A – Les règles européennes applicables au private enforcement avant la directive de 2014

4. De nombreux arrêts de la CJUE avaient commencé à poser les pierres d’un droit européen du private enforcement. On peut ici en citer quelques-uns.

Ce fut tout d’abord l’arrêt Courage du 20 septembre 20012 qui admit qu’une partie membre d’une entente peut néanmoins obtenir une protection juridictionnelle contre l’autre partie au contrat, et que « l’article 85 du traité [devenu 101 du TFUE] s’oppose à une règle de droit national interdisant à une partie à un contrat susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, au sens de ladite disposition, de demander des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice occasionné par l’exécution dudit contrat au seul motif que l’auteur de la demande est partie à celui-ci ». L’arrêt Courage ajouta que le droit de l’Union « ne s’oppose pas à une règle de droit national qui refuse à une partie à un contrat susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence de se fonder sur ses propres actions illicites aux fins d’obtenir des dommages et intérêts, dès lors qu’il est établi que cette partie a une responsabilité significative dans la distorsion de la concurrence ».

Étaient ainsi posées les premières pierres d’un édifice européen de private enforcement. Il faut en effet comprendre que le private enforcement peut rendre plus effective l’action publique, en rendant la sanction globale dissuasive. Si avant de commettre une faute anticoncurrentielle lucrative3, l’entreprise fait un bilan de ce qu’elle gagnera et de ce qu’elle risque, elle mettra dans le côté négatif de la balance non seulement l’amende encourue, mais aussi les dommages et intérêts à payer aux victimes, ce qui pourrait la conduire à changer de stratégie. Il est dès lors très compréhensible que la CJUE considère qu’il lui appartient de poser des règles minimales concernant le private enforcement, afin de le rendre effectif, et par là même d’assurer l’effectivité des articles 101 et 102 du TFUE.

L’arrêt Courage a été un certain temps isolé. Mais l’arrêt Manfredi du 13 juillet 20064 est venu renforcer l’analyse en décidant que « (…) L’article 81 CE doit être interprété en ce sens que toute personne est en droit de faire valoir la nullité d’une entente ou d’une pratique interdite par cet article et, lorsqu’il existe un lien de causalité entre celle-ci et le préjudice subi, de demander réparation dudit préjudice. En l’absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de fixer les modalités d’exercice de ce droit, y compris celles de l’application de la notion de “lien de causalité”, pour autant que les principes de l’équivalence et d’effectivité soient respectés ».

On trouve là les prémices de l’arrêt commenté. La compétence de principe est celle de l’ordre juridique national, « pour autant que les principes de l’équivalence et d’effectivité soient respectés ».

L’arrêt Manfredi poursuit en admettant qu’il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes pour connaître des recours en indemnité fondés sur une violation des règles européennes de concurrence et de fixer les modalités procédurales de ces recours. Il reconnaît également qu’il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de fixer les critères permettant de déterminer l’étendue de la réparation du préjudice causé par une entente, et de fixer les règles de la prescription. Toutefois, outre le fait que ces dispositions ne doivent pas être moins favorables que celles relatives aux recours en indemnité fondés sur une violation des règles nationales de concurrence, il affirme que le droit national ne doit pas rendre « excessivement difficile l’exercice du droit de demander réparation du dommage causé par une entente ou une pratique interdite par l’article 81 CE ».

L’arrêt Pfleiderer du 14 juin 20115 va parfaire cet édifice, en décidant que le droit de l’Union, et en particulier le règlement n° 1/2003/CE du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des articles 101 et 102 du TFUE, ne s’opposent pas à ce que la victime d’une pratique anticoncurrentielle obtienne l’accès aux documents relatifs à une procédure de clémence concernant l’auteur de cette infraction. Il appartient toutefois aux juridictions des États membres, sur la base de leur droit national, de déterminer les conditions dans lesquelles un tel accès doit être autorisé ou refusé en mettant en balance les intérêts protégés par le droit de l’Union. L’arrêt Donau du 6 juin 20136 ajoutera que le droit de l’Union, en particulier le principe d’effectivité, s’oppose à une disposition du droit national en vertu de laquelle l’accès aux documents figurant dans le dossier afférent à une procédure nationale relative à l’application de l’article 101 du TFUE, y compris aux documents communiqués dans le cadre d’un programme de clémence, de tiers n’étant pas parties à cette procédure et envisageant d’engager des recours en dommages et intérêts à l’encontre de participants à une entente est subordonné au seul consentement de toutes les parties à ladite procédure, sans qu’aucune possibilité d’effectuer une mise en balance des intérêts en présence soit laissée aux juridictions nationales.

On peut encore citer l’arrêt Otis du 6 novembre 20127, un peu particulier, en ce qu’il concerne un cas où c’est la Commission européenne qui a été victime d’une pratique anticoncurrentielle. Il décide que l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ne s’oppose pas à ce que la Commission européenne intente, au nom de l’Union européenne, devant une juridiction nationale, une action en réparation du préjudice subi par l’Union à la suite d’une entente ou d’une pratique dont la contrariété à l’article 81 du CE ou à l’article 101 du TFUE a été constatée par une décision de cette institution.

5. Ces quelques arrêts montrent à tout le moins que des principes européens étaient dégagés en matière de private enforcement, et que, si pour certaines notions, la Cour renvoyait aux droits nationaux (lien de causalité, étendue du préjudice, prescription, juges compétents), les éléments d’une protection minimale européenne étaient petit à petit dégagés (droit à la protection juridictionnelle contre son cocontractant, même quand on est un membre de l’entente, sauf exception ; droit d’accès aux documents de la procédure de public enforcement, sauf exception).

L’arrêt commenté ne fait qu’ajouter une règle de plus, en consacrant la notion européenne de responsable civil des dommages causés par une pratique anticoncurrentielle.

B – La consécration de la notion européenne de responsable civil des dommages causés par une pratique anticoncurrentielle

6. Cette consécration est fondée sur le principe d’effectivité (1), et n’est pas remise en cause en l’espèce par le principe de sécurité juridique (2).

A – L’entreprise sujet du private enforcement dans les textes récents

12. Dans la directive n° 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, c’est l’entreprise qui est débitrice de la réparation. Plusieurs textes de la directive montrent que c’est bien l’entreprise qui doit les dommages et intérêts.

Tout d’abord, l’article 1 de la directive, qui s’intitule « Objet et champ d’application », précise en son paragraphe 1 que « la présente directive énonce certaines règles nécessaires pour faire en sorte que toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction au droit de la concurrence commise par une entreprise ou une association d’entreprises puisse exercer effectivement son droit de demander réparation intégrale de ce préjudice à ladite entreprise ou association… ».

L’article 2 de la directive définit, quant à lui, les termes essentiels. La définition n° 2 concerne l’« auteur de l’infraction » qui est défini comme étant « l’entreprise ou l’association d’entreprises ayant commis l’infraction au droit de la concurrence ».

Ces termes clairs12 ont cependant été contestés par certains13.

13. Les auteurs de l’ordonnance ont eu à trouver une solution14. Leurs obligations européennes leur imposaient de rendre responsable l’entreprise, mais celle-ci n’a pas la personnalité juridique. Ils ont donc consacré le fait que toutes les personnes physiques ou morales composant l’entreprise sont responsables des dommages causés par l’entreprise.

Plusieurs articles de la nouvelle ordonnance permettent là encore de l’affirmer.

En premier lieu, l’article L. 481-1 nouveau du Code de commerce dispose que « toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l’article L. 464-2 est responsable du dommage qu’elle a causé du fait de la commission d’une pratique anticoncurrentielle définie aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 et L. 420-5 ainsi qu’aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».

En second lieu, l’article L. 481-10 nouveau du Code de commerce, dispose que « par dérogation à l’article L. 481-9, une petite ou moyenne entreprise n’est pas tenue solidairement de réparer le préjudice subi par les victimes autres que ses contractants directs ou indirects (sous certaines conditions)… ». La petite ou moyenne entreprise devient ici, même à travers les mots employés, le responsable des dommages causés à la victime. Fréquemment d’ailleurs, elle ne sera composée que d’une personne morale.

On peut donc en conclure que là encore, ces textes ont véhiculé une notion européenne de responsable civil des dommages causés par la pratique anticoncurrentielle. Si certains avaient encore des doutes à la lecture de ces textes, l’arrêt commenté les lèveraient certainement.

Mais il reste que cette affirmation n’exclut pas de tenir compte de contraintes procédurales.

B – La prise en compte des contraintes procédurales

14. Mais malgré tout, procéduralement, l’entreprise n’existe pas. L’entreprise ne peut être poursuivie en tant que telle. L’entreprise ne peut être condamnée en tant que telle, car elle n’a pas la personnalité juridique.

C’est pourquoi, à un moment donné, il va bien falloir que soient poursuivies et condamnées des personnes juridiques. C’est là une contorsion à laquelle ce raisonnement au travers de la notion d’entreprise nous conduit.

C’est ainsi que l’imputabilité à la société-mère du comportement de sa filiale conduit en effet à une condamnation solidaire des deux personnes juridiques constituant l’entreprise15.

La solidarité est ici utilisée comme la manière de rendre les personnes juridiques constituant l’entreprise, responsables ensemble du comportement infractionnel de l’entreprise, qui ne peut pourtant pas être poursuivie en justice. La CJUE avait en effet relevé que « la notion du droit de l’Union de solidarité pour le paiement de l’amende n’(est) qu’une manifestation d’un effet de plein droit de la notion d’entreprise » (CJUE, 10 avr. 2014, nos C-231/11, C-232/11 et C-233/11, Siemens Österreich et a. c/ Commission, pts 51 et 57).

Et de la même façon, en matière de private enforcement, alors que, dans la directive n° 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014, c’est l’entreprise qui est débitrice de la réparation, les auteurs de l’ordonnance du 9 mars 2017, qui ont transposé cette directive, ont consacré le fait que toutes les personnes physiques ou morales composant l’entreprise sont responsables des dommages causés par l’entreprise, anticipant ainsi les aspects procéduraux.

Donc, pour ce qui concerne le public enforcement, tous les actes de poursuite de la Commission seront faits à l’encontre des personnes morales. En matière de private enforcement, ce sont aussi des personnes physiques ou morales qui seront assignées en justice par la victime.

On voit poindre ici la distinction entre les règles de fond, qui s’appliquent à l’entreprise et qui concerneront donc de la même façon toutes les personnes juridiques qui la composent, et les règles de poursuite, ou de mise en œuvre, qui s’appliquent aux personnes morales, et qui peuvent s’appliquer distinctement aux différentes personnes juridiques poursuivies.

Ainsi, la disparition de la personnalité juridique de la filiale absorbée par une nouvelle mère, n’empêchera pas la société-mère qui était sa mère au temps de l’infraction de répondre de l’entente. Et pourtant, la filiale, elle, ne peut plus être poursuivie, puisqu’en tant que personne morale, elle n’existe plus. La disparition de la personne morale de la filiale n’a pas fait disparaître l’infraction (règle de fond), ce dont il résulte que la mère au temps de cette infraction doive toujours en répondre. Mais la disparition de la personne morale de la filiale empêche bien évidemment les poursuites contre la filiale qui n’existe plus (règle de procédure), et la mère ne peut se fonder là-dessus pour échapper à la sanction.

C’est aussi ce qui explique un arrêt controversé rendu en matière de prescription de l’action publique, en d’autres termes, selon l’arrêt, sur « la prescription du pouvoir de la Commission d’infliger des sanctions » aux filiales16. La prescription ne met fin qu’au droit de poursuite de la Commission (ou d’une autorité de concurrence) à l’encontre de la filiale. Elle ne fait pas disparaître l’infraction dont doit répondre la mère. Et si le droit de poursuite contre la mère n’est pas éteint, rien n’empêche d’invoquer, lors de cette poursuite, l’infraction qui a été commise directement par la filiale, et donc par l’entreprise.

C’est ce qui explique, puisque les poursuites sont dirigées contre chaque personne morale, que, si elles sont prescrites contre l’une, elles ne le sont pas forcément contre l’autre.

Et comme la solidarité en matière de public enforcement ne joue pas le rôle de la solidarité en matière civile ou commerciale, mais a une autre fonction, celle de faire « condamner l’entreprise » à travers la condamnation solidaire de ses membres, on ne saurait invoquer une sorte de représentation mutuelle des coobligés qui existe en matière civile, mais qui est totalement étrangère au débat s’il se situe sur le plan répressif.

D’ailleurs en matière de private enforcement, a priori, si la société-mère est condamnée définitivement par une autorité de concurrence alors que l’action publique contre la filiale était prescrite, une action en follow on sera ouverte contre la mère, et la victime pourra se fonder sur l’autorité de chose décidée de la décision de l’autorité de concurrence, nonobstant la prescription de l’action contre la filiale.

15. En définitive, en décidant explicitement que le débiteur de la réparation est l’entreprise, avant même que la directive de 2014 ne soit applicable, l’arrêt commenté apporte une très belle pierre à l’édifice du private enforcement. De belles questions sont encore devant nous, et le développement des actions privées depuis la directive de 2014 permettra certainement à la CJUE de parfaire cette construction.