La notion de cessation des paiements, critère de distinction entre la société in bonis et l’entreprise en difficulté

Publié le 31/07/2018

La cessation des paiements est une notion spécifique au droit des entreprises en difficulté : soit qu’il permet au débiteur exerçant une activité commerciale ou artisanale et éprouvant une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou possible, de solliciter une procédure de conciliation, s’il ne se trouve pas dans cet état depuis plus de 45 jours (C. com., art. L. 611-4), soit que le débiteur, bien que n’étant pas encore dans cet état, rencontre des difficultés insurmontables (C. com., art. L. 620-1, al. 1er), soit qu’il était déjà confronté à cette situation lors du prononcé du jugement de sauvegarde (C. com., art. L. 621-12, al. 1er), soit qu’il participe à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-1, al. 1er), soit enfin qu’il contribue à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, le redressement étant alors manifestement impossible (C. com., art. L. 640-1, al. 1er). Elle est donc étrangère à une société in bonis.

La cessation des paiements est une notion spécifique au droit des entreprises en difficulté, lequel ne concerne que des débiteurs, personnes physiques ou morales, exerçant ou ayant exercé une activité professionnelle. Cette notion n’intéresse pas non plus les sociétés in bonis, c’est-à-dire dont la situation financière est normale et donc, pas a priori exposées à une procédure collective applicable aux entreprises en difficulté.

S’agissant précisément de ces dernières, avec la loi de sauvegarde des entreprises n° 2005-845 du 26 juillet 2005, la cessation des paiements ne semble plus constituer le critère de distinction entre les procédures de prévention ou de traitement conventionnel et celles de traitement judiciaire des difficultés des entreprises1. En effet, selon les dispositions de ce texte, la prévention des difficultés suppose que l’entreprise ne soit pas encore en situation de défaillance financière, ce qui signifie qu’elle est toujours capable d’effectuer ses paiements (information et alerte). Le traitement conventionnel implique, dans le pire des cas, qu’elle ne peut y faire face depuis peu de temps, c’est-à-dire depuis moins de 45 jours (conciliation). La sauvegarde, qui est une mesure de traitement judiciaire, exclut la cessation des paiements, dans la mesure où elle est « destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise, afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif » ; elle suppose tout de même des difficultés susceptibles d’y conduire2.

Néanmoins, si la sauvegarde de droit commun exclut l’hypothèse de la cessation des paiements, la sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée admettent d’y être confrontées. Effectivement, ces deux procédures peuvent être sollicitées par le débiteur faisant déjà l’objet d’une procédure de conciliation. Or dans le cadre de cette dernière procédure, le débiteur peut être en cessation des paiements si celle-ci ne précède pas de 45 jours la demande d’ouverture de la conciliation. Par conséquent, il s’avère tout à fait possible qu’au moment où il sollicite l’une des deux procédures préalablement énoncées, un état de cessation des paiements soit déjà constaté. Lors de la mise en place de la procédure de sauvegarde financière accélérée, le législateur avait expressément prévu que le débiteur ne pouvait accéder à une pareille procédure en cas de cessation des paiements3, ce qui en réduisait notablement la portée.

L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 a sensiblement élargi le domaine d’application de la sauvegarde accélérée et de la sauvegarde financière accélérée en édictant dans l’article L. 628-1, dernier alinéa, du Code de commerce que « la circonstance que le débiteur ne fait pas obstacle à l’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée si cette situation ne précède pas depuis plus de 45 jours la date de la demande d’ouverture de la procédure de conciliation ».

Hormis ces deux hypothèses, lorsque la cessation des paiements excède la durée de 45 jours, la responsabilité juridictionnelle dans le traitement judiciaire de la défaillance de l’entreprise s’affirme davantage, puisque seul un redressement ou, en cas d’impossibilité manifeste de redressement, une liquidation judiciaire, demeure possible4.

La loi n° 94-475 du 10 juin 1994 a en effet abandonné l’idée d’ouverture d’un redressement judiciaire préalable et obligatoire, en réinstallant l’option entre le redressement et la liquidation judiciaire que le législateur du 25 janvier 1985 avait supprimée dans le but de redresser les entreprises en difficulté. Désormais, la période d’observation ne revêt plus un caractère impératif. La liquidation judiciaire peut être prononcée directement, donc sans l’existence d’une telle période, quand l’entreprise a cessé ses paiements et que son redressement est manifestement impossible5. La loi de sauvegarde des entreprises n° 2005-845 du 26 juillet 2005 a même conféré son autonomie à la procédure de liquidation judiciaire.

Cette disposition met fin aux périodes d’observation factices dénoncées par la doctrine et n’étant d’aucune utilité pour une entreprise moribonde où tout espoir de redressement est utopique. Pour autant, elle n’a pas pour objet d’inciter à des liquidations d’entreprises trop hâtives, si bien que les objectifs poursuivis par le droit des entreprises en difficulté conservent toute leur valeur : ils consistent à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, à maintenir l’emploi et à apurer le passif6. Néanmoins, la loi de sauvegarde des entreprises ne soumet plus le redressement judiciaire à deux régimes (auparavant, régime général et procédure simplifiée), tandis qu’elle institue une liquidation judiciaire simplifiée. Cette procédure démarre lorsque l’entreprise est en cessation des paiements, sans nécessairement que celle-ci existe depuis plus de 45 jours. Le constat de la cessation des paiements suffit pour demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, le débiteur disposant du délai de 45 jours pour saisir le tribunal compétent à cette fin. La situation étant suffisamment obérée, la procédure de redressement constitue la dernière chance de rétablissement. Mais lorsque la dégradation de la situation de l’entreprise est profonde, elle nécessite des remèdes drastiques ; le tribunal ne peut qu’ordonner immédiatement sa liquidation.

Avec la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, la cessation des paiements constitue la seule hypothèse d’ouverture des procédures de redressement et de liquidation judiciaire qu’il convient d’identifier (I) et de distinguer des notions voisines (II). Elle est la « clé de voûte » de ces procédures, même si elle semble désormais avoir perdu « sa valeur de démarcation »7. L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 n’en a cependant pas donné une nouvelle définition, comme la doctrine l’avait pensé et probablement espéré8. Par ailleurs, si la cessation des paiements est la condition indispensable d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, elle ne l’est plus pour la conversion de la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire. À tout moment de la période d’observation, le débiteur peut solliciter cette conversion si l’adoption d’un plan de sauvegarde se révèle manifestement impossible et dans le cas où la clôture de la procédure conduira inévitablement et à court terme à la cessation des paiements9. En outre, si l’état de cessation des paiements conditionne l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, dès lors que cet état est caractérisé à l’occasion du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le juge n’est pas tenu de se prononcer sur la cessation des paiements en cas de conversion du redressement en liquidation judiciaire ; seule importe l’impossibilité manifeste de tout redressement10.

I – L’identification de la cessation des paiements

A – L’évolution de la notion de cessation des paiements

Pendant longtemps, le seul fait de l’arrêt des paiements ne suffisait pas à caractériser la cessation des paiements ; la Cour de cassation exigeait une situation désespérée ou irrémédiablement compromise. Puis, la chambre commerciale a défini cette notion floue comme étant « l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible »11. Dans le prolongement de l’article 3 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, l’article L. 631-1, alinéa 1, du Code de commerce, depuis la loi de sauvegarde des entreprises n° 2005-845 du 26 juillet 2005, consacre cette définition prétorienne en énonçant qu’« il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ». Mais, certains auteurs se sont interrogés sur les raisons pour lesquelles le législateur a préféré substituer à la souplesse jurisprudentielle la rigueur légale, ce qui risque d’engendrer des difficultés12.

La « faillite » ayant été longtemps l’apanage des commerçants, la cessation des paiements ne pouvait être retenue qu’en cas de non-paiement de dettes commerciales. La loi n° 67-563 du 13 juillet 1967, en étendant la « faillite » aux personnes morales de droit privé non commerçantes, a mis fin à cette exigence et décidé qu’une procédure collective pouvait être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que fût la nature de sa créance13. La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 reprise par le Code de commerce a reconduit cette disposition14. Le défaut de paiement d’une dette quelconque permet donc de déclencher une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Aucun texte (L. n° 85-98, 25 janv. 1985 et D. n° 85-1388, 27 déc. 1985, L. n° 2005-845, 26 juill. 2005 et D. n° 85-1388, 28 déc. 2005, ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008 et D. n° 2009-160, 12 févr. 2009) ne précise toutefois le nombre et le montant des dettes impayées, cette question étant résolue par la jurisprudence.

B – Les éléments constitutifs de la cessation des paiements

La cessation des paiements est définie au moyen de termes empruntés à la comptabilité pour regrouper certains postes de bilan. Ainsi, dans le bilan, l’actif disponible correspond aux valeurs liquides, notamment les sommes détenues en caisse ou figurant sur un compte bancaire. Le passif exigible désigne les dettes, par opposition aux capitaux permanents, voire seulement, dans une acception plus étroite, les dettes à court terme (moins d’un an) et à vue. On est donc tenté de lire l’article L. 631-1 du Code de commerce à la lumière de ces définitions comptables et de rechercher la cessation des paiements au moyen d’une comparaison des postes du bas du bilan.

Il s’agit là d’une erreur car la définition figurant dans cet article, comme l’a souligné le garde des Sceaux devant l’Assemblée nationale, est une définition juridique et non une définition comptable. Ses termes ne doivent pas être pris dans le sens qu’ils revêtent en comptabilité, si bien que l’état de cessation des paiements ne saurait apparaître à la seule lecture d’un bilan15.

Toujours est-il que le défaut de règlement d’une seule dette ne trahit pas à lui seul l’existence de la cessation des paiements. L’impossibilité de faire face (3) résulte de la comparaison des deux masses constituées par le passif exigible (1) et l’actif disponible (2)16. Mais, il peut constituer un élément susceptible de conduire le débiteur à cet état de défaillance financière et ainsi l’inciter à demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, en raison « (…) de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter »17.

1 – L’existence du passif exigible

Les caractéristiques de la dette. Le passif exigible au sens de l’article L. 631-1 du Code de commerce correspond au passif échu et rendu exigible du fait de la rupture du concours bancaire ou du raccourcissement du délai consenti par le fournisseur. Il ne représente donc pas le passif qui doit être payé à très court terme.

Aussi, le montant d’un prêt bancaire dont le terme n’est pas parvenu à échéance n’est pas inclus dans le passif exigible.

Néanmoins, un arrêt de la Cour de cassation a été interprété comme reconnaissant que le passif doit être exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur18. Il convient donc que la dette soit exigée, c’est-à-dire que le paiement ait été demandé puisque, sauf cas exceptionnel, une mise en demeure est nécessaire pour constater la défaillance d’un débiteur. Par conséquent, la simple constatation d’un résultat déficitaire ne permet pas de caractériser la cessation des paiements.

En réalité, il n’est pas nécessaire que le passif exigible soit exigé pour caractériser la cessation des paiements qui, en cela, demeure une notion stable19. On peut craindre en effet que la notion de « passif exigé » conduise à retarder l’ouverture de la procédure collective et, par conséquent, à réduire les chances d’un redressement20, ou encore à s’en remettre « aux mains des principaux créanciers »21.

Le passif exigible comporte les dettes que le débiteur est tenu de payer au jour où sa situation est examinée, parce qu’elles sont au sens juridique, certaines, liquides et exigibles ; encore faut-il, en outre, que le créancier n’ait pas renoncé à en demander immédiatement le paiement, car tout report d’échéance consenti par lui diminue d’autant le passif exigible22. En effet, si une créance est exigible mais non exigée, le débiteur bénéficie encore d’une réserve de crédit23. Il lui appartient alors d’établir qu’il dispose, en raison d’un moratoire consenti par le créancier, de cette réserve de crédit lui permettant de faire face à son passif exigible24.

La dette doit être liquide, c’est-à-dire : soit être évaluée en argent, soit résulter d’un titre qui contient tous les éléments permettant cette évaluation25. À défaut, le débiteur ne saurait se voir reprocher de ne pas s’être acquitté de la dette du fait qu’il ne sait pas de combien il se trouve redevable.

La dette doit être exigible, c’est-à-dire être échue et susceptible d’exécution forcée. Si le débiteur a bénéficié d’un report d’échéance, notamment à l’occasion d’une conciliation, sa dette cesse d’être exigible26. Sont exigibles les dettes échues au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective qui sont normalement les seules pour lesquelles le débiteur subit le grief du non-paiement et non le passif rendu exigible par la déchéance du terme27. Cette date s’impose aux juridictions de seconde instance, lorsque le jugement d’ouverture est l’objet d’un appel28. De plus, il faut prendre en considération le passif exigible et non pas celui rendu exigible par l’effet du jugement d’ouverture de la procédure collective, notamment une liquidation judiciaire29.

La dette doit aussi être certaine, c’est-à-dire indiscutée dans son existence et son montant. Effectivement, ne sont pas prises en compte parce que non certaines, ni liquides, les dettes litigieuses, contestées dans leur montant ou leur principe30. Il en va ainsi lorsque le sort définitif d’une créance, exigible en vertu d’une ordonnance de référé, est subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne peut être incluse dans le passif exigible retenu31. On ne saurait refuser au débiteur le droit de se défendre en contestant le bien-fondé du paiement que lui réclame le créancier, à condition que cette discussion ne constitue pas un moyen dilatoire. Pour apprécier le caractère certain et liquide, il n’est pas nécessaire que les dettes soient couvertes par un titre exécutoire32.

La nature de la dette. La dette non payée peut avoir un caractère civil ou commercial, professionnel ou privé, notamment se rattacher à des besoins familiaux33. Traditionnellement, seul le non-paiement des dettes de nature commerciale était susceptible de provoquer l’ouverture des procédures collectives. Mais, dès lors que celles-ci étaient ouvertes, tous les créanciers pouvaient produire, y compris ceux dont le titre avait un caractère civil. Cette règle présentait d’autant plus d’inconvénients que parmi les dettes de nature civile, figuraient les dettes d’impôts. Aussi, beaucoup de commerçants retardaient leur faillite en acquittant tant bien que mal leurs dettes commerciales, tout en laissant s’accumuler un passif fiscal. Mais, ce passif fiscal qui était privilégié, atteignait généralement un montant tel qu’il ne restait rien pour payer les créanciers chirographaires.

L’article 2 de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 a modifié cet état de choses, afin notamment de donner au Trésor public le droit de déclencher l’ouverture de la procédure collective. Ainsi, la cessation des paiements peut résulter du non-paiement d’une dette civile. L’article 4 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 devenu aujourd’hui l’article L. 631-3 du Code de commerce a consacré cette solution en prévoyant que la procédure peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. La Cour de cassation a d’ailleurs considéré que la nature civile d’une dette contractée par le débiteur avant l’exercice de son activité commerciale importe peu, dès lors qu’à l’ouverture de la procédure collective, celui-ci est encore susceptible d’être poursuivi en sa qualité de commerçant34. Au sujet d’une entreprise individuelle, le principe d’unité du patrimoine commande d’apprécier l’état de cessation des paiements quelle que soit la nature de la dette qui grève le patrimoine35. C’est effectivement la personne débitrice qui subit l’ouverture de la procédure collective36. Ce principe ne vaut pas pour l’EIRL en raison de l’existence d’un patrimoine d’affectation37.

Le nombre de dettes. Ce nombre n’a aucun impact sur la recevabilité ou non de la demande d’ouverture de la procédure collective. Le défaut de paiement d’une seule dette 38, quel que soit son montant, est donc susceptible de provoquer un redressement judiciaire. Néanmoins, une situation synonyme d’un embarras passager relève plutôt d’une procédure de conciliation à la seule initiative du débiteur. En conséquence, tout créancier qui se hâte de saisir le tribunal en vue d’un redressement judiciaire, risque de voir sa responsabilité engagée, faute d’établir la cessation des paiements.

Dans les entreprises tenues de dresser une comptabilité prévisionnelle, un état du passif exigible doit être dressé chaque semestre39.

2 – L’insuffisance de l’actif disponible

La teneur de l’actif disponible. L’actif disponible représente l’actif réalisable à bref délai. Il ne se réduit pas aux valeurs liquides figurant à l’actif du bilan. Il comprend les sommes dont l’entreprise peut disposer immédiatement, soit parce qu’elles sont liquides, soit parce que leur conversion en liquidité est possible à tout moment et sans délai : caisse, solde créditeur des comptes bancaires, effets de commerce ou valeurs mobilières encaissables à vue, avance en compte courant consentie à une société par l’un de ses associés, dès lors qu’elle n’est pas bloquée ou que son remboursement n’est pas demandé40… Ainsi, le montant d’une créance à recouvrer constitue un actif disponible si la créance est certaine et si elle peut être encaissée rapidement41.

Par ailleurs, l’action du porteur d’un chèque de banque contre le tiré se prescrivant par un an à partir de l’expiration du délai de présentation, la provision correspondante qui existe au profit du porteur durant le délai de prescription de cette action constitue un actif disponible qui entre dans l’appréciation de la cessation des paiements42. En cas de certification, le délai pendant lequel le chèque constitue un actif disponible est réduit à 8 jours, ce qui est le délai pendant lequel l’existence de la provision est garantie. Ce n’est pas le cas, en raison justement de leur indisponibilité, d’une créance litigieuse et d’une quote-part dans une succession43, ni du paiement d’un acompte à valoir sur le prix de vente d’un immeuble qui est un crédit obtenu de manière illégitime afin de masquer la survenance de la cessation des paiements44. De même, le montant d’un chèque ordinaire ne constitue pas un actif disponible tant que ce chèque n’est pas encaissé. L’actif disponible comporte les réserves de crédit ou les moratoires dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers, dès lors qu’ils lui permettent de faire face au passif exigible, auquel cas il n’est pas en cessation des paiements45. Cette disposition issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008 consacre la jurisprudence en vigueur46. Le débiteur peut en effet disposer d’une réserve de crédit et ainsi mobiliser les fonds requis pour payer les dettes échues. Cette réserve de crédit peut être tacite et déduite d’octroi de délais de paiement par un créancier, d’une avance en compte-courant consentie par un associé à la société en difficulté47, ou de paiements par une société-mère des dettes de sa filiale. Il convient tout de même que le crédit consenti ne soit pas un moyen ruineux ou frauduleux de procurer des liquidités au débiteur ou un moyen artificiel de retarder l’ouverture de la procédure collective. Ce soutien abusif viserait à masquer un état préexistant de cessation des paiements48. L’intéressé doit donc prouver la réalité de ce crédit ; des affirmations selon lesquelles il dispose d’une réserve de crédit tant auprès d’une banque qu’auprès de sa famille, dès lors qu’elles ne sont pas étayées par des documents émanant des personnes concernées, ne peuvent être considérées comme entrant dans l’actif disponible49.

En revanche, le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés, qui ne peut être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l’article L. 631-1 du Code de commerce50.

De même, il convient d’exclure de l’actif disponible les immobilisations51, à moins qu’elles soient réalisables à très court terme et qu’elles ne soient pas indispensables à l’exploitation. Il en va de même pour les stocks, compte tenu du caractère très aléatoire de leur valeur de réalisation52, sauf s’ils sont véritablement en cours de réalisation ou gagés en contrepartie d’un concours non encore utilisé, auxquels cas ils doivent être intégrés dans l’actif disponible. Bien qu’un fonds de commerce ne puisse non plus constituer un élément de l’actif disponible53, il en va différemment de son prix de vente54. En outre, les voies d’exécution avérées infructueuses faute de provision sur les comptes du débiteur, ainsi que le caractère insaisissable ou sans valeur des meubles, démontrent l’absence d’actif disponible et l’incapacité de ce dernier à faire face à ses dettes exigibles55.

Dans les entreprises astreintes à tenir une comptabilité prévisionnelle, un état de l’actif réalisable et disponible doit être établi en même temps que l’état du passif. Mais son utilité est moindre, car il mêle le véritable disponible et le disponible potentiel, c’est-à-dire l’actif non immédiatement disponible, mais réalisable plus rapidement que les immobilisations.

Enfin, il ne faut surtout pas confondre l’actif disponible et l’actif circulant qui contient également les stocks et les créances sur la clientèle56.

L’appréhension de la cessation des paiements au regard de l’actif disponible s’avère donc restrictive puisqu’elle ne permet pas de prendre en considération les perspectives financières de l’entreprise en difficulté. La juridiction suprême a ainsi décidé que l’existence d’une garantie à première demande consentie au profit du créancier poursuivant ne pouvait influer sur l’approbation de l’état de cessation des paiements du débiteur57.

La caractérisation de l’insuffisance. L’insuffisance de l’actif disponible est difficile à caractériser, car plusieurs situations peuvent se présenter dont principalement deux.

Le premier cas, le plus simple, est celui de la cessation des paiements : le débiteur laisse protester les traites qu’il a acceptées, émet des chèques sans provision ou même ferme son entreprise et disparaît. Peu importe, en principe, le montant de la dette impayée. Cependant, il n’y aurait pas cessation des paiements en cas de difficulté accidentelle et temporaire de trésorerie.

Dans le second cas, les tribunaux jugent depuis assez longtemps que la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire peut s’ouvrir lorsque le débiteur, tout en faisant face à ses échéances, utilise des moyens factices, ruineux ou frauduleux pour se procurer des liquidités. Par exemple, il émet des effets de complaisance ou vend ses marchandises à perte ou encore contracte des emprunts qu’il ne pourra manifestement pas rembourser. Ces procédés ne font que retarder une défaillance dont les conséquences seront d’autant plus graves qu’elles se produiront plus tard.

Il faut assimiler la cessation des paiements déguisée à la cessation des paiements apparente, pour que la procédure puisse s’ouvrir avant l’accumulation d’un passif catastrophique. Il convient pour cette raison d’être réservé à l’égard des opérations dites de « défaisance » qui consistent à faire gérer le passif d’une entreprise par une filiale constituée à cet effet. Bien que cette technique permette parfois d’éviter le dépôt de bilan, elle risque aussi de le retarder et ainsi d’aggraver les inconvénients de la procédure collective.

3 – L’impossibilité de faire face

Selon une première interprétation, le verbe « faire face » conférerait à la cessation des paiements un caractère objectif. Seul serait en cessation des paiements le débiteur qui ne pourrait pas payer, à la différence de celui qui ne voudrait pas payer. Autant le refus de payer procède de la volonté du débiteur, même si souvent il n’a aucune alternative, autant la cessation des paiements fait abstraction de tout élément intentionnel et implique une analyse objective de la situation financière de l’entreprise. Le redressement judiciaire ne serait donc plus qu’une mesure utilisable pour intimider un débiteur solvable de mauvaise foi.

Au contraire, selon une seconde interprétation, le verbe « faire face » n’aurait aucune signification technique précise. La cessation des paiements existerait dès que le débiteur ne paierait pas, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur ses intentions, bien que cette notion ne se confonde pas avec celle de refus de paiement58 ou de retard systématique de paiement59. L’attitude du débiteur et sa bonne ou mauvaise volonté importent donc peu. Seule compte sa capacité à faire face à sa dette exigible avec son actif disponible60. Cette solution paraît préférable, car le créancier impayé n’a généralement pas le moyen de savoir pourquoi son débiteur n’a pas exécuté ses obligations. Effectivement, le tribunal saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure collective, ne peut la rejeter en raison des mobiles du débiteur qui est légalement tenu de déclarer cet état61.

En définitive, la cessation des paiements résulte de la comparaison entre le « passif exigible » et l’« actif disponible »62, la comparaison des éléments du bilan n’étant pas de nature à établir l’existence de cette défaillance financière. Selon la jurisprudence, la cessation des paiements est caractérisée par l’absence de trésorerie nécessaire à l’apurement de la dette63 ; elle n’est pas établie par une simple insuffisance d’actif. Le juge du fond doit caractériser l’impossibilité pour l’entreprise de faire face à son passif exigible avec l’actif disponible.

II – La cessation des paiements et les notions voisines

Le droit français connaît trois situations voisines de la cessation des paiements, génératrices d’effets juridiques différents de celle-ci : l’insolvabilité (A), l’insolvabilité notoire (B) et la situation juridique irrémédiablement compromise (C).

Ces trois notions ont été progressivement différenciées les unes des autres dans le temps.

A – La cessation des paiements et l’insolvabilité

L’assimilation passée des deux notions. À l’origine, la cessation matérielle des paiements caractérisée par l’arrêt du service de caisse permettait l’ouverture d’une procédure de faillite lorsqu’à leur échéance, les dettes certaines, liquides et exigibles, civiles ou commerciales, n’étaient pas honorées. Qu’il s’agisse d’un défaut ou d’un refus de paiement, ils laissaient présumer une situation financière sans issue, ou une « cessation » ouverte des paiements64. En revanche, l’emploi de moyens ruineux ou frauduleux aux fins de se procurer des liquidités donnait l’apparence d’une solvabilité et attestait d’une cessation des paiements déguisée65.Locré de Roissy, hostile à une conception aussi strictement matérielle, avait suggéré un rapprochement des notions d’insolvabilité et de cessation des paiements, afin de soustraire le débiteur solvable à la faillite en cas d’arrêt temporaire du service de caisse. Il ne lui paraissait « pas possible de séparer l’idée de faillite de celle d’insolvabilité et de réputer failli, un homme qui peut payer, mais qui ne le peut pas au moment même où échoient ses engagements »66. Selon lui, la « suspension des paiements » issue de défaillances temporaires ou d’imprudences de gestion devrait être précautionneusement distinguée de la cessation des paiements qui, empêchant définitivement tout paiement en raison d’une insuffisance d’actif, était la seule à pouvoir justifier l’ouverture d’une procédure collective : « le débiteur ne faillit que lorsqu’il ne lui reste pas de ressources, et non lorsque son actif couvre son passif »67.

À cet égard, Locré de Roissy s’inspirait d’une idée doctrinale du XVIIIe siècle, alors que selon l’article premier du titre XI de l’ordonnance de 1673 sur le commerce, il ne pouvait y avoir faillite qu’en cas de fuite du débiteur s’apercevant qu’il ne pourrait plus faire face à ses engagements, ou en cas d’apposition de scellés sur les biens, quand les créanciers constataient l’état de déconfiture de leur cocontractant. Par ailleurs, Jousse68 avait émis l’idée selon laquelle « la faillite (…) soit aussi réputée ouverte du jour que le débiteur est devenu insolvable et a cessé de payer entièrement ses créanciers »69.

Jousse et Locré de Roissy furent ardemment critiqués pour l’assimilation par eux de l’insolvabilité à la cessation des paiements, en raison de l’incertitude qu’elle ferait peser sur l’ouverture des procédures collectives : le failli pourrait prétendre être solvable et qualifier le non-respect des échéances de simple suspension des paiements70.

La distinction actuelle des deux notions.

En réalité, la cessation des paiements se distingue fondamentalement de l’insolvabilité71 ; celle-ci ne constitue pas un cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, sauf, en ce qui concerne l’insolvabilité notoire, à l’égard de personnes physiques qui n’ont pas le statut de commerçant, d’artisan ou de professionnel indépendant et ont leur domicile dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle72.

L’insolvabilité est perçue comme une forme aggravée de l’arrêt matériel des paiements73. Elle survient lorsque l’ensemble des dettes excède le montant de l’actif. Un débiteur solvable peut cesser ses paiements, en particulier lorsque l’actif de son patrimoine, quoique supérieur au passif, est formé d’immobilisations ou d’éléments difficilement réalisables. Faute d’une trésorerie suffisante, il n’est pas en mesure de payer ses dettes à l’échéance.

Inversement, un débiteur insolvable mais dont la situation n’est pas désespérée, peut continuer à faire face aux dettes échues grâce au crédit acquis par des moyens ni frauduleux, ni ruineux74. Néanmoins, sauf si elle est illégitime, la révocation de ce crédit risque d’entraîner la cessation des paiements du débiteur. En effet, la cessation des paiements ne provient pas de l’insolvabilité, mais d’une « perte de crédit »75.

En définitive, l’insuffisance, l’absence ou l’anéantissement du crédit, l’existence de refus de paiements réitérés et le recours à des moyens frauduleux constituent d’importants éléments d’appréciation de la cessation des paiements.

Au-delà des entreprises en difficulté, l’insolvabilité est définie par le Code de la consommation qui reprend les dispositions de la procédure de surendettement mise en place par la loi Neiertz n° 89-1010 du 31 décembre 1989. Elle est caractérisée par l’absence de ressources ou de biens saisissables, de nature à permettre d’apurer tout ou partie de la dette et rendant inapplicables les mesures de rééchelonnement des dettes76.

Cette notion est également retenue par le règlement communautaire n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 destiné à faciliter la reconnaissance et l’exécution des procédures collectives au sein de l’Union européenne. Bien que depuis le 31 mai 2002, ce règlement définisse les procédures collectives fondées sur l’insolvabilité du débiteur, il n’appréhende pas celle-ci. Ce vide juridique s’explique par le fait que ledit règlement n’a pas pour but d’établir un droit uniforme, mais simplement d’assurer l’effectivité des décisions rendues en la matière par les juridictions nationales77. Aussi, ce règlement renvoie au critère de la cessation des paiements et à celui des difficultés financières tels qu’élaborés par le droit français pour les entreprises en difficulté.

B – La cessation des paiements et l’insolvabilité notoire

En droit français, l’insolvabilité notoire fait échec à l’exercice d’une surenchère dans le cadre d’une saisie immobilière78. Elle constitue une notion de fait caractérisée par le tribunal à la date à laquelle une personne forme une surenchère79 et est abandonnée à son pouvoir souverain d’appréciation80.

Contrairement à l’insolvabilité pure et simple, l’insolvabilité notoire est requise par le droit local d’Alsace-Moselle, hérité du Code allemand de la faillite81, pour ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard d’un débiteur civil82. La cour d’appel de Colmar la détermine à partir à la fois des critères retenus par les tribunaux d’Alsace et de Moselle et de la définition de l’insolvabilité donnée par le Code de la consommation83.Cette notion est « caractérisée lorsque des faits et circonstances extérieurs, notamment des mesures d’exécution demeurées infructueuses, sont de nature à accréditer l’opinion que cette insolvabilité existe, et révèlent, non seulement un arrêt matériel des paiements, mais une situation durablement compromise résultant de l’absence de ressources ou de biens permettant d’apurer tout ou partie du passif, et ne pouvant trouver une autre issue, notamment par l’obtention de délais de paiement, de garanties, de crédits ou de mesures prévue par l’article L. 331-7 du Code de la consommation ». Le refus de délais de paiement opposé par les créanciers et l’existence de procédures civiles d’exécution tentées ou en cours de réalisation établissent l’insolvabilité motivée d’un débiteur84.

C – La cessation des paiements et la situation irrémédiablement compromise

Les critères de la distinction. Ces deux événements ne coïncident pas nécessairement. Pourtant, la situation irrémédiablement compromise était autrefois exigée par la jurisprudence qui remarquait que la cessation des paiements s’opposait à la simple suspension de caractère temporaire, à laquelle le débiteur pourrait porter remède, à condition d’en avoir le temps. Cette conception présentait plus d’inconvénients que d’avantages. D’une part, elle retardait l’ouverture de la procédure car le tribunal devait généralement ordonner une enquête pour savoir si la situation était vraiment désespérée. D’autre part, elle privait la procédure collective d’une partie de son utilité, car il était rare que l’intervention judiciaire suffise à sauver une entreprise en situation désespérée.

Toujours est-il qu’un débiteur dépourvu de liquidités suffisantes peut être en cessation des paiements, sans que sa situation soit catastrophique, étant donné la modicité du passif. L’entreprise sera donc redressée. À l’inverse, la situation irrémédiablement compromise peut être exclusive de la cessation des paiements, lorsque le débiteur détient temporairement ne serait-ce qu’un maigre actif, mais disponible et suffisant pour régler le passif exigible. Il est vrai que cette situation essentiellement précaire aboutira à très court terme à la cessation des paiements et inéluctablement à la liquidation judiciaire.

Il n’empêche que lorsque l’état de cessation des paiements et l’impossibilité du redressement sont avérés, le juge saisi d’une demande tendant au prononcé d’une liquidation judiciaire ne peut pas la rejeter en raison des mobiles du débiteur en sauvegarde ou de l’administrateur légalement tenus de déclarer la cessation des paiements85.

Les conséquences de la distinction. Contrairement aux autres notions (l’insolvabilité et la cessation des paiements), la situation irrémédiablement compromise symbolise la perte de tout espoir de redressement de l’entreprise en difficulté et, par conséquent, la condamnation de celle-ci à la liquidation judiciaire. À cet égard, l’impossibilité pour le débiteur d’acquitter les échéances de son plan de redressement et la faiblesse du volume des commandes peuvent illustrer une situation irrémédiablement compromise.

Si la cessation des paiements constitue une condition nécessaire à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, elle n’en demeure pas moins insuffisante. Il faut encore que le redressement de l’entreprise soit devenu manifestement impossible86, ce qui est le cas lorsque la situation de celle-ci est irrémédiablement compromise. En dehors de la très rare exception ci-dessus évoquée, une telle situation ne saurait exister sans que la cessation des paiements ait été préalablement constatée ; d’où la nécessité pour les juges du fond de faire « la distinction entre le passif exigible entre la date du jugement ouvrant la liquidation judiciaire et le passif rendu exigible à la date du jugement de liquidation judiciaire »87. Les tribunaux ne sauraient déduire de l’absence d’une situation irrémédiablement compromise que l’entreprise ne se trouve pas en état de cessation de paiements, ces deux notions étant distinctes88. Bien qu’il appartienne aux juges du fond d’apprécier l’impossibilité de redressement, les motifs de leur décision subissent un contrôle strict de la part des juges du droit qui ne manquent pas d’approuver89 ou de censurer90 celle-ci comme il se doit.

Les tribunaux recourent également au critère de la situation irrémédiablement compromise pour apprécier la responsabilité des établissements financiers qui, en connaissance de cette situation, ont continué à soutenir abusivement l’entreprise débitrice et ainsi l’ont maintenu artificiellement en vie en lui consentant de nouveaux crédits ou des délais de paiement91. Tandis que le banquier qui, en dehors d’une telle situation, mettrait fin brutalement à son soutien financier, se rendrait coupable d’un abus de droit entraînant de sa part, une réparation du préjudice subi par le client92, à l’inverse, pareil contexte justifierait la résiliation sans préavis d’une ouverture de crédit93. La juridiction va rétroactivement apprécier cette situation au jour de la prise de décision par la banque de rompre le concours financier94. En dehors d’un établissement de crédit, une société peut contribuer à retarder fautivement l’ouverture d’une procédure collective. Elle est alors tenue de réparer l’intégralité du préjudice subi, à savoir l’aggravation de l’insuffisance d’actifs. En outre, elle peut exercer un recours contre les co-auteurs du dommage95.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Grelon B., « Prévention et cessation des paiements », in Mélanges D. Tricot, 2011, Dalloz, p. 423.
  • 2.
    C. com., art. L. 620-1, al. 1er.
  • 3.
    Vallens J.-L., « La sauvegarde financière accélérée est-elle une procédure collective ? », RTD com. 2011, p. 644 - Prouvost B., « La sauvegarde financière accélérée », Journ. sociétés déc. 2010, p. 42.
  • 4.
    C. com., art. L. 631-1 et C. com., art. L. 641-1.
  • 5.
    C. com., art. L. 640-1, al. 1er et C. com., art. R. 640-1, al. 2 ; CA Orléans, 19 oct. 2006, n° 06-789 : ch. com. éco. et fin., SARL AED Agencement c/ SAS Vrain distribution : BRDA 21/06, n° 7, arrêt prononçant le redressement judiciaire et infirmant le jugement du tribunal de commerce qui avait ouvert une procédure de liquidation judiciaire.
  • 6.
    C. com., art. L. 631-1, al. 2.
  • 7.
    Montéran T., « L’état de cessation des paiements, clef de voûte des procédures collectives », Rev. proc. coll. 2001, comm. 22 ; Lebel C., « Être ou ne pas être en cessation des paiements », Gaz. Pal., proc. coll. 2005, p. 14, spéc. p. 22. ; v. aussi, Calvo J., « La notion de cessation des paiements dans les procédures collectives », LPA 7 sept. 1999, p. 4 ; Faury D., « La notion de cessation des paiements et la loi dite de sauvegarde des entreprises », Gaz. Pal. 23 janv. 2007, n° G2924, p. 8 ; Berthelot G., « La cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible », JCP E 2008, n° 2232, p. 28 ; Vallens J.-L., « De la cessation des paiements à l’insolvabilité », JCP G 2008, I 148 ; Vallansan J., « Que reste-t-il de la cessation des paiements ? », Rev. proc. coll. 2012, dossier 13.
  • 8.
    Teboul G., « Le rapport de Roux : vers une nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté ? », Gaz. Pal. 27 févr. 2007, n° G3183, p. 2 ; Teboul G., « Faut-il encore réformer le droit des entreprises en difficultés ? », LPA 26 oct. 2007, p. 4.
  • 9.
    C. com., art. L. 622-10, al. 3.
  • 10.
    Cass. com., 8 juill. 2008 : Gaz. Pal. proc. coll. 2008, n° 4, p. 39, note Lebel C. ; RJ com. 2008, p. 404, note Roussel Galle P.
  • 11.
    Cass. com., 14 févr. 1978 : Bull. civ. IV, n° 66.
  • 12.
    Sur la notion de cessation des paiements, Derrida F. Mélanges J.-P. Sortais, 2002, Bruylant, p. 73 ; À propos de la notion de la cessation des paiements : D. 2004, p. 1023, note Lienhard A. ; Teboul G., « La cessation des paiements : une définition ne varietur ? », RJ com. 2004, hors-série, p. 14 ; Teboul G., « La cessation des paiements : une définition sans avenir ? », Gaz. Pal. 15 nov. 2007, n° H0251, p. 2 ; Gaz. Pal. 26 juin 2008, n° H1594, p. 19, note Teboul G. ; Mattout J.-P., « La cessation des paiements perd sa valeur de démarcation », Banque & Droit 2004, p. 22 ; Lebel C., « Être ou ne pas être en cessation des paiements », Gaz. Pal. proc. coll. 2005, p. 14 ; Martineau-Bourgninaud V., « Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises », D. 2005, Chron., p. 1356 ; Faury D., « La notion de cessation des paiements et la loi dite de sauvegarde des entreprises », Gaz. Pal. 23 janv. 2007, n° G2924, p. 8 ; Tricot D., « La cessation des paiements, une notion stable », Gaz. Pal. proc. coll. 2005, n° 1, p. 13 ; Tricot D., « La cessation des paiements, une notion stable, souple et sûre », LPA 14 juin 2007, p. 44 ; Lhommeau J.-C., La cessation des paiements, 2007, Litec, coll. Colloques et débats ; Berthelot G., « La cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible », JCP E 2008, n° 41, 2232 ; Vallens J.-L., « De la cessation des paiements à l’insolvabilité », JCP G 2008, I 148 ; Vallansan J., « Que reste-t-il de la cessation des paiements ? », Rev. proc. coll. 2/12, dossier 13. L. n° 67-563, 13 juill. 1967, art. 2.
  • 13.
    L. n° 67-563, 13 juill. 1967, art. 2.
  • 14.
    C. com., art. L. 631-2, al. 1.
  • 15.
    Décisions selon lesquelles la comparaison des éléments du bilan n’est pas de nature à établir l’existence de la cessation des paiements, Cass. com., 2 févr. 1999, n° 314 D, Bouet c/ SCP Silvestri ès qual. : RJDA 4/99, n° 438 – CA Paris, 3e ch., 18 févr. 2000, C Lebgil c/ Jabroux : RJDA 11/00, n° 1023 ; D. 2000, AJ, p. 170, obs. Pisoni P. Sur le rejet d’une analyse purement comptable et l’intégration des éléments dynamiques de la vie de l’entreprise, CA Aix-en-Provence, 5 juin 1987 : D. 1988, Somm., p. 41, obs. Honorat A. – CA Rouen, 17 sept. 1992, Sté Sonade c/ Bléry ès qual. et autres : RJDA 3/93, n° 250.
  • 16.
    Cass. com., 5 mai 2009 : Gaz. Pal. proc. coll. 2009, n° 3, p. 16, obs. Lebel C.
  • 17.
    C. com., art. L. 620-1, al. 1er ; Cass. com., 26 juin 2007, nos 06-17821 et 06-20820 : D. 2007, AJ, p. 1864, obs. Lienhard A. ; Defrénois 15 nov. 2007, n° 38675-8, p. 1578, obs. Gibirila D. ; Gaz. Pal. proc. coll. 2007, p. 20, obs. Lebel C.
  • 18.
    Cass. com., 28 avr. 1998, n° 974, D, Laroppe ès qual. c/ Morel : RJDA 9/98, n° 1000 ; RTD com. 1999, p. 187, obs. Laude A. ; Rev. proc. coll. 2000, comm. 7, obs. Deleneuville J.-M. ; sur cette question, Besse J., « Réflexions critiques sur la formule « passif exigible et exigé », Rev. proc. coll. 2000 ; Courtier J.-L., « La notion de cessation des paiements : passif exigible ou exigé », RJ com. 2001, p. 212 ; Delattre C., « La notion de cessation des paiements de l’art. L 621-1 du Code de commerce : passif exigible ou passif exigé ? », Gaz. Pal. 29 janv. 2002, n° C4871, p. 6 ; Martineau-Bourgninaud V., « La cessation des paiements, notion fonctionnelle », RTD com. 2002, p. 245 ; Tricot D., « La cessation des paiements, une notion stable » Gaz. Pal. 30 avr. 2005, n° F6234, p. 13.
  • 19.
    Tricot D., art. préc., note 17.
  • 20.
    Besse J., art. préc., note 17.
  • 21.
    Intervention de M. de Roux X., débats AN, 8 mars 2005, 2e séance : JOAN, 9 mars 2005, p. 1756.
  • 22.
    Cass. com., 27 févr. 2007, n° 06-10170 : Bull. civ. IV, n° 65 ; Defrénois 15 nov. 2007, n° 38675-2, p. 1557, obs. Gibirila D. ; D. 2007, AJ, p. 872, obs. Lienhard A. ; JCP E 2007, n° 26, 1833, note Roussel Galle P. ; Rev. proc. coll. 2007, obs. Saintourens B. ; LPA 2 nov. 2007, p. 19, note Grimonprez B., selon lequel le passif est exigible lorsque la société débitrice n’a pas invoqué le bénéfice d’un moratoire de la part de ses créanciers et n’a pas contesté le montant et les caractéristiques de son passif.
  • 23.
    Arbelot F., « La notion de réserve de crédit en droit des entreprises en difficulté », JCP E 2012, n° 6, 1102.
  • 24.
    Cass. com., 18 mars 2008, n° 06-20510 : RJDA 6/08, n° 687 ; RLDA 2008, n° 1621, obs. Filiol de Raimond M. ; D. 2008, AJ, p. 982, obs. Lienhard A. ; RTD com. 2008, p. 628, obs. Vallens J.-L. ; Gaz. Pal. proc. coll. 2008, n° 3, p. 31, note Lebel C. – v. aussi, CA Lyon, 21 juin 2007 : Gaz. Pal. proc. coll. 2008, n° 3, p. 31, note Lebel C., selon lequel l’acceptation par le créancier poursuivant du règlement de sa dette selon un moratoire entraîne la disparition du passif exigible, en l’absence d’autres créances non réglées.
  • 25.
    L. n° 91-650, 9 juill. 1991, art. 4.
  • 26.
    Cass. com., 14 mai 2002, n° 952 FS-P, Banque nationale de Paris (BNP) c/ Sté Icolo France : RJDA 10/02, n° 1046.
  • 27.
    Cass. com., 5 juin 2007 : Gaz. Pal. proc. coll. 2007, n° 3, p. 28, obs. Lebel C.
  • 28.
    Cass. com., 8 juill. 2003, n° 1144, FS-P, Solal c/ Josse ès qual. : Bull. civ. IV, n° 124 ; RJDA 1/04, n° 61 ; JCP E 2004, n° 5, 151, obs. Pétel P. ; Defrénois 30 avr. 2004, n° 37925-3, p. 578, obs. Gibirila D. ; LPA 17 févr. 2004, p. 3, note Zattara A.-F. ; Rev. proc. coll. 2004, obs. Lebel C.
  • 29.
    Cass. com., 8 juill. 2003, n° 1144, FS-P, Solal c/ Josse ès qual. : préc. note 28 ; Cass. com., 5 juin 2007 : Gaz. Pal. proc. coll. 2007, n° 4, p. 30, obs. Lebel C., selon lequel la cour d’appel statuant sur un appel dirigé contre un jugement ouvrant une liquidation judiciaire immédiate doit distinguer le passif exigible à la date du jugement d’ouverture et le passif rendu exigible par l’effet de la liquidation judiciaire.
  • 30.
    Cass. com., 22 févr. 1994 : Bull. civ. IV, n° 75 ; JCP E 1994, I 394, obs. Pétel P. ; CA Paris, 17 sept. 1996 : Rev. proc. coll. 1997, comm. 14, obs. Calendini J.-M. – CA Rennes, 30 sept. 1998, et CA Paris, 2 juill. 1999 : Rev. proc. coll. 2000, comm. 10, obs. Deleneuville J.-M.
  • 31.
    Cass. com., 25 nov. 2008, n° 07-20972 : BRDA 1/09, n° 9 ; D. 2008, AJ, p. 17 ; Gaz. Pal. proc. coll. 2009, p. 15, obs. Lebel C., censure de l’arrêt de la cour d’appel, pour atteinte aux dispositions de l’article L 631-1 du Code de commerce.
  • 32.
    CA Douai, 15 mai 2007, Gaz. Pal. proc. coll. 2007/4, p. 29 et 2008/1, p. 33, obs. Lebel C.
  • 33.
    Cass. com., 22 juin 1993, n° 1174 P, Sénéchal c/ Sté Editions législatives et administratives et autre , Bull. civ. IV, n° 264 ; D. 1993, Jur., p. 167, obs. Honorat A. ; RJDA 1/94, n° 87.
  • 34.
    Cass. com., 3 févr. 1998, n° 344, P, Derrien c/ Trésorier principal de Carquefou, Bull. civ. IV, n° 58 ; RJDA 6/98, n° 746 ; en ce sens, CA Paris, 4 févr. 2000 : Rev. proc. coll. 2000, obs. Deleneuville J.-M.
  • 35.
    Cass. com., 22 juin 1993, n° 1174, P, Sénéchal c/ Sté Éditions législatives et administratives et autre : préc., note 33 – Cass. com., 3 févr. 1998 : JCP E 1998, n° 13, p. 491.
  • 36.
    Cass. com., 19 févr. 2002 : Act. proc. coll. 2002, n° 6, comm. 68 – Cass. com., 4 févr. 2003 : Act. proc. coll. 2003, n° 7, comm. 79, obs Lucas F.-X.
  • 37.
    C. com., art. L 680-1.
  • 38.
    Cass. com., 8 mars 1994 : Bull. civ. IV, n° 102, qui retient l’état de cessation des paiements en présence d’une seule dette – CA Riom, 12 juill. 2006 : Gaz. Pal. proc. coll. 2007, n° 1, p. 21, obs. Lebel C., selon lequel la cessation des paiements est le critère d’ouverture d’un redressement judiciaire et le montant des revenus mensuels du professionnel est indifférent.
  • 39.
    C. com., art. L. 232-2 et C. com., art. R. 232-3.
  • 40.
    Cass. com., 12 mai 2009, n° 08-1741 : BRDA 11/09, n° 10 ; RJDA 10/09, n° 867 ; Gaz. Pal. proc. coll. 2009, n° 3, p. 12, obs. Lebel C. ; Rev. proc. coll. 2009, comm. 104, obs. Saintourens B. – en ce sens, Cass. com., 16 nov. 2010, n° 09-71278 : Lettre omnidroit 2010, p. 6 ; D. 2010, p. 2830, obs. Lienhard A. ; D. 2010, p. 2073, obs. Le Corre P.-M. et Lucas F.-X. ; BJS mars 2011, n° 112, p. 207, note Mouial-Bassilana E., avance de trésorerie qui n’est pas bloquée ou dont le remboursement n’a pas été demandé.
  • 41.
    Cass. com., 7 févr. 2012, n° 11-11347 : Lexbase hebdo 2012, éd. affaires n° 290, note Gibirila D. ; JCP E 2012, n° 26, 1214, note Lebel C.
  • 42.
    Cass. com., 18 déc. 2007, n° 06-16350, Bull. civ. IV, n° 267 ; Defrénois 15 juin 2008, n° 38783-6, p. 1232, obs. Gibirila D. ; JCP E 2008, n° 11, 1358, note Grimonprez B. ; Gaz. Pal. proc. coll. 2008, n° 2, p. 14, obs. Lebel C. ; RJ com. 2008, p. 237, obs. Roussel Galle P. ; Rev. proc. coll. 2008, comm. 113, obs. Saintourens B.
  • 43.
    CA Paris, 18 déc. 2008 : Gaz. Pal. proc. coll. 2009, n° 2, p. 13, obs. Lebel C.
  • 44.
    Cass. com., 12 mai 2009 : Gaz. Pal. proc. coll. 2009, n° 3, p. 15, obs. Lebel C.
  • 45.
    C. com., art. L. 631-1, al. 1.
  • 46.
    Cass. com., 27 févr. 2007, n° 06-10170 : préc., note 22 ; Cass. com., 18 mars 2008, n° 06-20510 : préc. note 24.
  • 47.
    Cass. com., 24 mars 2004, n° 01-10.927, Bull. civ. IV, n° 60 ; Defrénois 15 déc. 2004, n° 38066-3, p. 1659, obs. Gibirila D. ; D. 2004, AJ, p. 1022, obs. Lienhard A. ; D. 2004, AJ, p. 2143, obs. Lucas F.-X. ; JCP E 2004, n° 37, p. 1383, obs. Pétel P. ; LPA 4 juin 2004, p. 5, note Reifegerste S. ; v. aussi pour la réserve de crédit, Cass. com., 17 juin 1997, n° 1563 P, Guillerm c/ Ellouet ès qual. : Bull. civ. IV, n° 193 ; RJDA 11/97, n° 1393 – Cass. com., 12 nov. 1997, n° 2257 P, Girondon c/ Josse ès qual, Bull. civ. IV, n° 290 ; RJDA 1/98, n° 68 ; Cass. com., 25 nov. 1997, Bull. civ. IV, n° 303 – Cass. com., 8 juin 1999, Rev. proc. coll. 2000, comm. 8, obs. Deleneuville J.-M.
  • 48.
    Cass. com., 17 mai 2011, n° 10-30425, BJS sept. 2011, n° 338, p. 706, note Tabourot-Hyest C. ; Rev. proc. coll. oct. 2011, p. 20, obs. Reille F., avance en compte courant ayant pour effet de masquer l’état de cessation des paiements.
  • 49.
    CA Paris, 3e ch. B, 12 mars 2009, n° 08-18524, Vasquez-Mora c/ CNBF : RJDA 8-9/09, n° 760 ; Rev. proc. coll. 2009, comm. 105, obs. Saintourens B.
  • 50.
    Cass. com., 23 avr. 2013, n° 12-18453 : BRDA 9/2013, n° 10 ; Lexbase hebdo 2013, éd. affaires n˚341, note Lebel C. ; BJS juin 2013, n° 193, p. 414, note Mouial-Bassilana E.
  • 51.
    Cass. com., 27 févr. 2007, n° 06-10170 , préc., note 22, selon lequel l’actif n’est pas disponible lorsqu’il est constitué de deux immeubles non encore vendus mais sur lesquels porte un droit de préemption. Ce n’est pas le cas du prix d’adjudication d’un immeuble qui a fait l’objet d’une saisie immobilière ; il constitue un actif disponible (CA Paris, 7 juin 2007, Rev. proc. coll. 2008, comm. 1, obs. Lebel C.).
  • 52.
    Cass. com., 17 mai 1989 : Bull. civ. IV, n° 152 ; JCP G 1990, II 21464, note Beaubrun M. ; RJ com. 1990, p. 86, obs. Gallet C.-H. ; CA Besançon, 20 nov. 2001 : RJ com. 2002, p. 124, note Haennig L.
  • 53.
    Cass. com., 15 févr. 2011, n° 10-13625 : BRDA 5/11, n° 10 ; JCP E 2011, n° 14, 1280, note Lebel C.
  • 54.
    CA Aix-en-Provence, 19 nov. 1998 : Rev. proc. coll. 2000, comm. 8, obs. Deleneuville J.-M.
  • 55.
    Cass. com., 16 juin 2004, n° 955, F-D, Zamora c/ Cancava , RJDA 12/04, n° 1348.
  • 56.
    CA Riom, ch. com., 4 févr. 2004, n° 03-436, SARL Le Donjon distribution c/ SAS Distribution Casino France, BRDA 2/05, n° 9 ; Rev. proc. coll. 2004, obs. Lebel C.
  • 57.
    Cass. com., 26 juin 1990, n° 89-10373 : Bull. civ. IV, n° 194 ; RJ com. 1990, p. 3, note Calendini J.-M. ; D. 1991, p. 574, note Morvan P. ; D. 1994, Somm., p. 2, obs. Derrida F. ; JCP E 1991, I 44, obs. Petel P.
  • 58.
    Cass. com., 25 févr. 1997, n° 95-18607 : RJDA 97, n° 835 ; LPA 11 mai 1998, p. 11, obs. Gibirila D. – CA Dijon, 19 févr. 2009 : Rev. proc. coll. 2009, comm. 3, obs. Lebel C., selon lequel le refus de payer des cotisations sociales en raison d’un mot d’ordre syndical est distinct de la cessation des paiements ; v. aussi, CA Angers, 17 mars 2009 : RD rur. 2009, comm. 161, obs. Lebel C., à propos d’exploitants agricoles.
  • 59.
    Cass. com., 8 juin 1999 : Bull. civ. IV, n° 120 ; v. aussi, Cass. com., 14 mai 2002, n° 952, FS-P, Banque nationale de Paris (BNP) c/ Sté Icolo France : RJDA 10/02, n° 1046.
  • 60.
    Cass. com., 8 mars 1994 : Bull. civ. IV, n° 102.
  • 61.
    Cass. com., 3 juill. 2012, n° 11-18026 : Bull. civ. IV, n° 46 ; Rev. sociétés 2012, p. 527, note Henry L.-C. ; LPA 15 avr. 2013, p. 4, obs. Zattara-Gros A.-F.
  • 62.
    Cass. com., 26 mai 1999, n° 96-22635 : Bull. civ. IV, n° 110 ; LPA 4  janv. 2000, p. 20, note Courtier J.-L., analyse de l’importance relative du passif exigible et de l’actif disponible  ; Cass. com., 28 avr. 2009 : Rev. proc. coll. 2009, comm. 3, obs. Lebel C., caractérisation de la cessation des paiements par la comparaison entre les liquidités du débiteur et les créances composant son passif exigible.
  • 63.
    Cass. com., 20 janv. 1998, Procédures 1988, comm. 88  ; Cass. com., 25 nov. 2008, n° 07-20.972, préc., note 31, pour qui la cessation des paiements se trouve caractérisée quand la cour d’appel relève l’existence d’une créance exigible et constate l’absence d’actif disponible du débiteur.
  • 64.
    Rép. com. Dalloz, v° Faillite personnelle, 1977, n° 154, Houin R.
  • 65.
    Cass. req., 12 juill. 1891, D.P. 1892, 1, p. 264.
  • 66.
    Locre de Roissy J.-G., La législation civile, commerciale et criminelle de la France, 1827-1832, cité par Gounon S., L’insolvabilité en droit privé, 2004, thèse Lyon III, ANRT Lille, p. 33, n° 22.
  • 67.
    L’exposé de la théorie de Locre J.-G. par Granchet G., La notion de cessation des paiements dans la faillite et le règlement judiciaire, t. 35, 1962, LGDJ, Bibl. dr. privé, p. 131, spéc. p. 134.
  • 68.
    Jousse D. est un juriste et criminaliste français né à Orléans le 10 février 1704 et décédé en cette même ville le 21 août 1781.
  • 69.
    Jousse D., cité par Regnault de Saint-Jean d’Angely M. in Journal de jurisprudence, XXIIIe livraison, 15 Thermidor an XII, p. 156.
  • 70.
    Percerou J. et Desserteaux M., Des faillites banqueroutes et liquidations judiciaires, t. 1, 2e éd., 1936-1938, Rousseau, n° 184.
  • 71.
    Vallens J.-L., « L’attractivité du nouveau droit français de l’insolvabilité », LPA 14 juin 2007, p. 55 ; Vallens J.-L. « De la cessation des paiements à l’insolvabilité », JCP G 2008, I 148; v. sur cette notion en général, Morris-Becquet G., L’insolvabilité, thèse, 2002, Lyon III, PUAM.
  • 72.
    Infra, B.
  • 73.
    Kharroubi K., « Réflexions sur la notion d’insolvabilité dans le droit français des procédures collectives », LPA 1er févr. 1985, p. 20 ; pour une étude générale, Gounon S., L’insolvabilité en droit privé, thèse, 2004, Lyon III.
  • 74.
    Cass. com., 24 mars 2004, n° 579, FS-PB, Sté Mahana c/ Mu Si Yan : RJDA 9/04, n° 1009.
  • 75.
    Pardessus J.-M., Cours de droit commercial, t. 3, 1815, Garnery, cité par Kharroubi K., art. préc., p. 17, note 73.
  • 76.
    C. consom., art. L 331-7-1 ; Soinne B., « Surendettement et faillite : unité ou dualité des régimes », LPA 22 déc. 1997, p. 4 ; Sortais J.-P., « Faillite et surendettement : quelques éléments pour une comparaison », in Mélanges A. Honorat, 2000, éd. Frison-Roche, p. 227 ; Pétel P., Surendettement des particuliers et difficultés des entreprises, brève étude de droit comparé, Études de droit de la consommation : Liber Amicorum J. Calais-Auloy, 2004, Dalloz, p. 834 ; Pétel P., « La procédure de rétablissement personnel et les procédures collectives », Contrats, conc. consom. 2005, chron. ; Ledan S., « Analyse comparative de la procédure de surendettement des particuliers et celle relative à la sauvegarde des entreprises », Contrats, conc. consom. 2006, études 8 et 15 ; Regnaut-Moutier C. et Vallansan J., « Faillite des entreprises et surendettement des particuliers, étude comparative et prospective », in Mélanges J. Héron, 2008, LGDJ, p. 443 ; Cagnoli P. et Sahli K., « La répartition des procédures de surendettement et des procédures collectives des entreprises », Rev. proc. coll. 2009, étude 17 ; pour une étude d’ensemble sur le surendettement, Vigneau V. et Bourin G.-X., Droit du surendettement des particuliers, 2007, Litec.
  • 77.
    Idot L., « Un nouveau droit communautaire des procédures collectives : le règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 », JCP E 2000, n° 42 ; Chaput Y., « L’entrée en vigueur d’un droit communautaire de la faillite », Dr. soc. nov. 2000, chron. 22 ; Menjucq M., « Ouverture, reconnaissance et coordination des procédures d’insolvabilité dans le règlement 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité », Rev. sociétés 2001, p. 292 ; Jault-Seseke F. et Robine D., « Droit européen de la faillite », D. 2004, p. 1009 ; Vallens J.-L., « Présentation du règlement communautaire relatif aux procédures d’insolvabilité », RLDA 2000, n° 1876 ; Beaubrun M., « Le règlement CE n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité », Defrénois 15 déc. 2005, n° 38283, p. 1874 ; Mélin F., « Conflits de juridictions et procédures européennes d’insolvabilité. Approche critique », BJS août 2005, n° 222, p. 927 ; Fasquelle D., « Une nouvelle application controversée du règlement n° 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité aux groupes de sociétés », JCP E 2005, n° 39, 1412 ; Fasquelle D., « Les faillites des groupes de sociétés dans l’Union européenne : la difficile conciliation entre l’approche économique et juridique », BJS févr. 2006, n° 30, p. 151.
  • 78.
    CPC, art. 711, al. 2 anc.
  • 79.
    Cass. 2e civ., 8 mars 1989 : Bull. civ. II, n° 62 ; RTD civ. 1990, p. 151, obs. Perrot R.
  • 80.
    Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 98-17789.
  • 81.
    Ce droit liait l’ouverture d’une procédure à l’incapacité du débiteur de payer ses dettes.
  • 82.
    C. com., art. L. 670-1 à C. com., art. L. 670-8.
  • 83.
    C. consom., art. L 331-1-7-1 ; CA Colmar, 21 sept. Bodin c/ Proc. Rép., et 19 oct. 1999, Weiland c/ Proc. Rép. : RTD com. 2000, p. 192, obs. Paisant G. ; Sortais J.-P., « Faillite et surendettement : quelques éléments pour une comparaison », in Mélanges Honorat, 2000, éd. Frison-Roche.
  • 84.
    CA Metz, 17 mai 2005 : Rev. proc. coll. 2006, p. 299, note Lebel C. ; Vallens J.-L., « Vers la subsidiarité de la procédure locale », RD loc. 2000, n° 29 ; Sortais J.-P., art. préc., note 83.
  • 85.
    Cass. com., 11 nov. 2017, n° 16-19690 : RJDA 2/18, n° 144.
  • 86.
    C. com., art. L. 640-1, al. 1er et C. com., art. R. 640-1, al. 2.
  • 87.
    Cass. com., 16 juin 2004, n° 02-20128, Assuncao c/ Pellegrini, ouverture immédiate d’une liquidation judiciaire, donc sans période d’observation, censure pour défaut de base légale de CA Paris, 13 sept. 2002 qui n’a pas fait de distinction entre le passif exigible à la date du jugement ouvrant la liquidation judiciaire et le passif rendu exigible par l’effet du jugement de liquidation judiciaire ; v. aussi, Cass. com., 8 juill. 2003, n° 00-15919 : Bull. civ. IV, n° 124 ; RJDA 1/04, n° 61 ; JCP E 2004, 151, obs. Pétel P. ; Defrénois 30 avr. 2004, n° 37925-3, p. 578, obs. Gibirila D. ; LPA 17 févr. 2004, p. 3, note Zattara A.-F. ; Rev. proc. coll. 2004, p. 210, obs. Lebel C.
  • 88.
    Cass. com., 31 mars 2004, n°596, F-PB, Sté Lyonnaise de banque c/ SCP Bouillot et Deslorieux ès qual. : Bull. civ. IV, n° 64 ; BRDA 8/04, inf. 12 ; RJDA 12/04, n° 1347 ; D. 2004, AJ, p. 1231, obs. Avena-Robardet V. ; RTD com. 2004, p. 582, obs. Legeais D.
  • 89.
    Cass. com., 4 janv. 2005, n° 03-16301, Prigent c/ Pimouguet, rejet du pourvoi contre CA Bordeaux, 11 juin 2003, redressement manifestement impossible d’un gérant, absence d’activité et d’actif de la société gérée.
  • 90.
    Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-19377, Ferreti c/ Roussel, cassation pour défaut de base légale de CA Nîmes, 8 juill. 2003, qui n’a pas indiqué en quoi le redressement personnel d’un dirigeant était manifestement impossible.
  • 91.
    Buthurieux A., Responsabilité du banquier : entreprises en difficulté, crédit fautif, expertise, 1999, Litec ; Capoen A.-L., La responsabilité bancaire à l’égard des entreprises en difficulté, thèse, 2008, Université de Toulouse, p. 194 et s.
  • 92.
    Cass. com., 13 mars 2007, n° 06-13325 : D. 2007, Jur., p. 1020, obs. Lienhard A. ; RLDA 2007/5, n° 943, obs. Cerati-Gauthier A. ; Banque & Droit 2007, p. 21, obs. Bonneau T. ; Rev. proc. coll. 2007, comm. 2, obs. Martin-Serf A., selon lequel une société ayant fait l’objet d’un plan de cession totale, dès lors qu’elle est représentée par son liquidateur amiable ou un mandataire ad hoc, est recevable à engager contre l’établissement de crédit qui a rompu abusivement son concours antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, une action contractuelle en réparation d’un préjudice distinct de celui subi par les créanciers de la procédure collective.
  • 93.
    C. mon. fin., art. L 313-12, al. 2 ; Cass. com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, n° 95  ; v. aussi, Cass. com., 19 oct. 1999, n° 96-16377, Bull. civ. IV, n° 167 ; LPA 19 juill. 2000, p. 26, obs. Courtier J.-L. ; RD bancaire et bourse 2000, p. 13, obs. Credot F.-J. et Gerard Y., interruption par un banquier de ses concours à l’égard d’un débiteur en situation irrémédiablement compromise, alors même qu’il a bénéficié d’un plan de continuation ; Cass. com., 31 mars 2004, n° 596, F-PB, Sté Lyonnaise de banque c/ SCP Bouillot et Deslorieux ès qual., préc., note 88, censuré par la Cour de cassation au motif que la décision d’appel ayant déclaré la banque fautive ne s'était prononcée que sur l'existence de la situation irrémédiablement compromise et n'avait pas statué sur l'état de cessation des paiements.
  • 94.
    Cass. com., 22 févr. 2005 : RD bancaire et fin. 2005, comm. 157, obs. Crédot F.-J. et Gérard Y.
  • 95.
    Cass. com., 27 févr. 2007, n° 06-13649, LPA 16 nov. 2007, p. 8, note Coutant-Lapalus C.

À lire également

Référence : LPA 31 Juil. 2018, n° 135d4, p.5

Plan