A – La définition imprécise du Code de commerce

11. Afin de déterminer quelle procédure sera la plus adaptée à la situation de l’entreprise débitrice, le Code de commerce impose donc que la cessation des paiements serve d’indicateur exclusif. Mais encore faut-il arriver à en cerner la notion. La définition posée est juridiquement imprécise car parvenant mal à refléter la situation de trésorerie à laquelle correspond la cessation des paiements. Les textes déclarent qu’il s’agit du fait pour l’entreprise d’être dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son seul actif disponible16. Venant confirmer une position jurisprudentielle établie, le Code de commerce déclare que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements »17.

12. Or les textes ne précisent pas ce qu’ils entendent par les notions comptables d’actif disponible et de passif exigible, créant ainsi des difficultés d’analyse supplémentaires. En effet, l’actif disponible ne représente qu’une partie de l’actif patrimonial de l’entreprise et n’intègre donc que certains éléments de l’actif figurant au bilan comptable. Il en va de même pour le passif exigible, lequel ne correspond qu’à une partie du passif inscrit au bilan. La jurisprudence s’efforce de combler ce manque. L’actif disponible regroupe les composantes de l’actif liquide que sont les disponibilités en banque utilisables immédiatement18, les sommes en caisse, les effets de commerce à vue et encore les concours bancaires utilisables eux aussi dans l’immédiat19. Naturellement, il faut aussi tenir compte des moratoires accordés par les créanciers20. L’actif disponible se compose également de l’actif réalisable car convertible en argent immédiatement. Il s’agit entre autres des effets de commerce escomptables ou encore des valeurs mobilières cotées réalisables immédiatement. La jurisprudence peut cependant se montrer assez flexible en qualifiant d’actif disponible le prix de vente d’un immeuble placé sous séquestre chez un notaire « disponible à court terme au profit des créanciers »21. Le juge assimile donc l’immédiateté au court terme. En revanche, le stock de l’entreprise en est parfaitement exclu22. Par ailleurs, le tribunal statuant sur une situation de cessation des paiements doit impérativement vérifier le contenu de l’actif exigible23 et donc procéder à une analyse financière complexe du fait de l’imprécision de la définition posée.

13. Le passif exigible correspond aux dettes de l’entreprises dont le paiement doit intervenir immédiatement. Celles-ci doivent donc être certaines, c’est-à-dire dont l’existence est incontestable, donc définitivement fixée par la justice24. Par exemple, une créance litigieuse ne doit pas être prise en compte dans le passif exigible de l’entreprise débitrice pour caractériser son état de cessation des paiements25. Une créance fixée par une décision de justice dont l’appel reste pendant au jour d’appréciation de l’état de cessation des paiements ne peut relever du passif exigible puisqu’incertaine26. Afin d’entrer dans la sphère du passif exigible, les créances doivent également être liquides, c’est-à-dire dont la valeur est déterminée ou déterminable27. Enfin, le terme des créances doit être échu et cela même si les tiers créanciers n’ont fait aucune réclamation. La jurisprudence est venue préciser qu’une créance fiscale, ayant fait l’objet d’un titre exécutoire, entre dans le passif exigible de l’entreprise afin de vérifier si elle se trouve en état de cessation des paiements28.

14. La cessation des paiements résulte en grande partie d’une construction jurisprudentielle, la faute à des textes imparfaits. Lorsqu’il s’agit d’apprécier la situation financière d’une entreprise, ceci ouvre la porte à une grande subjectivité de la part des acteurs concernés. Le chef de l’entreprise débitrice et le tribunal doivent s’en remettre à leur propre ressenti en fonction des éléments financiers disponibles, source de complexité.

B – L’appréciation subjective de la cessation des paiements

15. À défaut d’une définition précise, la jurisprudence s’efforce de fournir là encore certaines indications permettant d’apprécier l’état de cessation des paiements d’une entreprise. Il doit s’agir ainsi de plusieurs absences de paiement d’une seule créance, ou de l’absence de plusieurs paiements de différentes créances29. Mais aucune indication n’est fournie sur l’importance de la créance en question. Aucun seuil n’est établi. La cessation des paiements est caractérisée au jour où le premier défaut de paiement intervient30, et cela même si une seule créance est concernée. Dans ce cas, la jurisprudence reconnaît la cessation des paiements d’une entreprise dès lors qu’une seule créance fait l’objet d’un défaut de paiement à condition que celui-ci démontre que la société n’est pas en mesure de faire face à ses autres dettes31. Comme le déclarent les juges de la Cour de cassation, de simples retards répétés dans le paiement d’une ou plusieurs dettes ne caractérisent en aucun cas une situation de cessation des paiements de l’entreprise débitrice32. L’état de cessation des paiements est indicateur d’une situation financière très dégradée qui peut être de nature continuelle ou alors momentanée33. Mais en tout état de cause, elle reste un sérieux problème de trésorerie pour l’entreprise en question, l’empêchant de remplir ses obligations de différentes natures34. Cela laisse une trop grande liberté d’appréciation aux acteurs concernés.

16. Les textes apportent certaines indications quant aux éléments à prendre en compte dans l’appréciation de la cessation des paiements de l’entreprise. Mais ils ne fournissent pas pour autant de critères précis permettant de détecter la cessation des paiements. En réclamant certains documents prouvant la cessation des paiements, les dispositions du Code de commerce guident un tant soit peu le raisonnement à tenir. Le débiteur réclamant au tribunal la nomination d’un mandataire ad hoc doit apporter la preuve financière et comptable que son entreprise n’est pas en situation de cessation des paiements. Les documents nécessaires devant être déposés au greffe du tribunal de commerce accompagnés de la demande de désignation sont notamment les comptes annuels de l’entreprise ainsi que l’état des créances et des dettes auxquelles elle doit faire face35. Il en va de même pour la procédure de conciliation dont les textes définissent strictement les pièces à joindre à la demande36. Celles permettant d’apprécier l’éventuel état de cessation des paiements sont « l’état des créances et des dettes accompagné d’un échéancier ainsi que la liste des principaux créanciers ; l’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ; les comptes annuels, le tableau de financement ainsi que la situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible des trois derniers exercices »37.

17. Pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde judiciaire, les documents à fournir au tribunal pour qu’il évalue la balance entre l’actif disponible et le passif exigible de l’entreprise et vérifie l’absence de cessation des paiements guident eux aussi le raisonnement à tenir. Mais les textes se contentent de fournir des pistes et non des indicateurs précis. Sont ainsi réclamés les éléments financiers suivants : « une situation de trésorerie ; un compte de résultat prévisionnel ; le nombre de salariés employés à la date de la demande et le montant du chiffre d’affaires (…) ; l’état chiffré des créances et des dettes (…) ; l’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ; l’inventaire sommaire des biens du débiteur (…) »38. Concernant l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, les documents à fournir au tribunal se démarquent en certains points de ceux nécessaires pour une sauvegarde. En effet, rappelons que pour prétendre à une procédure de redressement l’état de cessation des paiements doit être constaté contrairement à la sauvegarde39. Les différences sont « l’état du passif exigible et de l’actif disponible ainsi qu’une déclaration de cessation des paiements (…) ; une situation de trésorerie datant de moins d’un mois ; l’état chiffré des créances et des dettes avec l’indication selon le cas, du nom ou de la dénomination et du domicile ou siège des créanciers et, pour les salariés, le montant global des sommes impayées ; s’il s’agit d’une personne morale comportant des membres responsables solidairement des dettes sociales, la liste de ceux-ci avec l’indication de leur nom et domicile »40. La demande de passif exigible et de l’actif disponible ainsi que d’une situation de trésorerie de moins de 30 jours permet alors au tribunal de vérifier si le passif exigible ne peut effectivement pas être payé au jour duquel le tribunal statue. Les autres documents permettent des vérifications quant au contenu du passif exigible et de disposer des renseignements nécessaires à l’ouverture d’une procédure de redressement. Concernant la liquidation judiciaire, les mêmes règles trouvent à s’appliquer. Cependant, si la cessation des paiements doit être caractérisée par le tribunal41, il doit être également prouvé que la santé financière de l’entreprise est irrémédiablement compromise, sans qu’aucune possibilité de redressement ne soit envisageable42.

18. En tout état de cause, les textes fournissent uniquement des pistes de réflexion au chef de l’entreprise débitrice et au tribunal afin de caractériser l’état de cessation des paiements au jour de l’audience. La jurisprudence s’efforce de se montrer plus convaincante en apportant des précisions quant au moyen de l’apprécier. Mais tout ceci reste perfectible et entraîne une complexité régnante et grandissante autour de cette notion juridique reflétant un état de trésorerie. D’après nous, seule la loi peut y mettre un terme définitif.

A – La proposition de nouveaux critères légaux

20. Selon nous, le premier alinéa de l’article L. 631-1 du Code de commerce devrait être modifié afin d’apporter une réelle et stricte définition de la notion de cessation des paiements. Le texte ne peut plus se cantonner à préciser uniquement que la cessation des paiements consiste à ne pas pouvoir payer le passif exigible avec l’actif disponible. Il ne peut pas plus se contenter par la suite d’exclure la cessation des paiements dans une seule situation donnée comme c’est le cas lorsqu’il précise que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements »43.

21. Ce premier alinéa semble devoir être réécrit et étoffé en définissant précisément les notions d’actif disponible et de passif exigible. Le nouveau texte listerait alors les différents éléments de l’actif disponible en établissant deux catégories : l’actif liquide et l’actif réalisable. Il serait précisé le contenu exhaustif de chacun. L’actif liquide se définirait donc en reprenant les apports jurisprudentiels : les disponibilités en banque utilisables immédiatement, les sommes en caisse, les effets de commerce à vue, les concours bancaires utilisables eux aussi dans l’immédiat ainsi que les moratoires accordés par les créanciers. L’actif réalisable se définirait comme comprenant les effets de commerce escomptables, les valeurs mobilières cotées réalisables immédiatement. Il serait précisé que le caractère immédiat des éléments d’actifs disponibles (liquide et réalisable) s’entendrait également comme disponible à très court terme, c’est-à-dire sous 7 jours.

22. Il devrait également être précisé dans ce même premier alinéa de l’article L. 631-1 précité que le passif exigible l’est immédiatement et que celui-ci se compose des différentes dettes de l’entreprise dont le paiement doit intervenir immédiatement, là encore à très court terme (sous 7 jours). Il serait précisé que celles-ci doivent être certaines, c’est-à-dire dont l’existence est incontestable et qui sont définitivement fixées. Serait également inscrit que les créances doivent être liquides, c’est-à-dire dont la valeur est déterminée ou déterminable ; que leur terme doit être échu et cela même si les tiers créanciers n’ont fait aucune réclamation. Il faudrait également préciser que la comparaison actif disponible/passif exigible ne sera réalisée qu’au jour de l’audience. Avec de telles dispositions, la définition de la notion de cessation des paiements serait régie précisément par la loi.

23. Toutefois, malgré ces apports, des indicateurs imperfectibles d’un état de cessation des paiements doivent être pensés et inscrits dans les textes. Un nouveau second alinéa de l’article L. 631-1 du Code de commerce pourrait fournir différents indicateurs financiers précis synonymes d’un état actuel de cessation des paiements pour l’entreprise concernée. L’actuel deuxième alinéa deviendrait donc le troisième et resterait inchangé. La première question qui se pose en pratique est de savoir si une seule créance impayée suffit à caractériser un état de cessation des paiements. La jurisprudence répond alors qu’un faisceau d’indices doit être appliqué afin de vérifier si d’autres créances le sont également. Mais de quel montant doivent être la ou les créances impayées pour déclarer la cessation des paiements ? Aucune indication n’est fournie. Il s’agit d’une analyse à tenir in concreto. Or les textes doivent répondre de manière précise et globale. Il nous semble opportun d’inscrire dans les textes qu’une seule créance peut conduire à déclarer la cessation des paiements, à condition que celle-ci corresponde au moins à 5 % de l’ensemble du passif exigible. Il devrait aussi être précisé qu’un ensemble de créances impayées correspondant au moins à ce même pourcentage aboutirait également à caractériser la cessation des paiements. Ce seuil de 5 % nous paraît adapté car il représente une faible masse financière mais commence tout de même à prendre une importance suffisamment sérieuse. Ce pourcentage devrait donc être le solde négatif de la balance actif disponible et passif exigible.

24. Autre critère qui devrait, selon nous, être repris par la loi, serait celui du signal envoyé par une notion de gestion. Celle-ci serait alors complémentaire à celui précité. Il s’agit du besoin en fonds de roulement de l’entreprise. Il faut tout d’abord différencier le fonds de roulement utilisé par l’entreprise avec son besoin en fonds de roulement. Ce dernier se définit comme étant « le besoin financier nécessaire et réclamé par l’exécution des opérations renouvelables du cycle d’exploitation »44. Le fonds de roulement correspond quant à lui aux sommes réellement affectées à la réalisation de telles opérations. Il se compose d’une partie stable financée par des capitaux permanents et d’une partie variable en fonction de la balance actif disponible et passif exigible dont le solde se finance par des capitaux variables issus de financements à court ou moyen terme45. Lorsque la partie variable du besoin en fonds de roulement est insuffisamment financée, alors c’est la trésorerie de l’entreprise qui est appelée à combler ce manque. Donc quand la trésorerie manque et que le besoin en fonds de roulement est nettement supérieur au fonds de roulement réel, il y a là un sérieux indicateur de l’état de cessation des paiements. Il s’ajouterait parfaitement à celui d’une balance actif disponible/passif exigible dont le solde serait négatif et représenterait au moins 5 % de l’ensemble du passif exigible. Précisons qu’un fonds de roulement net comptable peut présenter un solde positif sans pour autant être suffisant par rapport au besoin réclamé46. Certes les réserves de crédit permettent d’augmenter l’actif disponible et les moratoires de diminuer le passif exigible et donc de « masquer » le manque de trésorerie, mais cela n’est que momentané et ne repousse la cessation des paiements que de quelques semaines ou mois tout au plus si aucuns capitaux nouveaux ne sont investis. Un fonds de roulement comptable net bien moindre qu’un besoin en fonds de roulement nous semble être un indicateur de la cessation des paiements ayant sa place dans le Code de commerce en s’ajoutant aux autres critères dont nous proposons l’écriture.

25. Si les indicateurs proposés ne sont pas exhaustifs, les experts-comptables en disposent eux aussi venant confirmer et compléter les nôtres, ils permettront cependant de fournir une définition légale précise de l’état de cessation des paiements. Cette dernière s’éloignera alors objectivement et définitivement d’autres notions juridiques parfois confondues entre elles.

B – L’éloignement objectif d’autres notions voisines

26. La réécriture en profondeur de la majeure partie de l’article L. 631-1 du Code de commerce permettrait d’encadrer définitivement la notion de cessation des paiements. L’attribution par la loi de critères précis de survenance éviteraient que le doute s’installe face à certaines situations financières complexes. Cela éviterait alors de confondre l’état de cessation des paiements avec d’autres notions juridiques reflétant une situation financière dégradée de l’entreprise débitrice.

27. Le doute ne sera plus permis avec les conditions d’ouverture d’une procédure de sauvegarde judiciaire, c’est-à-dire lorsqu’un débiteur (personne physique ou morale), « qui sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter »47. Les textes semblent clairs à première lecture. Mais qu’est-ce qui différencie réellement la cessation des paiements des difficultés insurmontables ? Ces dernières peuvent être de nature « économique, juridique, financière, sociale, ou de toute autre nature (…) dès lors que le débiteur ne peut les surmonter seul »48, sans l’aide du tribunal compétent pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Ces difficultés, si elles ne sont pas traitées, peuvent conduire à un état de cessation des paiements49. À ce sujet, la jurisprudence déclare qu’une baisse sérieuse du chiffre d’affaires entraînant un résultat annuel déficitaire ainsi qu’un effondrement du bénéfice, lequel reste faiblement positif sont des difficultés de nature à conduire à la cessation des paiements50. La rupture brutale de plusieurs contrats importants s’inscrit également dans ce type de difficultés51. Dès lors que l’entreprise traverse des difficultés insurmontables, le solde de sa balance actif disponible et passif exigible sera positif écartant donc le premier indicateur dont nous proposons l’inscription dans le Code de commerce. Le seuil de 10 % de créances impayées ne sera donc pas respecté. Si le besoin en fonds de roulement est plus important que le fonds de roulement réellement utilisé, alors la cessation des paiements ne pourra pas être caractérisée puisque nos indicateurs sont complémentaires et non pas subsidiaires. Une telle situation annoncera en revanche un état de cessation des paiements très proche si les difficultés insurmontables ne sont pas traitées rapidement.

28. La notion d’insolvabilité porte également à confusion puisque l’équivalent britannique de notre droit des entreprises en difficultés s’appelle droit de l’insolvabilité52. Cette appellation est également reprise au niveau européen53 et international54. La différence est pourtant très simple. En effet, une entreprise est déclarée comme étant insolvable lorsque l’ensemble de son actif patrimonial reste insuffisant à couvrir l’ensemble de son passif patrimonial55. Rappelons que l’état de cessation des paiements consiste uniquement à réaliser le rapport actif disponible et passif exigible, lequel porte uniquement sur une partie du patrimoine du débiteur contrairement à l’insolvabilité. L’insolvabilité ne pourra donc pas être confondue avec la cessation des paiements. Toutefois, une entreprise peut être à la fois insolvable et se trouver en cessation des paiements. Dans cette situation, les indicateurs proposés joueront parfaitement leur rôle, qu’il s’agisse du pourcentage de créances impayées comme du déficit constaté entre le besoin et le fonds de roulement réel. Mais l’insolvabilité n’est pas forcément concomitante avec la cessation des paiements. En effet, malgré un actif patrimonial insuffisant à couvrir l’ensemble du passif patrimonial, l’actif disponible peut suffire à couvrir le passif exigible grâce notamment à un prêt bancaire. Toutefois, si le besoin en fonds de roulement est plus important que le fonds réellement mis en œuvre, cela signifiera que l’état de cessation des paiements est proche et qu’il serait caractérisé sans le concours bancaire en question. Une entreprise peut également être solvable mais se trouver en état de cessation des paiements. C’est notamment le cas lorsque l’actif disponible ne l’est pas immédiatement ni à court terme. La balance actif disponible/passif exigible est donc négative et le besoin en fonds de roulement supérieur au fonds réellement utilisé. Précisons que lorsque la cessation des paiements n’est pas caractérisée mais que le besoin en fonds de roulement indique qu’elle est proche, des mesures correctives doivent être envisagées au plus vite. Il peut s’agir, notamment, de la réduction des charges fixes, la diminution du besoin en fonds de roulement en réduisant les stocks et le « délai de paiement clients » ainsi qu’en en allongeant le « délai de paiement fournisseurs ».

29. Tel que nous l’avons précédemment dit, le fait de régler ses créances en retard n’est pas non plus constitutif d’un état de cessation des paiements pour des raisons évidentes56. Cesser de payer ses créances signifie tout simplement de ne plus être en mesure du tout d’y faire face et non pas seulement avec du retard. Nos indicateurs proposés précédemment joueront là aussi parfaitement leur rôle si nécessaire.

30. La situation irrémédiablement compromise de l’entreprise doit également être dissociée de la notion de cessation des paiements57. Nos indicateurs aideront là aussi. Et pour cause ! Le caractère irrémédiablement compromis de l’entreprise signifie que son activité n’est pas ou plus viable. Son business model est donc remis en cause tandis que la cessation des paiements ne remet en cause que son business plan. C’est-à-dire dans ce dernier cas, que seul le moyen de financement de l’entreprise est à revoir et non la pérennité de son activité. Une entreprise peut se trouver en cessation des paiements alors que son chiffre d’affaires ne cesse de croître. Il en va bien différemment pour une entreprise en situation irrémédiablement compromise. La cessation des paiements concerne l’examen d’une situation financière immédiate à très court terme tandis que la situation irrémédiable s’apprécie sur le long terme et démontre une impossible continuation de son activité dans des conditions financières normales. Toutefois, une entreprise en situation irrémédiablement compromise peut aussi se trouver en cessation des paiements. Mais dans ce cas précis, la seule solution sera la liquidation judiciaire car aucune mesure corrective ne pourra rendre le business plan viable à cause d’un business model obsolète58.

31. La poursuite d’une activité déficitaire ne signifie pas non plus que l’entreprise se trouve en état avéré de cessation des paiements. Le fait de payer la totalité de ses créances et de doter son entreprise d’un fonds de roulement correspondant à son besoin peut engendrer un résultat déficitaire. La perte d’exploitation correspond donc à une perte de capital social due à un solde négatif entre recettes et dépenses. C’est une perte comptable appelée aussi déficit d’exploitation. Elle peut entraîner que les capitaux propres de l’entreprise-société soient inférieurs de moitié au capital social. Les associés disposent en principe de 2 ans pour reconstituer la moitié du capital social initial59. Ils peuvent notamment recourir pour cela à la technique dite du « coup d’accordéon »60. À défaut de reconstitution, les associés peuvent réduire le capital « d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves »61. De plus, les pertes d’exploitation s’analysent sur les deux derniers exercices comptables en date et non sur une courte période comme l’état de cessation des paiements62. En revanche, si l’exploitation déficitaire est concomitante à un état de cessation des paiements, alors nos indicateurs serviront là encore à dissocier les deux notions l’une de l’autre et à trouver des solutions juridiques et financières appropriées à chacune d’entre elles.

32. Pour conclure, on prend pleinement conscience que la notion de cessation des paiements est incontournable dans notre droit actuel des entreprises en difficulté puisque le choix de la procédure de prévention ou de traitement des difficultés est conditionnée par sa caractérisation. Aussi, les textes doivent impérativement lever le moindre doute quant à sa définition afin de permettre la détection précoce d’une situation financière dégradée. Le sauvetage des emplois concernés en dépend. Il n’y a donc pas de temps à perdre pour le législateur. Nul doute qu’il saura remédier prochainement à la perfectibilité des textes engendrant une complexité d’appréciation de la cessation des paiements.