1 – L’absence de définition spécifique en droit français

Il n’existe ni dans la loi ni dans la doctrine de définition du préjudice économique puisqu’en droit tout préjudice est réparable dès lors qu’il est certain et en lien direct avec une faute qu’elle soit contractuelle ou délictuelle.

Il s’agit d’abord d’une catégorie générique synonyme de préjudice pécuniaire par rapport au préjudice corporel ou moral.

Pour en préciser le contenu on a proposé dans le cadre du groupe de travail suscité de retenir les préjudices économiques résultant de l’atteinte aux biens et à l’activité économique tant des individus que des entreprises à la suite de fautes contractuelles ou délictuelles4. Une autre définition retient la perte juridiquement sanctionnée d’une valeur actuelle ou future consécutive à l’atteinte à l’activité d’une entreprise5.

2 – Le pure economic loss en droit anglo-américain

Il existe des définitions plus étroites, dans la Common Law avec le « pure economic loss » qui désigne un préjudice de nature pécuniaire indépendant de toute atteinte corporelle ou matérielle car pour ce droit il n’existe pas de principe général de responsabilité pour faute en dehors du domaine contractuel.

De ce fait le préjudice financier ou économique résultant d’une simple imprudence ou négligence n’est traditionnellement pas réparé6.

En matière délictuelle ne sont réparés que les dommages résultant de fautes intentionnelles ou par extension de négligence caractérisée « duty of care » ou « tort of negligence ».

1 – La première limite tient à son évaluation et au contrôle de l’évaluation par le juge

Pour parvenir à une réparation adéquate, il faut que les dommages soient appréciés à l’aide de paramètres normalisés comme l’avait proposé le groupe de travail en 20077. Mais cela suppose que cette question factuelle devienne aussi une question de droit pour que, faisant l’objet d’un contrôle, on puisse élaborer une doctrine fondée sur une jurisprudence adéquate. En effet aujourd’hui comme l’indiquent G. Viney et P. Jourdain, moins le juge en dit, plus il est à l’abri de la censure8.

En effet, toutes les questions pratiques de l’évaluation soulèvent des questions d’ordre juridique dont on peut évoquer quelques exemples :

• la définition de la situation contrefactuelle c’est-à-dire celle qui aurait existé en l’absence de dommage. Quelles sont les preuves admissibles pour sa définition, peut-elle être purement théorique sans s’appuyer sur des observations factuelles ?

• jusqu’où va la définition du lien direct et l’étendue des conséquences prises en compte. Doit-on parler de certitude raisonnable ?

• concernant la date de la détermination du dommage, comment résout-on concrètement les conflits entre la règle de détermination du préjudice au jour du jugement et celle de lien direct dès lors que de nombreux autres événements ont pu affecter la victime depuis le jour de la faute ?

Si le contrôle de la motivation effectué par la Cour de cassation pouvait intégrer celui des méthodes mises en œuvre dans l’évaluation, celle-ci pourrait être plus détaillée et servir de référence jurisprudentielle pour les juges et les parties.

Actuellement, comme l’indique Nicolas Régis9, la haute cour n’effectue qu’un contrôle léger, soit que la question soulevée ne lui apparaisse comme étant purement factuelle soit qu’elle considère ne pas pouvoir adopter de position de principe par exemple quant à la qualification de véritable gain manqué ou de perte de chance du préjudice en cause10.

Cette pratique est différente de celle mise en œuvre aux États-Unis avec le recours aux critères Daubert11, consacrés par la Cour suprême.

Il revient ainsi aux juges de se prononcer sur l’admissibilité des rapports d’experts en appréciant leur pertinence et leur fiabilité. Le juge peut alors écarter ou retenir une démonstration au motif qu’elle ne satisfait pas aux exigences requises sur la base d’un débat contradictoire des parties.

La mise en œuvre de ces critères permet ainsi de créer des lignes directrices pour évaluer les préjudices.

2 – D’où la nécessité d’une véritable jurisprudence de l’évaluation

Il apparaît donc important de construire une véritable approche jurisprudentielle de l’évaluation des préjudices économiques.

Ceci implique que les décisions soient suffisamment détaillées pour que le lecteur puisse suivre dans le détail les choix méthodologiques effectués par le juge dans sa décision.

On peut à titre d’exemple, citer une décision du CAT britannique relative à une action de Sainsbury’s supermarket contre Mastercard12 qui consacre 60 pages à l’analyse de la situation contrefactuelle et se prononce sur le choix de la théorie adéquate permettant de la déterminer13 en examinant de manière critique les modèles proposés par les parties. Elle définit ainsi le niveau approprié de commission d’inter-change à l’issue d’un raisonnement suffisamment détaillé pour qu’il puisse être compris et réutilisé dans d’autres espèces.

La Cour analyse dans le détail (60 pages) les ventes et les profits perdus par le demandeur. Elle examine également l’hypothèse de répercussion des surcoûts par Sainsbury’s sur ses clients14 et adopte sa propre estimation après avoir confronté les arguments des deux parties.

La décision, de 300 pages, constitue un mix de considérations juridiques et d’analyses économiques.

Cet exemple illustre le caractère arbitraire de la séparation entre fait et droit car l’examen des faits implique une succession de prises de position de la part du juge qui sont à la fois d’ordre factuel et juridique.

Afin d’approfondir cette question du contrôle et de la motivation appliquée aux préjudices économiques on va d’abord définir une typologie des préjudices économiques et des conditions de leur caractérisation (II. A) puis des difficultés de la mise en œuvre de l’évaluation (II. B) pour analyser ensuite comment le rôle du juge pourrait être élargi (II. C).

1 – La définition de la situation contrefactuelle

Elle diffère entre le cadre contractuel pour lequel la victime est en droit d’attendre le résultat de la bonne exécution du contrat (« expectation interest ») ou quasi-délictuel où elle va rechercher à être replacée dans la situation qui aurait préexisté en l’absence de préjudice (« reliance interest »)15.

Le guide de la Commission européenne de 201316 a précisé de manière détaillée les différentes méthodes qui peuvent être mises en œuvre pour reconstruire une telle situation de référence :

• les méthodes comparatives qui consistent soit à comparer la situation actuelle avec la situation d’avant ou bien avec d’autres entreprises ou marchés, ou encore à se référer à une situation normale caractérisée par une part de marché ou un niveau normal de marge ;

• les modèles de simulation qui consistent à simuler la situation sur le marché à l’aide d’hypothèses économiques ou sur la base d’un scénario contrefactuel à partir des coûts de production et d’une marge raisonnable. Ils peuvent recourir à des hypothèses théoriques dont on doit être en mesure de mesurer l’impact ;

• ou encore des modèles fondés sur des méthodes économiques et financières qui consistent à reconstruire un prix de concurrence à partir des coûts de production et d’une marge raisonnable17.

Selon la complexité des espèces, cette construction d’un scénario contrefactuel implique le choix d’hypothèses tant sur l’état des marchés que sur les comportements des entreprises. Elle permet de qualifier ce qu’aurait dû être la situation de la victime en l’absence de préjudice et de ce fait devient une question de droit qui devrait faire l’objet d’un contrôle au niveau du choix des hypothèses retenues pour la définir.

2 – Les différentes catégories de préjudices

Il faut partir de la distinction classique opérée par le droit civil (C. civ., art. 1149) entre perte éprouvée (« amoindrissement pécuniaire qui s’inscrit dans le patrimoine », Cornu) et gain manqué (ou lucrum cessans, c’est-à-dire profit cessant18) à laquelle la jurisprudence a ajouté la notion de perte de chance.

On distingue pour le passé :

• des coûts supplémentaires d’exploitation, de remise en état ou de remplacement d’actifs endommagés ou détruit ;

• des revenus ou des gains manqués ;

et pour l’avenir :

• des coûts supplémentaires certains, même si leur quantum relève d’une estimation ;

• des insuffisances de revenus futurs ou encore des gains manqués futurs qui s’analysent comme la différence entre les revenus qui ne seront pas perçus dans le futur et les coûts qui seront économisés19.

Nous avons proposé de distinguer deux grands types d’actifs, de jouissance ou d’exploitation qui donnent lieu à des préjudices différents. Pour les premiers, la perte de jouissance est indemnisée à hauteur des coûts de remplacement ou de remise en état et pour les actifs d’exploitation il faut prendre en compte les coûts subis et les pertes de revenus.

On peut y ajouter le cas de la perte de valeur d’un actif qui peut relever de l’une ou l’autre des catégories. Dans le cas d’un actif d’exploitation, il faut s’interroger sur la valeur de remplacement qui peut correspondre soit à un prix de marché soit à sa valeur actuelle des revenus futurs que cet actif aurait pu générer.

On peut ensuite descendre dans le détail et construire des typologies de préjudice en fonction des domaines d’activité dans lesquels ils se produisent et des problématiques spécifiques qu’ils mettent en œuvre20.

3 – Le cas particulier de la perte de chance

Il s’agit d’un concept qui conduit à de nombreuses ambiguïtés et fait l’objet d’un contrôle effectif par la Cour de cassation en ce qui concerne la qualification mais du fait des ambiguïtés de sa mise œuvre conduit à des solutions qui n’assurent pas une bonne prévisibilité pour les victimes.

1 – Le problème de la date d’estimation du préjudice et ses ambiguïtés

Cette date42 est en théorie bien définie : la consistance du dommage naît au jour du préjudice mais le quantum est déterminé au jour du jugement car la dette de réparation est une dette de valeur dont le montant se détermine au jour du paiement. Cette solution a été retenue par la jurisprudence pour permettre une réparation intégrale qui préserve au mieux les intérêts de la victime.

La date de départ dépend du type de faute, contractuelle (date du sinistre) ou quasi délictuelle (date de la demande ou bien entre les deux si le juge le décide).

Cependant en termes de prévisibilité des décisions, cette approche repose sur une quasi-fiction, celle de la possibilité de séparer la substance du préjudice de son quantum. Il peut se produire entre la date de la faute et l’évaluation des dommages de nombreux événements externes à la faute mais qui vont influencer les dommages.

En théorie, la victime sera indemnisée de l’aggravation du dommage jusqu’à la date du jugement si cette aggravation n’est pas de son fait mais il n’est pas tenu compte des actions qu’elle aurait pu mener pour le réduire (absence de « duty to mitigate » ou d’obligation de réduire son propre préjudice en droit français).

La victime pourra ainsi bénéficier d’un enrichissement du fait de la variation de la valeur de l’actif, ou des effets des fluctuations monétaires. Mais que se passe-t-il si cette variation de valeur est liée à une fonction de l’actif inexistante à la date de la faute et qui vient affecter sa substance ?

La Common Law, avec les « expectation damages », est plus proche de la logique économique en intégrant la capacité du demandeur à réduire les conséquences du préjudice (principe de « mitigation »).

2 – La question de la capitalisation ou de l’actualisation des dommages

Les dommages étant déterminés à la date où se terminent les effets du préjudice, il faut rapporter cette somme à la date du jugement. En principe, une fois fixée par le juge, cette somme devient sans aléa et le taux d’intérêt qu’accepterait un investisseur pour rémunérer un tel placement est le taux sans risque qui est souvent pris, égal au taux légal sauf si ces sommes ont effectivement fait défaut à l’entreprise qui a dû s’endetter pour en compenser le manque, auquel cas, les frais financiers effectivement supportés pourront être pris en compte.

Certains experts de partie, du côté des demandeurs, revendiquent parfois un taux de rendement ou coût moyen pondéré du capital rémunérant l’ensemble des capitaux investis, dettes et fonds propres, considérant que l’entreprise aurait pu réinvestir les sommes qui lui ont fait défaut à un taux plus élevé que le taux sans risque. Ceci peut conduire pour des préjudices anciens s’étalant sur plusieurs années à des montants variant dans des proportions égales à plusieurs fois le principal. Une telle hypothèse ne peut être envisagée que dans le cas où l’entreprise peut justifier de pertes d’opportunités qu’elle n’aurait pas été en mesure de financer de manière alternative.

Les décisions de justice sont souvent lapidaires à cet égard à la différence des longs développements que l’on peut rencontrer sur cette question dans des décisions anglaises43 comme celle évoquée précédemment qui s’appuie sur une jurisprudence consacrée44, et justifie sur 15 pages le recours à différents taux d’intérêt et non au coût moyen du capital de l’entreprise.

Sur cette question, des positions claires de la jurisprudence sont nécessaires pour éviter des demandes irréalistes et des décisions imprévisibles45.

3 – La question de la certitude dans l’évaluation

La question de la certitude du préjudice concerne son existence et non son quantum même si une impossibilité de l’évaluer peut réagir sur son existence. La mesure du quantum peut être incertaine ou aléatoire. Certains codes comme l’UCC (Uniform Commercial Code) équivalent du Code de commerce aux États-Unis précisent même qu’il doit être évalué et prouvé avec la précision autorisée par les faits et pas plus. C’est également à une telle solution que renvoie la mise en œuvre du principe d’effectivité pour l’indemnisation des préjudices privés résultant de pratiques anticoncurrentielles46.

Afin d’accroître la prévisibilité des décisions, l’évaluation, face à un univers incertain, ne doit pas être excessivement réductrice en ne retenant que la valeur minimale certaine et indiscutable du quantum au risque de ne pas réparer intégralement. Restent les solutions du quantum le plus probable, diminué ou non d’un abattement pour incertitude. La décision relève du juge qui doit la motiver.

Il faut éviter que le défendeur ne bénéficie de l’incertitude surtout lorsqu’il ne fournit pas toutes les informations utiles. Il faut garder à l’esprit qu’en absence de mesures effectives du type de celles relevant de l’article 145, la charge de la preuve reposant sur le demandeur risque de le placer en mauvaise position pour justifier de son préjudice.

De notre point de vue, dès lors que la faute est établie, les effets de l’incertitude devraient être partagés et ne pas être préjudiciables à la seule victime.

1 – Dommage, question de fait ou de droit ? Dépasser cette opposition pour une exigence de plus grande motivation et de contrôle par la Cour de cassation

Il ne s’agit pas d’une simple question de philosophie du droit.

Dans la pratique, le dommage est une question de fait et le juge du fond est souverain.

La Cour de cassation contrôle la motivation qui doit être à la fois réelle (et non seulement apparente) et cohérente48. À cet effet, elle analyse les faits de l’espèce et les éléments qui commandent la qualification en matière de responsabilité (faute, dommage et lien de causalité)49 mais ne contrôle pas le quantum des dommages.

Elle s’intéresse aux éléments de fait dès lors qu’ils ont été dûment constatés par les juges du fond dans leur décision. Pour J.-L. Auber « la cassation peut intervenir si le juge du fond ne tire pas du fait constaté toutes les conséquences légales ou encore si le fondement énoncé par le juge ne fonde pas sa décision »50.

L’évaluation de certains préjudices fait l’objet d’un contrôle maximum au plan de la motivation dans des domaines ou les paramètres d’évaluation relevés par le juge du fond sont les mieux connus51. Ces contrôles ne portent pas tant sur l’indemnisation que sur la sanction du dommage à l’économie qui est un concept à la fois économique et juridique et ressort de l’application de la loi.

Le juge du fond ne cherche pas trop à s’étendre sur des terrains qui pourraient conduire à une censure et va rechercher une certaine concision lui évitant de donner des prises à des critiques éventuelles qui pourraient porter sur des questions d’appréciation des faits.

Cette concision s’étend aux méthodes employées pour déterminer le préjudice bien qu’elles contribuent à caractériser les dommages, notamment en analysant la situation contrefactuelle, qui relève autant du fait que du droit.

2 – Pour une intégration détaillée des méthodologies d’évaluation dans les jugements afin de développer une jurisprudence de l’évaluation des préjudices