1 – L’existence du passif exigible

Les caractéristiques de la dette. Le passif exigible au sens de l’article L. 631-1 du Code de commerce correspond au passif échu et rendu exigible du fait de la rupture du concours bancaire ou du raccourcissement du délai consenti par le fournisseur. Il ne représente donc pas le passif qui doit être payé à très court terme.

Aussi, le montant d’un prêt bancaire dont le terme n’est pas parvenu à échéance n’est pas inclus dans le passif exigible.

Néanmoins, un arrêt de la Cour de cassation a été interprété comme reconnaissant que le passif doit être exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur18. Il convient donc que la dette soit exigée, c’est-à-dire que le paiement ait été demandé puisque, sauf cas exceptionnel, une mise en demeure est nécessaire pour constater la défaillance d’un débiteur. Par conséquent, la simple constatation d’un résultat déficitaire ne permet pas de caractériser la cessation des paiements.

En réalité, il n’est pas nécessaire que le passif exigible soit exigé pour caractériser la cessation des paiements qui, en cela, demeure une notion stable19. On peut craindre en effet que la notion de « passif exigé » conduise à retarder l’ouverture de la procédure collective et, par conséquent, à réduire les chances d’un redressement20, ou encore à s’en remettre « aux mains des principaux créanciers »21.

Le passif exigible comporte les dettes que le débiteur est tenu de payer au jour où sa situation est examinée, parce qu’elles sont au sens juridique, certaines, liquides et exigibles ; encore faut-il, en outre, que le créancier n’ait pas renoncé à en demander immédiatement le paiement, car tout report d’échéance consenti par lui diminue d’autant le passif exigible22. En effet, si une créance est exigible mais non exigée, le débiteur bénéficie encore d’une réserve de crédit23. Il lui appartient alors d’établir qu’il dispose, en raison d’un moratoire consenti par le créancier, de cette réserve de crédit lui permettant de faire face à son passif exigible24.

La dette doit être liquide, c’est-à-dire : soit être évaluée en argent, soit résulter d’un titre qui contient tous les éléments permettant cette évaluation25. À défaut, le débiteur ne saurait se voir reprocher de ne pas s’être acquitté de la dette du fait qu’il ne sait pas de combien il se trouve redevable.

La dette doit être exigible, c’est-à-dire être échue et susceptible d’exécution forcée. Si le débiteur a bénéficié d’un report d’échéance, notamment à l’occasion d’une conciliation, sa dette cesse d’être exigible26. Sont exigibles les dettes échues au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective qui sont normalement les seules pour lesquelles le débiteur subit le grief du non-paiement et non le passif rendu exigible par la déchéance du terme27. Cette date s’impose aux juridictions de seconde instance, lorsque le jugement d’ouverture est l’objet d’un appel28. De plus, il faut prendre en considération le passif exigible et non pas celui rendu exigible par l’effet du jugement d’ouverture de la procédure collective, notamment une liquidation judiciaire29.

La dette doit aussi être certaine, c’est-à-dire indiscutée dans son existence et son montant. Effectivement, ne sont pas prises en compte parce que non certaines, ni liquides, les dettes litigieuses, contestées dans leur montant ou leur principe30. Il en va ainsi lorsque le sort définitif d’une créance, exigible en vertu d’une ordonnance de référé, est subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne peut être incluse dans le passif exigible retenu31. On ne saurait refuser au débiteur le droit de se défendre en contestant le bien-fondé du paiement que lui réclame le créancier, à condition que cette discussion ne constitue pas un moyen dilatoire. Pour apprécier le caractère certain et liquide, il n’est pas nécessaire que les dettes soient couvertes par un titre exécutoire32.

La nature de la dette. La dette non payée peut avoir un caractère civil ou commercial, professionnel ou privé, notamment se rattacher à des besoins familiaux33. Traditionnellement, seul le non-paiement des dettes de nature commerciale était susceptible de provoquer l’ouverture des procédures collectives. Mais, dès lors que celles-ci étaient ouvertes, tous les créanciers pouvaient produire, y compris ceux dont le titre avait un caractère civil. Cette règle présentait d’autant plus d’inconvénients que parmi les dettes de nature civile, figuraient les dettes d’impôts. Aussi, beaucoup de commerçants retardaient leur faillite en acquittant tant bien que mal leurs dettes commerciales, tout en laissant s’accumuler un passif fiscal. Mais, ce passif fiscal qui était privilégié, atteignait généralement un montant tel qu’il ne restait rien pour payer les créanciers chirographaires.

L’article 2 de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 a modifié cet état de choses, afin notamment de donner au Trésor public le droit de déclencher l’ouverture de la procédure collective. Ainsi, la cessation des paiements peut résulter du non-paiement d’une dette civile. L’article 4 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 devenu aujourd’hui l’article L. 631-3 du Code de commerce a consacré cette solution en prévoyant que la procédure peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. La Cour de cassation a d’ailleurs considéré que la nature civile d’une dette contractée par le débiteur avant l’exercice de son activité commerciale importe peu, dès lors qu’à l’ouverture de la procédure collective, celui-ci est encore susceptible d’être poursuivi en sa qualité de commerçant34. Au sujet d’une entreprise individuelle, le principe d’unité du patrimoine commande d’apprécier l’état de cessation des paiements quelle que soit la nature de la dette qui grève le patrimoine35. C’est effectivement la personne débitrice qui subit l’ouverture de la procédure collective36. Ce principe ne vaut pas pour l’EIRL en raison de l’existence d’un patrimoine d’affectation37.

Le nombre de dettes. Ce nombre n’a aucun impact sur la recevabilité ou non de la demande d’ouverture de la procédure collective. Le défaut de paiement d’une seule dette 38, quel que soit son montant, est donc susceptible de provoquer un redressement judiciaire. Néanmoins, une situation synonyme d’un embarras passager relève plutôt d’une procédure de conciliation à la seule initiative du débiteur. En conséquence, tout créancier qui se hâte de saisir le tribunal en vue d’un redressement judiciaire, risque de voir sa responsabilité engagée, faute d’établir la cessation des paiements.

Dans les entreprises tenues de dresser une comptabilité prévisionnelle, un état du passif exigible doit être dressé chaque semestre39.

2 – L’insuffisance de l’actif disponible

La teneur de l’actif disponible. L’actif disponible représente l’actif réalisable à bref délai. Il ne se réduit pas aux valeurs liquides figurant à l’actif du bilan. Il comprend les sommes dont l’entreprise peut disposer immédiatement, soit parce qu’elles sont liquides, soit parce que leur conversion en liquidité est possible à tout moment et sans délai : caisse, solde créditeur des comptes bancaires, effets de commerce ou valeurs mobilières encaissables à vue, avance en compte courant consentie à une société par l’un de ses associés, dès lors qu’elle n’est pas bloquée ou que son remboursement n’est pas demandé40… Ainsi, le montant d’une créance à recouvrer constitue un actif disponible si la créance est certaine et si elle peut être encaissée rapidement41.

Par ailleurs, l’action du porteur d’un chèque de banque contre le tiré se prescrivant par un an à partir de l’expiration du délai de présentation, la provision correspondante qui existe au profit du porteur durant le délai de prescription de cette action constitue un actif disponible qui entre dans l’appréciation de la cessation des paiements42. En cas de certification, le délai pendant lequel le chèque constitue un actif disponible est réduit à 8 jours, ce qui est le délai pendant lequel l’existence de la provision est garantie. Ce n’est pas le cas, en raison justement de leur indisponibilité, d’une créance litigieuse et d’une quote-part dans une succession43, ni du paiement d’un acompte à valoir sur le prix de vente d’un immeuble qui est un crédit obtenu de manière illégitime afin de masquer la survenance de la cessation des paiements44. De même, le montant d’un chèque ordinaire ne constitue pas un actif disponible tant que ce chèque n’est pas encaissé. L’actif disponible comporte les réserves de crédit ou les moratoires dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers, dès lors qu’ils lui permettent de faire face au passif exigible, auquel cas il n’est pas en cessation des paiements45. Cette disposition issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008 consacre la jurisprudence en vigueur46. Le débiteur peut en effet disposer d’une réserve de crédit et ainsi mobiliser les fonds requis pour payer les dettes échues. Cette réserve de crédit peut être tacite et déduite d’octroi de délais de paiement par un créancier, d’une avance en compte-courant consentie par un associé à la société en difficulté47, ou de paiements par une société-mère des dettes de sa filiale. Il convient tout de même que le crédit consenti ne soit pas un moyen ruineux ou frauduleux de procurer des liquidités au débiteur ou un moyen artificiel de retarder l’ouverture de la procédure collective. Ce soutien abusif viserait à masquer un état préexistant de cessation des paiements48. L’intéressé doit donc prouver la réalité de ce crédit ; des affirmations selon lesquelles il dispose d’une réserve de crédit tant auprès d’une banque qu’auprès de sa famille, dès lors qu’elles ne sont pas étayées par des documents émanant des personnes concernées, ne peuvent être considérées comme entrant dans l’actif disponible49.

En revanche, le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés, qui ne peut être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l’article L. 631-1 du Code de commerce50.

De même, il convient d’exclure de l’actif disponible les immobilisations51, à moins qu’elles soient réalisables à très court terme et qu’elles ne soient pas indispensables à l’exploitation. Il en va de même pour les stocks, compte tenu du caractère très aléatoire de leur valeur de réalisation52, sauf s’ils sont véritablement en cours de réalisation ou gagés en contrepartie d’un concours non encore utilisé, auxquels cas ils doivent être intégrés dans l’actif disponible. Bien qu’un fonds de commerce ne puisse non plus constituer un élément de l’actif disponible53, il en va différemment de son prix de vente54. En outre, les voies d’exécution avérées infructueuses faute de provision sur les comptes du débiteur, ainsi que le caractère insaisissable ou sans valeur des meubles, démontrent l’absence d’actif disponible et l’incapacité de ce dernier à faire face à ses dettes exigibles55.

Dans les entreprises astreintes à tenir une comptabilité prévisionnelle, un état de l’actif réalisable et disponible doit être établi en même temps que l’état du passif. Mais son utilité est moindre, car il mêle le véritable disponible et le disponible potentiel, c’est-à-dire l’actif non immédiatement disponible, mais réalisable plus rapidement que les immobilisations.

Enfin, il ne faut surtout pas confondre l’actif disponible et l’actif circulant qui contient également les stocks et les créances sur la clientèle56.

L’appréhension de la cessation des paiements au regard de l’actif disponible s’avère donc restrictive puisqu’elle ne permet pas de prendre en considération les perspectives financières de l’entreprise en difficulté. La juridiction suprême a ainsi décidé que l’existence d’une garantie à première demande consentie au profit du créancier poursuivant ne pouvait influer sur l’approbation de l’état de cessation des paiements du débiteur57.

La caractérisation de l’insuffisance. L’insuffisance de l’actif disponible est difficile à caractériser, car plusieurs situations peuvent se présenter dont principalement deux.

Le premier cas, le plus simple, est celui de la cessation des paiements : le débiteur laisse protester les traites qu’il a acceptées, émet des chèques sans provision ou même ferme son entreprise et disparaît. Peu importe, en principe, le montant de la dette impayée. Cependant, il n’y aurait pas cessation des paiements en cas de difficulté accidentelle et temporaire de trésorerie.

Dans le second cas, les tribunaux jugent depuis assez longtemps que la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire peut s’ouvrir lorsque le débiteur, tout en faisant face à ses échéances, utilise des moyens factices, ruineux ou frauduleux pour se procurer des liquidités. Par exemple, il émet des effets de complaisance ou vend ses marchandises à perte ou encore contracte des emprunts qu’il ne pourra manifestement pas rembourser. Ces procédés ne font que retarder une défaillance dont les conséquences seront d’autant plus graves qu’elles se produiront plus tard.

Il faut assimiler la cessation des paiements déguisée à la cessation des paiements apparente, pour que la procédure puisse s’ouvrir avant l’accumulation d’un passif catastrophique. Il convient pour cette raison d’être réservé à l’égard des opérations dites de « défaisance » qui consistent à faire gérer le passif d’une entreprise par une filiale constituée à cet effet. Bien que cette technique permette parfois d’éviter le dépôt de bilan, elle risque aussi de le retarder et ainsi d’aggraver les inconvénients de la procédure collective.

3 – L’impossibilité de faire face

Selon une première interprétation, le verbe « faire face » conférerait à la cessation des paiements un caractère objectif. Seul serait en cessation des paiements le débiteur qui ne pourrait pas payer, à la différence de celui qui ne voudrait pas payer. Autant le refus de payer procède de la volonté du débiteur, même si souvent il n’a aucune alternative, autant la cessation des paiements fait abstraction de tout élément intentionnel et implique une analyse objective de la situation financière de l’entreprise. Le redressement judiciaire ne serait donc plus qu’une mesure utilisable pour intimider un débiteur solvable de mauvaise foi.

Au contraire, selon une seconde interprétation, le verbe « faire face » n’aurait aucune signification technique précise. La cessation des paiements existerait dès que le débiteur ne paierait pas, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur ses intentions, bien que cette notion ne se confonde pas avec celle de refus de paiement58 ou de retard systématique de paiement59. L’attitude du débiteur et sa bonne ou mauvaise volonté importent donc peu. Seule compte sa capacité à faire face à sa dette exigible avec son actif disponible60. Cette solution paraît préférable, car le créancier impayé n’a généralement pas le moyen de savoir pourquoi son débiteur n’a pas exécuté ses obligations. Effectivement, le tribunal saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure collective, ne peut la rejeter en raison des mobiles du débiteur qui est légalement tenu de déclarer cet état61.

En définitive, la cessation des paiements résulte de la comparaison entre le « passif exigible » et l’« actif disponible »62, la comparaison des éléments du bilan n’étant pas de nature à établir l’existence de cette défaillance financière. Selon la jurisprudence, la cessation des paiements est caractérisée par l’absence de trésorerie nécessaire à l’apurement de la dette63 ; elle n’est pas établie par une simple insuffisance d’actif. Le juge du fond doit caractériser l’impossibilité pour l’entreprise de faire face à son passif exigible avec l’actif disponible.