cabinet pourront toujours être exclues parce qu’ils n’entretiennent pas d’échanges commerciaux18. Toutefois, si dorénavant seule la nature commerciale de la relation importe, de nombreux rapports professionnels pourront intégrer le giron du texte. La première conséquence serait de consacrer définitivement une notion de déséquilibre significatif à deux vitesses19 : instrument de protection efficace dans les partenariats commerciaux, mais de faible portée dans les relations commerciales plus communes. La deuxième conséquence serait d’admettre un régime aux effets trop énergiques par rapport aux enjeux soulevés par ces relations commerciales plus communes. La troisième conséquence serait d’asphyxier la cour d’appel de Paris à qui revient le contentieux relatif à l’application du texte en second ressort.

18. Il ne faudrait toutefois pas penser que cet arrêt sera le dernier rendu sur la question, ni qu’il s’agit de l’ultime état de la jurisprudence en matière d’applicabilité du texte. En effet, la définition est encore assez perfectible et devra faire l’objet de précisions en raison de son caractère lapidaire. Au regard de cette définition et de l’actuel article L. 442-1, il s’agit donc de se questionner sur ce qu’il convient d’entendre par « relation commerciale ». En référence au droit de la transparence, il serait possible d’adopter une conception restrictive en estimant que seules les relations pour lesquelles il est obligatoire d’établir une convention écrite sont soumises au texte. Mais une telle solution réduirait excessivement le champ d’application de l’article L. 442-1-I, 2°. Il serait ensuite possible d’opérer une analogie avec l’article L. 442-1-II qui sanctionne la rupture brutale dans les relations commerciales établies. Cependant, ce sont toutes les relations commerciales qui seraient prises en compte. Il conviendrait donc de retenir une conception médiane, c’est-à-dire de réserver l’application du texte aux seules relations commerciales pour lesquelles il est d’usage de négocier dans le cadre d’un projet commun. Au demeurant, il est permis de lire l’article en ce sens parce qu’il s’agit de réparer le préjudice causé « dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution du contrat ». Cela suggère donc, préalablement, d’être en face de relations où il est d’usage de négocier, la conclusion et l’exécution du contrat pouvant faire référence, pour la première, au contrat-cadre, et pour la seconde, aux contrats d’application. Le contexte de l’article invite également à retenir ce sens puisqu’il est situé dans un titre qui a été créé pour rétablir l’équilibre des relations commerciales dans des secteurs économiques structurellement déséquilibrés exigeant des parties une forte collaboration. Enfin, en opportunité, il ne semble pas judicieux d’admettre une police des contrats généralisée.