A – Le contexte du recours à la technique fiduciaire dans les répartitions

4. Complexité de l’ordre des créanciers. Si le recours aux mécanismes fiduciaires pour les besoins du règlement des créanciers dans la procédure collective de leur débiteur peut séduire, c’est d’abord en raison de la complexité de l’ordre de paiement des créanciers qu’est tenu de respecter le liquidateur judiciaire de lege lata. Des auteurs8 décrivent une « démarche de classement complexe », ou dénoncent une « construction un peu anarchique »9. L’ordre de paiement entre les créanciers est à ce point obscur que les liquidateurs pouvaient y voir un sujet d’inquiétude, et craindre que leur responsabilité soit engagée à raison de la moindre erreur qu’ils commettraient dans leur mission à cet égard10. La création d’un article L. 643-7-1 du Code de commerce, selon lequel « le créancier qui a reçu un paiement en violation de la règle de l’égalité des créanciers chirographaires ou par suite d’une erreur sur l’ordre des privilèges doit restituer les sommes ainsi versées », pourrait bien avoir pour ambition de répondre à cette inquiétude11. À vrai dire, les créanciers du débiteur auront d’autant plus de raisons de se méfier de l’ordre des paiements qui sera effectivement appliqué, qu’ils peuvent eux-mêmes avoir compliqué la tâche du liquidateur en constituant des priorités conventionnelles résultant d’accords de subordination, dont l’opposabilité dans la faillite du débiteur demeure incertaine12. On comprend donc que les créanciers soient sensibles aux techniques fiduciaires, dès lors qu’elles leur permettent de se prémunir contre une erreur du liquidateur dans sa mission de distribution de l’actif entre les créanciers.

5. Perfectionnement de l’agent des sûretés. L’attrait des créanciers pour les techniques fiduciaires dans le règlement des créanciers peut également s’expliquer par le perfectionnement de ces mécanismes. La réforme issue de l’ordonnance du 4 mai 2017 s’est efforcée de répondre aux critiques rapidement dirigées contre l’ancien article 2328-113. Le nouvel article 2488-6 élargit le domaine de la mission de l’agent des sûretés aux sûretés personnelles mais aussi aux garanties, de sorte qu’en principe14, il devrait entrer dans la mission de l’agent des sûretés de respecter les accords de subordination, qui ne créent aucune sûreté15. Mais surtout, le texte précise que les droits et biens acquis par l’agent des sûretés dans l’exercice de sa mission forment un patrimoine affecté à celle-ci, distinct de son patrimoine propre. De plus, l’article 2488-9 permet à l’agent de défendre les intérêts des créanciers de l’obligation garantie et de procéder aux déclarations de créance nécessaires, puisqu’il est titulaire des sûretés et garanties, alors que cette faculté était incertaine sous le régime mis en place par l’ancien article 2328-116. Enfin, il apparaît que l’agent des sûretés pourrait aussi bien être un tiers qu’un créancier, au même titre que ceux dont il gère les sûretés et garanties17, ce qui rend plus accessible le système de l’agent des sûretés pour les besoins du règlement des créanciers.

6. Force créatrice de la fiducie. De son côté, la fiducie, bien qu’elle n’ait pas été substantiellement modifiée récemment, paraît également capable de répondre aux attentes des créanciers en matière de répartition des sommes tirées de la liquidation de l’actif de leur débiteur. L’article 2011 du Code civil définit la fiducie comme l’opération de transfert de biens, droits ou sûretés à un fiduciaire qui agit « dans un but déterminé » au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. Techniquement, rien ne s’oppose à ce que le but d’une convention de fiducie réside dans la répartition du produit du remboursement du crédit ou de la réalisation des sûretés des créanciers bénéficiaires. Simplicité, efficacité, rapidité sont les maîtres mots qui semblent caractériser cette méthode. C’est bien la raison pour laquelle, devant le sort incertain des accords de subordination dans la liquidation judiciaire, les créanciers qui sont parties à une telle convention peuvent être convaincus par ce système fiduciaire commun aux créanciers seniors et aux juniors pour assurer l’efficacité de leur contrat, suivant en cela les préconisations du rapport Paris Europlace en 200918. La fiducie pourrait ainsi devenir un « instrument au service de la restructuration »19, comme l’avait déjà montré un jugement rendu le 11 décembre 2014, dont les commentateurs20 avaient indiqué qu’il manifestait la « puissance créatrice de la pratique en matière de procédures collectives ».

On comprend donc l’intérêt que peuvent représenter les techniques fiduciaires pour les créanciers soucieux d’assurer leur priorité de paiement dans la procédure collective de leur débiteur. Mais entre l’usage et l’abus d’un droit, il n’y a qu’un pas facile à franchir.

B – Les excès du recours à la technique fiduciaire dans les répartitions

7. Dépassement des objectifs de la fiducie. Le recours à la fiducie comme technique de répartition des montants tirés de la liquidation des actifs du débiteur paraît constituer un dépassement des objectifs initialement assignés à l’institution, et le patrimoine d’affectation se rapproche, dans cet usage qui en est fait, de l’ancienne masse des créanciers21. Il est évident que le législateur, en créant la fiducie ou l’agent des sûretés, n’a pas eu pour objectif de substituer l’un ou l’autre au liquidateur judiciaire, mais seulement de créer en droit français un mécanisme de gestion des garanties aussi efficace que le trust anglo-saxon22. Les usages classiques de la fiducie résident dans la gestion des sûretés (fiducie-gestion) et dans la constitution d’une garantie par le transfert de certains biens dans un patrimoine tiers, à l’abri de la « vaste saisie collective qui s’abat sur le patrimoine du débiteur »23 en cas de liquidation (fiducie-sûreté) – et ces utilisations se révèlent déjà d’une efficacité redoutable24. Confier au fiduciaire le rôle d’effectuer les répartitions entre certains créanciers, une fois qu’il a reçu les montants issus de la liquidation de la part du liquidateur, revient assurément à dépasser la fonction initiale de la fiducie, puisqu’une telle mission n’était même pas évoquée par le rapport final sur la loi du 19 février 2007 instituant la fiducie25. S’il est bien vrai qu’aucun obstacle technique ne semble interdire une telle utilisation de la fiducie, le danger n’est peut-être pas tant à rechercher dans un usage excessif du mécanisme26, que dans un usage différent : « [i]l faut (…) raison garder et ne pas faire sortir cette garantie de son rôle de sûreté d’appoint. L’abus de fiducie risque de lui nuire »27.

8. Abus du recours aux organes fiduciaires. Le risque que présente l’usage de la fiducie comme technique de répartition des fonds issus de la liquidation apparaît alors clairement : s’il est possible de confier à un organe fiduciaire une partie du règlement des créanciers, il convient de se demander pourquoi certains créanciers, peut-être nombreux, ne cesseraient pas de se reposer sur les organes de la procédure collective en matière de répartition, et n’opteraient pas, d’emblée, pour le recours à un organe fiduciaire. Cette voie, facile d’accès, mènerait à une forme de « procédure collective privée » pour certains créanciers – c’est-à-dire à une procédure non collective. Recourir à un tiers pour organiser les répartitions dans la liquidation, même si cela s’avère efficace pour faire respecter les priorités créées conventionnellement entre créanciers avant le jugement d’ouverture, s’oppose frontalement à la philosophie la plus essentielle des procédures dites « collectives », et peut emporter des conséquences non désirées28. On sait en particulier que le plan de sauvegarde ou de redressement est élaboré dans le souci d’atteindre un équilibre entre les créanciers29, de sorte que ces derniers ne soient traités différemment que s’ils se trouvent effectivement dans des situations différentes. Or il peut devenir difficile, voire impossible, de construire un tel projet de plan si, en sous-main, une réaffectation des paiements qui seront réalisés par le débiteur au titre du plan est réalisée par le fiduciaire entre les différents créanciers. Des créanciers tiers à la convention de fiducie pourraient à juste titre se croire défavorisés par rapport à d’autres créanciers qui, au titre du plan, reçoivent les mêmes dividendes mais, en réalité, recevront peut-être un complément de la part du fiduciaire30.

9. Il en résulte que, si cette technique présente l’efficacité recherchée par les créanciers en vue d’assurer le respect des priorités entre créanciers dans les répartitions, elle gagnerait sans doute, pour sa pérennité, à être encadrée par le législateur afin, notamment, que le taux de recouvrement réel d’un créancier partie à une convention de fiducie ou désignant un agent des sûretés soit connu des autres créanciers, et que ce mécanisme ne puisse contrarier l’ordre de paiement entre les créanciers tel qu’il est prévu par la loi31. Une telle réforme paraît d’autant plus nécessaire qu’elle se justifie également par les difficultés que suscite la mise en œuvre de la technique fiduciaire dans le règlement des créanciers.

A – Les incertitudes dans l’exercice des droits de vote

11. Détermination de l’auteur du vote. Le recours à un mécanisme fiduciaire soulève d’abord la question de la jouissance du droit de vote du créancier lié à l’organe fiduciaire et siégeant au sein d’un comité de créanciers. Des réflexions ont été menées dans un domaine proche, en présence d’une fiducie, et ont bien montré que la solution n’était pas évidente. Pour certains32, alors qu’en présence d’un nantissement sur titres, le constituant conserve le droit de vote et perçoit les dividendes, en cas de fiducie sur titres, il serait possible de priver le fiduciaire de son droit de vote dans les assemblées générales ordinaires, sans pouvoir le priver de tout droit, en particulier lorsqu’il s’agit de voter la dissolution de la société et, d’une manière générale, du droit de participer aux assemblées. Pour d’autres33, la solution dépendrait directement des stipulations du contrat de fiducie. Ainsi, il est affirmé34 que « la fiducie offre aux parties la possibilité d’aménager contractuellement l’exercice des droits de vote, qui, en principe, doivent être exercés par le fiduciaire. Il est en effet concevable que le contrat de fiducie prévoie l’exercice par le fiduciaire des droits de vote conformément aux instructions du débiteur constituant jusqu’à la survenance d’un cas de défaut. Dans cette hypothèse, le contrat de fiducie peut également prévoir que les droits de vote seront exercés non plus sur instructions du débiteur, mais sur celles du créancier bénéficiaire ». Pour autant, une objection pourrait sans doute être tirée du droit des sociétés, relativement à la validité d’une convention de vote dans le mécanisme fiduciaire, « validité que la jurisprudence subordonne à des conditions strictes (en interdisant que l’associé se dépouille radicalement de l’exercice de son droit de vote et en imposant que la convention puisse se recommander de l’intérêt social) que l’on n’est pas certain de retrouver dans un tel montage »35.

Parce que le vote peut porter sur la survie de la créance, il peut être avancé que le fiduciaire, propriétaire, devrait jouir du droit de vote. Cela permettrait d’éviter une requalification de l’opération en usufruit faisant du créancier un simple nu-propriétaire. L’inconvénient serait de faire peser un risque sur le créancier, qui est ici à la fois le constituant et le bénéficiaire, et doit à ce titre retrouver la pleine jouissance de sa créance. Permettre au fiduciaire de voter en comité revient à lui donner la possibilité d’accepter des mesures pouvant aller jusqu’à l’abandon de créance, ce qui ne saurait convenir au créancier36. Il serait vain de rechercher le moyen pour le fiduciaire d’accepter des mesures de réduction de dette ou de conversion de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital, sans se retirer lui-même la possibilité d’opérer le second transfert prévu au bénéfice du constituant en cas d’exécution de l’obligation garantie, ou au créancier en cas d’inexécution. En d’autres termes, permettre au fiduciaire de voter en comité revient finalement à lui donner les moyens de ne pas exécuter sa propre obligation de fiduciaire, ce qui devrait justifier le rejet de la proposition. Celui-ci n’est qu’un propriétaire de circonstance, agissant pour un bénéficiaire final différent. Ainsi, s’agissant d’une fiducie portant sur les titres de sociétés logés dans une fiducie, « le constituant demeure en mesure d’exercer la politique attachée au contrôle de la société puisque, tant qu’il s’acquitte de ses obligations, le fiduciaire ne vote en assemblée générale que conformément aux directives que lui transmet le constituant. Le fiduciaire est certes actionnaire mais c’est un actionnaire purement nominal puisqu’il vote sur instructions du constituant »37. Il semble donc qu’il devrait revenir au créancier, constituant, d’exprimer son vote en comité. La même solution devrait s’appliquer en présence d’un agent des sûretés de l’article 2488-6 du Code civil. Néanmoins, dans le silence des textes, la solution ne peut être tenue pour acquise, et il reviendra à la jurisprudence, sinon au législateur, d’arrêter la solution la plus adéquate.

12. Détermination des droits de vote. La mise en œuvre de la technique fiduciaire dans le règlement des créanciers ne manquera pas, ensuite, de soulever une difficulté s’agissant de savoir comment l’organe fiduciaire, personne unique, pourra traduire par son vote les volontés parfois hétérogènes de tous les créanciers dont il gère les sûretés, qu’il s’agisse d’un agent des sûretés ou d’un fiduciaire. Deux réponses sont possibles38 parmi lesquelles le juge devra choisir, à défaut de stipulation expresse des parties. Dans une première conception, l’organe fiduciaire pourrait retranscrire fidèlement les votes exprimés par les créanciers, quel que soit le sens de chaque vote. De cette façon, lorsqu’une moitié des créanciers est favorable à l’adoption du plan, l’agent serait amené à diviser son vote pour respecter la volonté des créanciers. C’est la solution retenue par une cour d’appel anglaise en 200239 : il était alors admis que le vote exprimé par un créancier soit divisé, au motif que les personnes tenues d’exercer un vote peuvent représenter des intérêts différents. La bonne représentation de ces différents intérêts peut ainsi nécessiter qu’un organe fiduciaire vote en partie pour l’adoption et en partie contre un projet de plan de restructuration.

Dans une seconde analyse, sans doute plus pragmatique, l’organe fiduciaire pourrait exercer son vote dans un sens unique, traduisant l’orientation majoritaire des volontés exprimées par les créanciers. Il devra alors se référer aux majorités définies contractuellement entre les créanciers40. Ainsi, les créanciers peuvent avoir convenu qu’une décision relative à la gestion des sûretés, comme la modification du droit applicable à une hypothèque par exemple, devra emporter une majorité correspondant aux titulaires de deux tiers des créances. Dès lors, si 60 % des créanciers ont décidé d’adopter le plan, l’agent devra exprimer un vote de rejet du plan. Derrière cette approche se dessine une forme de neutralisation des règles légales d’adoption du plan. Comme il a été observé41 relativement à des emprunts obligataires dans la procédure de sauvegarde, « cette articulation entre les règles de fonctionnement de la sauvegarde et celles de l’emprunt high yield neutralise largement les règles de majorité légales sur l’adoption du plan de sauvegarde, et même du plan de sauvegarde financière accélérée, rendant quelque peu inopérante la précision de l’article L. 626-32 du Code de commerce selon laquelle la majorité des deux tiers s’applique “indépendamment de la loi applicable au contrat d’émission” ». La question de la détermination du droit de vote de l’agent des sûretés n’est malheureusement pas abordée par la réforme de l’agent des sûretés réalisée par l’ordonnance du 4 mai 2017, pas plus qu’elle ne l’était dans la loi du 19 février 2007 instituant la fiducie ou dans ses réformes ultérieures, et il n’est pas certain que la convention, par laquelle les créanciers désignent le fiduciaire ou l’agent des sûretés, puisse altérer ainsi les règles légales d’adoption du plan42.

Plus largement, le rôle même de l’organe fiduciaire, qui ferait figure de protagoniste supplémentaire dans le théâtre de l’insolvabilité, peut soulever quelques interrogations.

B – Les incertitudes dans le rôle de l’organe fiduciaire

13. Rôle de l’agent des sûretés. L’étendue même du rôle de l’agent des sûretés pourrait comporter quelques zones d’ombre. Il serait en effet possible de voir naître un conflit entre l’agent des sûretés, qui peut, d’après l’article 2488-9 du Code civil, et sans avoir à justifier d’un mandat spécial, « exercer toute action pour défendre les intérêts des créanciers de l’obligation garantie », et le liquidateur judiciaire, légalement investi de la mission du mandataire judiciaire fixée à l’article L. 622-20 du Code de commerce, consistant à défendre « l’intérêt collectif des créanciers ». Par exemple, il conviendra de déterminer le rôle de chacun de ces organes, lorsque, en présence d’un accord de subordination conclu entre des créanciers avant l’ouverture de la procédure collective de leur débiteur, le liquidateur décidera de ne pas appliquer cette priorité construite conventionnellement. L’organe fiduciaire pourra-t-il contester l’ordre des paiements appliqué par le liquidateur judiciaire, si les créanciers dont il gère les sûretés sont tous seniors par exemple ? Sera-t-il ensuite tenu d’appliquer l’ordre des paiements stipulé contractuellement, alors même qu’un jugement aura été rendu par un tribunal compétent, sans que l’autorité de la chose jugée s’y oppose43 ? Là encore, l’ordonnance du 4 mai 2017 est muette sur ces questions, ce qui est regrettable, alors que les difficultés d’appréciation de la notion d’« intérêt collectif des créanciers » sont loin d’être inconnues44.

14. Conflit d’intérêts dans la représentation. L’opération pourrait enfin être critiquée sur le fondement de l’article 1161 du Code civil, selon lequel un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat, afin de prévenir les conflits d’intérêts dans la représentation45. Lorsque l’organe fiduciaire vote à la fois en son nom propre et au nom du junior, parce qu’il est agent de l’ensemble, il intervient comme représentant des deux parties (juniors et seniors) à l’accord de subordination. Ce créancier senior, représentant du créancier junior, est alors amené à agir pour le compte des deux parties – y compris pour lui-même – dans l’exercice du droit de vote sur le plan. Or il est possible de penser que le créancier senior favorisera ses propres intérêts dans une telle situation, alors qu’il est censé agir en toute loyauté et impartialité dans le cadre de sa mission de représentant des créanciers subordonnés. Cela semble donc prohibé par les deux membres du premier alinéa du texte46. Il devrait cependant rester possible d’autoriser une telle représentation, puisque le texte n’est pas d’ordre public, ou bien de la ratifier a posteriori.

15. Pour un encadrement du mécanisme. Observons finalement que la pratique consistant à recourir à un organe fiduciaire pour les besoins du règlement des créanciers d’un débiteur en procédure collective se répand pour des raisons évidentes de sécurité juridique. Il est sans doute vrai qu’« [u]n monde dans lequel la règle de la priorité absolue n’est pas respectée est un monde où les entrepreneurs ont un accès restreint au capital »47. Le paradoxe, ici, tient au fait qu’en vue d’assurer une plus grande sécurité juridique, les créanciers qui mettent en place un tel mécanisme s’exposent à des incertitudes probablement plus grandes – encore que celles-ci pourraient aisément être appréhendées par le législateur…