A – Les impacts du numérique sur la vie des sociétés

Dématérialisation des formalités de constitution. Les nouvelles technologies ont permis de dématérialiser les documents utiles à la formation des sociétés. Ainsi les dépôts des pièces au registre du commerce et des sociétés peuvent s’effectuer par voie électronique19. S’agissant du centre de formalités des entreprises, les demandes d’autorisation peuvent également être adressées par voie électronique20. Cette volonté d’intégration du numérique au stade de la formation des entreprises n’est pas nouvelle puisque, dès 2003, la Commission européenne a exigé la mise en place des registres du commerce et des sociétés électroniques21. Cette exigence s’est traduite par la création des sites internet infogreffe.fr et i-greffes.fr. Le premier permet d’accéder à des informations à jour sur les entreprises (extrait du RCS, privilèges, endettement, gage, statuts, comptes annuels, cessation des paiements, procédures collectives, etc.) tandis que le second permet de réaliser les formalités en ligne et notamment de dématérialiser les échanges entre les avocats et les greffes des tribunaux de commerce22. Cette digitalisation en droit des sociétés est encouragée et souhaitée par la Commission européenne23, ce qui l’a conduite à rédiger une proposition de directive en date du 25 avril 201824 aux fins d’harmonisation au sein de l’Union européenne. À titre d’exemple, l’interconnexion des registres du commerce, qui permet d’identifier les sociétés et leurs succursales dans les États membres, prévue par la directive du 13 juin 201225, n’est pas encore effective dans l’ensemble des États membres26. La simplification des démarches administratives au stade de la formation des entreprises se retrouve aussi au stade de leur fonctionnement et de leur gouvernance dont le processus a été accéléré par la pandémie mondiale.

Assemblées générales à distance. La crise sanitaire, et le confinement qu’elle a imposé, a nécessité une modification des règles de fonctionnement des organes de gouvernance des sociétés. L’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 et son décret d’application du 10 avril 2020 a ainsi autorisé la tenue des assemblées générales à distance27. Le législateur a permis la tenue de l’assemblée hors la présence physique de ses membres. Deux possibilités leur sont offertes : soit ils y assistent par visioconférence ou conférence téléphonique, soit ils y participent mais par le biais de questions écrites, de demandes d’inscription de résolutions ou de votes à distance. Cette dernière possibilité, consistant en une assemblée à huis clos, n’est pas sans conséquences sur le dialogue actionnarial et il ne paraît pas souhaitable de la généraliser28. En revanche, la tenue d’assemblée générale par conférence téléphonique ou audiovisuelle a des chances de s’installer durablement dans le paysage sociétaire.

Vote électronique. Cette dématérialisation du droit des sociétés se retrouve aussi concernant le recours au vote électronique qui suppose que la société ouvre un site internet accessible aux seuls actionnaires29. La voie digitale permet aux associés de voter sans avoir à engager des frais de déplacement et sans avoir à se faire représenter.

Entreprises en difficultés. Au-delà de permettre une simplification de la constitution et du fonctionnement des sociétés, le numérique joue également un rôle important lorsque celles-ci se retrouvent en difficulté, ce qui malheureusement concerne de nombreuses entreprises actuellement. Ainsi les algorithmes sont utilisés pour détecter et prévenir la défaillance des entreprises. L’application Signaux faibles, créée par la Direction générale des entreprises (DGE) en partenariat notamment avec la Banque de France et l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (Acoss), a pour objectif de repérer les entités fragiles. Il est alors proposé à ces entreprises des solutions adaptées à leurs besoins30. Si les algorithmes participent au soutien des entreprises en difficulté, d’autres solutions pourraient aussi être envisagées, comme le recours à la blockchain. De manière plus générale, leur survie les oblige à se réinventer notamment en adoptant des solutions numériques innovantes.

B – Les enjeux du numérique sur la vie des sociétés

Blockchain. Les NTIC, dont l’utilisation a été particulièrement mise en valeur pendant l’année 2020, sont à même de transformer durablement la vie des sociétés. Par conséquent, le droit des sociétés est amené à rapidement composer avec les nouvelles technologies. Il en va ainsi particulièrement de la blockchain31. S’il existe effectivement un sujet qui, depuis quelques années, fait l’objet d’une littérature juridique très abondante, c’est la question de l’utilité de la blockchain dans les différentes branches du droit. En droit des sociétés, ce nouvel instrument est susceptible de faire évoluer cette matière à tous les stades de la vie de la société, de sa naissance jusqu’à sa liquidation. À titre de rappel, la blockchain, ou chaîne de blocs, est un registre de stockage et de transmission d’informations qui permet à son utilisateur de le partager en réseau et d’éviter ainsi de passer par un intermédiaire (l’Administration par exemple). La blockchain serait alors susceptible de permettre de faciliter davantage les formalités de constitution des entreprises, qui, grâce au numérique, ont été déjà allégées comme nous l’avons vu précédemment. Les statuts, ainsi que tous les documents annexes, seraient immédiatement disponibles au sein d’un réseau sécurisé32. De même, la blockchain permettrait de remédier à la tenue à huis clos des assemblées générales qui prive, comme nous l’avons dit, les actionnaires de leur droit de vote33.

Apport en cryptomonnaie. La blockchain permettrait également d’envisager la souscription d’apports en cryptomonnaie, et notamment en bitcoins en tant que monnaie virtuelle de référence34. Si la question est posée, elle engendre une série de difficultés comme celle de la qualification juridique de ce type d’apport ainsi que son évaluation. En effet, comme l’ont soulevé certains auteurs35, l’apport en cryptomonnaie ne peut être ni qualifié d’apport en industrie, ni d’apport en numéraire puisque la seule monnaie ayant cours légal est l’euro36. Seule la qualification d’apport en nature est donc possible puisque celui-ci vise l’apport de tout bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel. La question de l’évaluation de cet apport se pose également puisque la valeur des bitcoins est « volatile »37. Au-delà de cette possibilité d’apport en cryptomonnaie, la blockchain peut être un outil de financement des entreprises grâce à la levée de fonds par l’émission de tokens.

Levée de fond grâce aux tokens. Les tokens sont, depuis la loi PACTE, définis dans le Code monétaire et financier comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien »38. La loi PACTE consacre un régime aux Initial Coin Offerings (ICO)39, qui constituent des méthodes de levée de fonds grâce à l’émission de tokens. L’avantage est d’obtenir rapidement un financement qui ne passe pas par le système classique bancaire. Dans une logique similaire à celle du crowdfunding, ce système correspond à un financement participatif mais via la blockchain40.

Smart contract. Les smart contracts41 sont également susceptibles d’être mobilisés en droit des sociétés. Ces protocoles informatiques, que l’on appelle les contrats intelligents, sont composés d’algorithmes qui entraînent un résultat automatique lorsque certaines conditions sont réunies. Ainsi, les stipulations contractuelles42, le versement automatique des plus-values à la suite de l’exercice de stock-options ou le paiement de dividendes43 seraient mises en œuvre automatiquement.

L’adaptation du droit ? Les outils numériques transforment profondément la vie des sociétés, qui sont amenées à y avoir recours de plus en plus, et on peut même aller jusqu’à dire systématiquement. En effet, leur réactivité, leur compétitivité, les besoins tant de leurs salariés que de leurs associés et plus généralement leur ancrage dans le monde actuel, impliquent de nouvelles stratégies entrepreneuriales. Les professionnels du droit ont un rôle important à jouer en s’adaptant à ces nouveaux modes de fonctionnement des entreprises et en essayant d’anticiper les nombreuses potentialités à venir, afin d’accompagner, du mieux possible, les acteurs économiques dans leur évolution digitale. Quant au législateur, il doit poursuivre, et sûrement accélérer, son mouvement de réforme, pour que le droit positif puisse embrasser les situations nouvelles qui résultent des NTIC et les mutations que la crise sanitaire a entraînées.