Un rapport du HCJP dénonce la perception caricaturale du droit français dans la finance

Le haut comité juridique de la place financière de Paris (HCJP)  publie ce jour un rapport sur l’application du contrat-cadre ISDA de droit français sorti en juin 2018.  Le constat est sans appel : si le contrat-cadre ne rencontre pas encore le succès escompté, ce n’est pas en raison de quelconques défauts, mais parce qu’il souffre d’une perception caricaturale du système juridique français. Alban Caillemer du Ferrage, associé du cabinet Jones Day et président du groupe de travail, nous explique comment le rapport s’emploie à corriger les idées-reçues et à faire la promotion de notre droit. 

Actu-Juridique : D’où est venue l’idée au sein du HCPJ de travailler sur le contrat-cadre ISDA de droit français et dans quel objectif ?

Alban Caillemer du Ferrage : Tout est parti fin 2017, lorsque nous avons convaincu l’ISDA de la nécessité de publier un nouveau modèle de contrat-cadre pour les dérivés du marché européen continental, soumis au droit et à la compétence des tribunaux d’un Etat membre de l’Union.  La pièce maîtresse de notre argumentaire était que dans le cadre du Brexit, la Grande-Bretagne allait perdre le bénéfice de la reconnaissance automatique et immédiate dans l’Union des décisions de ses tribunaux. Cette sortie du Royaume-Uni du système de coopération judiciaire européen présente pour les acteurs des marchés financiers non seulement un inconvénient majeur mais une difficulté insoluble, et ce quelle que soit la forme que prenne le Brexit. Après avoir un temps envisagé le droit allemand, l’ISDA a finalement opté pour le droit français. Je pense que nous devons ce choix à plusieurs facteurs, au premier rang desquels le dynamisme des acteurs bancaires et financiers de la Place de la Paris, mais également aux efforts remarquables faits cette dernière pour moderniser au cours des dernières années son droit et son offre juridictionnelle pour le traitement des affaires internationales. C’est ainsi qu’est né le contrat ISDA de droit français.

Malheureusement, même s’il faut être raisonnable et admettre qu’on inverse pas trente ans de domination totale et absolue du droit anglais sur les marchés financiers en l’espace de quelques mois, le constat est que, deux ans après sa création, le contrat-cadre ISDA de droit français ne remporte pas tout le succès escompté. A l’invitation de Benoît de Juvigny, Secrétaire général de l’AMF, il a donc semblé utile au HCJP de se mettre autour d’une table pour comprendre les raisons de ce résultat décevant et pour cartographier les actions à mener pour y remédier. Notre premier constat est qu’une impulsion politique forte et déterminée a sans doute fait défaut. Les risques juridiques et opérationnels liés au maintien des habitudes en place doivent être mieux appréhendés par les acteurs et traités de manière plus adéquate par le régulateur. Nous avons voulu examiner une à une chacune des objections usuellement faite contre l’usage du droit ou des tribunaux français, et les réfuter de manière raisonnée et la plus complète possible. Nous avons eu à cœur de le faire en conservant une approche très pratique des problèmes et en évitant l’écueil des comparaisons, toujours hasardeuses, avec d’autres droits. Il s’agissait de faire, en français et en anglais, à destination d’un large public, œuvre de pédagogie.

Actu-Juridique : Ce rapport dresse en effet un inventaire méticuleux des défauts réels ou allégués du droit français mais n’hésite pas également à vanter les qualités de notre système juridique…

ACD : Le rapport est une œuvre collective. Le groupe de travail constitué par le HCJP est l’un des plus grands que nous ayons jamais réunis sur un thème.  Nous avons travaillé à plus de 40 durant six mois sur un très vaste champ de questions. De nombreux cabinets d’avocats actifs sur les marchés dérivés étaient représentés, et parmi eux beaucoup de cabinets anglo-saxons. Nous avons également bénéficié des éclairages de nombreux établissements bancaires français et américains qui nous ont permis très tôt d’établir la liste des principauxs reproches faits – mais en réalité souvent supposés – au droit français ou au fonctionnement de nos tribunaux. Nous avons considéré chacune de ses critiques de manière « candide » (au sens américain du terme), sans tabou et avec la ferme intention de faire toute recommandation utile au législateur si nous devions identifier un obstacle dirimant ou même sérieux. C’est un travail totalement inédit en matière financière qui a suscité un vif intérêt et de très nombreuses et très riches contributions, notamment de l’Université. Nous devrons sans doute le poursuivre, peut-être approfondir la réponse à certaines critiques, mais c’est déjà une étape importante sur ce chemin qui doit conduire à terme à faire du droit français le droit principal des opérations de l’Union bancaire et des marchés de capitaux. Comme la City de Londres l’a très tôt compris dans les années 70, la bataille du droit et la crédibilité de l’offre judiciaire en matière commerciale et financière sont les pierres angulaires de la construction d’une grande place financière.

Actu-Juridique : Pouvez-vous nous donner quelques exemples de critiques émises par les anglo-saxons à l’égard du contrat ISDA de droit français ?

ACD. : Il n’est pas inusuel de trouver dans les opinions juridiques émises à propos d’opérations financières ou de contrats régis par le droit français des réserves (ou « qualifications ») rédigées parfois de manière très caricaturale ou approximative sur le traitement en droit français des clauses potestatives, sur l’indétermination de l’objet des obligations, sur les pouvoirs de requalification des conventions par les tribunaux, sur les délais de la procédure ou sur l’imprévisibilité des solutions du droit français. Lorsque nous disons caricaturale, ce n’est pas à la légère. Parce que nos travaux, et les débats très savants auxquels beaucoup de ces questions ont donné lieu, nous ont permis collectivement d’aboutir sur toutes ces questions à la conclusion que nous n’avions aucune recommandation à formuler au législateur pour modifier le droit français de sorte à assurer un plein effet à l’ensemble des stipulations du contrat-cadre ISDA et de la documentation y relative, en ce compris les définitions examinées par le groupe de travail. Il est apparu clairement que ces réserves étaient injustifiées s’agissant de contrats nouveaux, comme l’est le Contrat-cadre ISDA de droit français, pour lesquels il convenait de refléter plus justement soit les aménagements apportés par la modernisation du droit français des obligations au cours des dernières années soit la jurisprudence solide et particulièrement technique développée également au cours des dernières années par nos tribunaux à propos d’opérations de crédits ou de produits structurés.

Actu-Juridique : Quel avenir souhaitez-vous à ce rapport ?

ACD : D’abord nous allons commencer par leur donner une large publicité avec l’aide des régulateurs sponsors du HCJP, des correspondants du Trésor, des représentations économiques diplomatiques, de Paris Europlace, etc. L’objectif du gouvernement est de faire Paris le centre financier principal de l’Union. Notre démarche s’inscrit évidemment dans ce sillage et nous pensons faire œuvre utile pour y parvenir. Ce nouveau Contrat-cadre ISDA ne vise pas à devenir l’instrument du marché domestique français. L’ISDA n’a pas l’intention de publier autant de contrats-cadres qu’il existe d’Etats membres ou de droits dans l’Union.  Il en résulterait d’ailleurs une fragmentation nocive du marché.

Ce Contrat doit donc, si nous réussissons, devenir l’instrument de la documentation du marché continental de sorte que demain un établissement italien traitant un dérivé avec une banque polonaise soumettent leur opération au Contrat-cadre ISDA de droit français et à la juridiction exclusive des Chambres internationales du Tribunal de commerce de Paris et de la Cour d’appel de Paris. Ces chambres composées de magistrats experts de ces opérations et bilingues sont d’ores et déjà prêtes à accueillir les contentieux qui pourraient naître de ces opérations. Nous devons donc en faire la promotion dans toutes les capitales d’Europe.

Ensuite, il faut aller plus loin, car l’Union bancaire et des marchés de capitaux n’est pas faite que de ces marchés dérivés – aussi considérables soient-ils.  L’ISDA a engagé un chantier nouveau qui l’amènera sans doute à terme rapproché à développer de nouveaux instruments pour la documentation d’autres opérations financières essentielles, notamment de pensions et de prêts de titres.  Avec la question des infrastructures de marché et de la relocalisation continentale de la compensation, ces questions sont prioritaires pour l’acquisition de sa souveraineté par l’Union.