I – La délimitation de la solution consacrée par la Cour de cassation

4. Dans une espèce où le consommateur reprochait à la cour d’appel d’avoir rejeté sa demande de déchéance des intérêts en retenant la régularité de l’offre en dépit de l’absence de bordereau joint à l’exemplaire resté en possession du professionnel, et en lui imposant la preuve de l’irrégularité des mentions y figurant, la Cour de cassation retint qu’« après avoir constaté que l’offre litigieuse avait été réalisée en autant d’exemplaires que de parties, que M. X avait expressément reconnu en signant l’offre préalable, rester en possession d’un exemplaire de cette offre doté d’un formulaire de rétractation (…) qu’il appartenait à l’emprunteur de justifier du caractère erroné ou mensonger de sa reconnaissance écrite en produisant l’exemplaire original de l’offre resté en sa possession, en a exactement déduit que l’emprunteur étant défaillant dans l’administration de cette preuve, l’offre de prêt était régulière et qu’aucune déchéance des intérêts ne pouvait être opposée au prêteur »12. Il pouvait en être compris que la clause valait tant reconnaissance de remise, que de régularité du bordereau, puisque le défaut de preuve de l’irrégularité de la reconnaissance emportait admission de la régularité de l’offre.

5. Peu de temps après, la même chambre reprend la même solution en l’affinant. En l’occurrence la demanderesse soutenait qu’il appartenait au professionnel de verser aux débats son exemplaire auquel aurait dû être joint un formulaire de rétractation, et qu’il lui incombait de rapporter la preuve de la remise effective d’un bordereau de rétractation à l’emprunteur. Sur ces deux points, la réponse ne faisait pas de doute. Le bordereau n’ayant à être remis qu’au seul emprunteur, le prêteur n’est pas dans l’obligation d’en détenir un exemplaire, et l’emprunteur qui avait reconnu avoir reçu le sien se devait d’apporter la preuve contraire. Ce qui valait au titre de l’arrêt de 2012, vaut toujours en 2013. Mais il était également allégué qu’« en retenant que l’offre de prêt indiquait la remise à l’emprunteur d’un bordereau de rétractation, sans constater que le bordereau de rétractation qui n’avait pas été produit, était conforme aux dispositions de l’article R. 311-7 du Code de la consommation, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». La Cour de cassation rejette en considérant que « la reconnaissance écrite, par l’emprunteur, dans le corps de l’offre préalable, de la remise d’un bordereau de rétractation détachable joint à cette offre laisse présumer la remise effective de celui-ci ; qu’ayant constaté que Mme X avait souscrit une telle reconnaissance, la cour d’appel en a exactement déduit que, faute pour celle-ci de rapporter la preuve de l’absence de remise du bordereau ou, à défaut, de son caractère irrégulier, l’intéressée ne pouvait se prévaloir de la déchéance du droit aux intérêts du prêteur ; que le moyen n’est pas fondé »13. La solution consacrée pourrait faire l’objet, nous semble-t-il, de quatre lectures différentes. Les deux premières n’ont, du moins à notre connaissance, pas été proposées. À l’inverse des deux autres qui, proposées, sont en revanche, opposées.

6. Au titre des deux premières lectures qui pourraient être retenues, l’une est d’ordre processuel, alors que la seconde, s’attachant à l’énonciation du motif, est plus factuelle. Sur un plan processuel, il faut rappeler que la seule question discutée était celle de la remise du bordereau14. Il ne pouvait alors être reproché au juge de s’être mal prononcé sur un point, en réalité, non discuté, celui de la régularité du bordereau en l’occurrence. La référence faite par la Cour de cassation à la preuve de l’irrégularité renverrait alors, sous couvert de charge de la preuve, à la charge de l’allégation : il appartenait à la demanderesse d’exciper de l’irrégularité du bordereau qu’elle prétendait ne pas avoir reçu, et d’en rapporter alors la preuve. Ce dont résulte une sorte de contradiction car soit elle ne l’a pas reçu, soit celui reçu était irrégulier. Mais la solution est en réalité mieux comprise si elle est rapprochée de celle dégagée antérieurement par cette même formation. La première chambre civile avait eu l’occasion de casser la décision de juges du fond qui avait débouté, en présence d’une clause de remise du bordereau, l’emprunteur de sa demande en déchéance des intérêts en raison de l’absence de preuve du défaut de remise, au motif qu’« en statuant ainsi, sans constater que le bordereau de rétractation était conforme aux dispositions de l’article R. 311-7 du Code de la consommation, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles susvisés »15. L’éclaircissement sur le rôle des parties n’est alors qu’incident, l’apport essentiel de l’arrêt de 2013 se situant alors au niveau de l’office du juge : si seule la question de la remise est discutée, il peut rejeter la demande en déchéance sans s’intéresser à la régularité du bordereau, à charge pour le demandeur de se prévaloir de l’irrégularité et, alors, de la prouver. Ce, sans lien, avec une clause dont l’effet reste alors circonscrit à la seule preuve de la remise.

7. La seconde lecture, procédant d’une lecture littérale du motif, conduit tout autant à limiter la portée de la clause. Dans sa décision, la Cour de cassation avait énoncé que « Mme X avait souscrit une telle reconnaissance, la cour d’appel en a exactement déduit que, faute pour celle-ci de rapporter la preuve de l’absence de remise du bordereau ou, à défaut, de son caractère irrégulier, l’intéressée ne pouvait se prévaloir de la déchéance du droit aux intérêts du prêteur ». Et c’est le seul défaut de « son caractère irrégulier » qui suscite l’interrogation. Mais l’incise ne pourrait-elle pas renvoyer non au bordereau et à sa régularité, comme cela est généralement compris, mais à la régularité de la remise ? La preuve à rapporter aurait été celle de l’absence de remise ou d’une remise irrégulière. Certes cette dernière vaut défaut de remise, mais la preuve n’est pas la même. Que l’on songe à la preuve rapportée de l’envoi tardif du bordereau, séparé de l’offre : il y a bien défaut de remise régulière avec l’offre, la preuve rapportée n’en est pas moins celle de l’irrégularité de la remise. À cela pourrait être opposé le moyen de la demanderesse portant sur le défaut de vérification de la régularité par le juge : la Cour, tenue d’y répondre, ne pouvait que viser la régularité du bordereau. Certes, sauf à rapprocher cette lecture de la précédente : il revenait à la demanderesse de rapporter la preuve du défaut de remise ou de son caractère irrégulier, et le juge n’avait pas à se prononcer sur la question non soulevée de la régularité du bordereau. Quoi qu’il en soit, aucune de ces deux lectures n’a été proposée, du moins en l’état, et l’appréhension de la solution s’est faite sous un autre angle conduisant à deux propositions inconciliables.

8. Pour l’essentiel, selon une première analyse, ces décisions consacrent une inversion de la charge de la preuve en retenant une présomption de régularité du bordereau, déduite de la seule clause de remise16. Or la preuve de la remise serait-elle rapportée, qu’elle ne serait pas de nature à établir celle de la conformité du bordereau. Si l’on comprend bien, la critique procède de ce qu’il devrait suffire à l’emprunteur d’alléguer un défaut de remise pour que pèse sur le prêteur la preuve tant de la réalité de la remise, que de la conformité du bordereau. N’y aurait-il pas alors plus qu’une déconnexion entre charges de l’allégation et de la preuve, une dispense de la charge de l’allégation, puisque si le prêteur se voit imposer les preuves de la remise et de la régularité du bordereau lorsque n’est soutenu que le défaut de remise, c’est bien que l’emprunteur n’a pas à alléguer l’irrégularité du bordereau dans cette hypothèse ? Quelle pourrait être, en outre, la preuve à rapporter par le prêteur à qui pourrait être opposé le défaut d’identité entre le bordereau remis, et l’exemplaire dont il se prévaudrait17 ? Autrement dit, ce ne serait qu’en rapportant le bordereau en possession du consommateur, qu’il pourrait établir sa régularité. Autant dire que si telle est la position qui serait défendue, elle n’emporte pas la conviction. L’instance, y compris de droit de la consommation, reste régie par les principes généraux du droit processuel, avec des ajustements qui peuvent s’imposer, mais dans cette seule limite, sans ériger l’adaptation, en principe de dérogation.

9. Une seconde analyse s’en tient, quant à elle, aux principes du droit de la preuve. À l’allégation du défaut de remise, est opposée la clause souscrite, ou au soutien de l’obligation de remboursement est présentée cette même clause. Il revient alors à l’emprunteur d’en contester la véracité, permettant ainsi que soit établi le défaut de remise. L’effet de la clause se limitant à ce seul point18. Par ailleurs, le consommateur qui exciperait de l’irrégularité du bordereau aurait à en rapporter la preuve, et en supporte le risque. C’est pour cette seule raison, et non celle d’une présomption de régularité, que le demandeur à la déchéance est tenu d’établir le défaut de conformité du bordereau dont il se prévaut. La solution consacrée n’est alors en rien critiquable, bien au contraire. Reste qu’il est manifeste que cette lecture ne peut être conciliée, du moins sur le plan des principes, avec la précédente. Cela étant, il n’est pas certain que cette inconciliabilité emporte des conséquences dans la mise en œuvre de la solution dégagée.

II – La mise en œuvre de la solution consacrée par la Cour de cassation

10. Concrètement, si est retenue une présomption de régularité du bordereau de la seule production de la clause visant sa remise, il reviendra à l’emprunteur d’apporter la preuve contraire. De même en sera-t-il si, sans que ne joue une quelconque présomption, il est considéré que le consommateur alléguant l’irrégularité doit en rapporter la preuve. En somme, dans un cas comme dans l’autre, la charge du demandeur est la même. En pratique, c’est la seconde lecture qui est retenue par le juge du fond. À titre d’exemple, peut être cité un arrêt récent de la cour d’appel de Rouen19. Faisant état de façon particulièrement claire de l’alternative qui s’offre au demandeur, la cour retient qu’« en l’espèce, l’original de l’offre de prêt produite aux débats par le prêteur ne comporte pas de bordereau de rétractation mais contient la déclaration souscrite par l’emprunteur, Mme T., qu’elle reconnaît rester en possession d’un exemplaire de l’offre doté du formulaire détachable de rétractation. Cette mention laisse présumer la remise effective du bordereau (…) Il appartient à l’emprunteur qui nie avoir eu ce bordereau et invoque en conséquence, le caractère mensonger de la déclaration écrite selon laquelle il est resté en possession d’un exemplaire de l’offre dotée du formulaire détachable de rétractation, ou qui contesterait la régularité du bordereau, de produire son propre exemplaire de l’offre pour en justifier. Faute pour Mme T. de rapporter la preuve de l’absence de remise du bordereau ou à défaut son caractère irrégulier, le tribunal ne pouvait prononcer la déchéance du droit aux intérêts du prêteur et sera infirmé de ce chef et en conséquence sur le montant des sommes dues ». L’emprunteur peut contester la réalité de la remise, ou la conformité du bordereau. Et il lui incombe de rapporter la preuve de son allégation.

11. La limitation de l’effet de la clause à la seule réalité de la remise, ressort également d’une décision de la cour d’appel de Grenoble20. Dans une espèce où les intimés étaient défaillants, elle énonce que « la reconnaissance écrite par l’emprunteur, dans le corps de l’offre préalable, de la remise d’un bordereau de rétractation, laisse présumer sa remise effective. Il appartenait donc à Mme C. de justifier du caractère erroné et mensonger de sa reconnaissance écrite. En l’absence d’une telle preuve, la société BNP Paribas (…) n’encourt pas la déchéance de son droit aux intérêts contractuels pour non-respect de ses obligations relatives au bordereau détachable de rétractation ». La régularité du bordereau n’étant pas évoquée, elle n’avait pas à s’y intéresser. L’affaire est entendue, et ce contentieux pourrait être définitivement enterré. Rappelons cependant que la clause se limite ici à la seule remise, et que si elle stipule la reconnaissance d’un bordereau conforme aux prescriptions textuelles, la sanction du non-écrit avait pu être envisagée21. Au titre de l’article R. 212-1, 12°, est en effet présumée, de façon irréfragable, abusive la clause qui, dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, a pour objet ou pour effet d’« imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat ». Et l’on voit que sous couvert de la qualification de la clause d’abusive, c’est son effet quant à la répartition de la charge de la preuve qui se posera à nouveau, et d’exhumer ce même contentieux…