Réflexions sur la procédure civile devant la juridiction unifiée du brevet

I – Le droit d’agir devant la juridiction unifiée du brevet

8. Le titulaire du droit d’agir. Il est à relever que ni l’accord ni le règlement de procédure de la juridiction unifiée du brevet ne prévoient des dispositions concernant l’intérêt à agir. Seule la qualité est évoquée44. Pourront ainsi agir devant la juridiction unifiée du brevet : le titulaire du brevet, le titulaire d’une licence exclusive sur un brevet, à condition que le titulaire du brevet soit informé au préalable et que la licence n’en dispose pas autrement, le titulaire d’une licence non-exclusive sur un brevet, à condition que le titulaire du brevet soit informé au préalable et que la licence ait expressément autorisé cette action, toute personne concernée par un brevet et toute personne affectée par une décision prise par l’Office européen des brevets. Ces dispositions appellent des observations. En ce qui concerne le titulaire d’une licence, l’accord apparaît à la fois conforme et contraire au droit français45. En effet, l’article L. 615-2 du Code de la propriété intellectuelle offre la possibilité au bénéficiaire d’un droit exclusif d’agir en justice sauf stipulation contraire du contrat de licence et après avoir mis en demeure le propriétaire du brevet d’agir en justice ; cependant, le droit français n’accorde pas le droit d’agir – plus précisément la qualité pour agir – au licencié ordinaire. De plus, ni l’accord ni le règlement de procédure ne précisent ce qu’il convient d’entendre par toute personne concernée par un brevet. La condition de qualité pour agir ne semble plus être, dans cette hypothèse, nécessaire. Seul l’intérêt à agir semblerait suffire. Mais quel est l’intérêt à agir ? Faut-il utiliser l’appréciation des juridictions françaises ou bien celle des autres États membres ? Il semble difficile de faire primer une conception étatique sur une autre46 de cet intérêt à agir, ce qui n’est d’ailleurs pas le dessein de la juridiction unifiée du brevet. Il faut attendre sa jurisprudence pour pouvoir déterminer la notion d’intérêt à agir, même s’il est possible de supposer qu’il s’agirait du profit, de l’avantage, qu’en retirera le plaideur dès lors que l’action est susceptible de mettre un terme au litige en matière de brevet.

9. Sanction du défaut du droit d’agir. Le règlement de procédure de la juridiction unifiée du brevet prévoit en sa règle 362 que « la juridiction peut, à tout moment, à la demande d’une partie ou de sa propre initiative, après avoir donné aux parties la possibilité d’être entendues, relever l’interdiction absolue d’engager une action, par exemple, en raison de l’application du principe de la chose jugée ». Cette règle ne semble pas limitée à la seule autorité de chose jugée, et pourrait admettre en son sein d’autres causes, à l’instar du droit d’agir. Le texte en lui-même est sujet à critique. Ainsi, la sanction n’est pas explicitement prévue. Si l’on se réfère à l’intitulé du chapitre de cette règle : « Affaires dont les demandes sont vouées au rejet ou manifestement irrecevables », la sanction semblerait être l’irrecevabilité ou le rejet de la demande. En l’absence de précision des textes, il convient de discuter du choix de la sanction eu égard à l’utilisation de la conjonction de coordination ou. De prime abord, le terme rejeter serait plutôt employé dans le cadre d’une défense au fond, soit l’étude du bien-fondé de la prétention ; alors que le terme irrecevabilité reviendrait à déclarer la partie adverse irrecevable en sa demande sans examen du fond47. Pour faire un parallèle, le droit français n’est pas non plus aussi strict dans l’usage de ces termes, une demande peut ainsi être rejetée si elle apparaît manifestement non fondée ou irrecevable48. Le règlement de procédure de la juridiction unifiée du brevet procède de cet abus de langage. La règle 361 intitulée : « Affaire dont les demandes sont manifestement vouées au rejet » énonce « (…) lorsque les demandes ou moyens des parties sont, en tout ou partie, manifestement irrecevables ou dépourvus de tout fondement juridique (…) ». La juridiction va statuer sur cette question par voie d’ordonnance sans que l’on puisse qualifier ce moyen de défense : est-ce une défense au fond ou une fin de non-recevoir ? Cette question pourra être soulevée en tout état de cause par les parties ou d’office par le juge sous réserve de respecter le principe du contradictoire. Sur le rôle du juge, au travers du verbe pouvoir, il s’agira d’une faculté. Si l’interdiction absolue d’engager une action peut être soulevée en tout état de cause, aucune sanction n’est prévue en cas de manœuvre dilatoire. Sur ce point, les règles devraient être approfondies. D’ailleurs, une interrogation demeure. Est-il possible de régulariser le défaut du droit d’agir ? S’il est permis de faire un détour par la procédure civile française, il semblerait possible d’y répondre par la positive49. Ni l’accord ni le règlement de procédure n’envisagent la régularisation. En conséquence, la juridiction unifiée du brevet développe sa propre procédure.

10. La représentation. Suivant l’article 48 de l’accord relatif à une juridiction unifiée du brevet, la représentation ad litem est obligatoire devant la juridiction. Il existe toutefois des exceptions prévues par le règlement de procédure permettant au plaideur d’agir seul50. Le représentant peut être soit un avocat autorisé à exercer devant une juridiction d’un État membre contractant – ce qui vient exclure les avocats du Royaume-Uni à la suite de son retrait – soit un mandataire en brevets européens qui est habilité à agir en tant que représentant professionnel devant l’Office européen des brevets et qui possède les qualifications appropriées. Une liste de mandataires est tenue par le greffe de la juridiction. Les représentants jouissent de droits et garanties, à l’instar de la confidentialité des communications officielles avec le client51 ou de l’immunité pour les paroles prononcées et les écrits produits dans le cadre de l’affaire52. En ce qui concerne plus précisément les avocats, ils devront respecter le code de déontologie des avocats européens qui a été révisé le 19 mai 2006.

11. Transition. Après avoir envisagé le droit d’agir devant la juridiction unifiée du brevet, il convient à présent d’étudier la procédure à mettre en œuvre en première instance.

II – Le déroulement de la procédure de première instance devant la juridiction unifiée du brevet

12. La demande introductive. Pour saisir la juridiction unifiée du brevet, le demandeur devra déposer un mémoire en demande au greffe de la juridiction et ce dernier le signifiera au défendeur. Une ressemblance se constate avec la requête française. Deux hypothèses doivent être envisagées : premièrement, ce dépôt pourra être unilatéral et le demandeur saisira la juridiction sans que le défendeur soit au courant, à charge pour le greffe de procéder aux formalités ; ensuite, le dépôt pourra faire mention d’un accord avec le défendeur pour confier l’affaire à la division de leur choix, à charge ensuite pour le greffe de procéder aux formalités53. Cet acte introductif doit comporter diverses mentions pour être valable. Certaines sont communes54 tandis que d’autres sont spécifiques aux différentes actions. Le greffe procédera à un examen formel de ce mémoire en demande : si des mentions sont manquantes, il en avise le demandeur pour qu’il puisse y remédier. En l’absence de modification, le greffe en informera le juge qui pourra déclarer l’action irrecevable par une décision par défaut. En faisant usage du terme « irrecevable », cela semble renvoyer à la recevabilité de la procédure. Il est possible de se questionner sur la pertinence d’un tel terme. En effet, n’est-ce pas plutôt la régularité qui est ici en cause lorsqu’une mention d’un acte est manquante ? À titre d’exemple, il est opportun de faire mention du droit français, où la plupart des mentions des actes introductifs d’instance sont requises à peine de nullité. Le moyen de défense à invoquer est alors une exception de procédure visant à déclarer la procédure irrégulière. Cependant, les autres États membres peuvent ne pas connaître d’un tel moyen de défense : il serait alors inopportun de faire primer la conception du droit français pour créer une juridiction transnationale. À l’inverse, si le mémoire en demande est conforme aux exigences, le greffe distribuera l’affaire à une chambre de la division et son président désignera un juge rapporteur. Selon l’article 52, alinéa 1, de l’accord relatif à la juridiction unifiée du brevet, la procédure « comprend une procédure écrite, une procédure de mise en état et une procédure orale ». Le règlement de procédure met en place une procédure complexe en trois étapes : en premier lieu, une phase écrite, ensuite, une phase de mise en état, et enfin, une phase orale. Reprenons successivement ces étapes tout en faisant un détour par le régime probatoire et la procédure particulière liée aux frais.

13. La phase écrite de la procédure. À partir du dépôt du mémoire en demande, la procédure sera écrite devant la juridiction unifiée du brevet. Le défendeur sera avisé par signification du mémoire par le greffe. À compter de la signification, le défendeur aura deux délais à respecter : premièrement, il aura un mois pour déposer une objection préliminaire sur la compétence de la juridiction, la compétence de la division indiquée par le demandeur ou la langue de procédure. Le greffe avisera le demandeur du dépôt de cette objection préliminaire. Le demandeur pourra y remédier dans un délai de 14 jours à compter de la notification ou déposer des conclusions visant à contester l’objection. Si le demandeur ne remédie pas aux insuffisances, le juge rapporteur statue sur l’objection « dès que possible »55. Il est intéressant d’indiquer qu’il n’y a aucun délai prévu : que faut-il entendre par dès que possible ? La décision du juge qui fait droit à l’objection préliminaire peut faire l’objet d’un appel dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision ; à l’inverse, la décision du juge qui ne fait pas droit à l’objection préliminaire ne peut faire l’objet d’un appel56. Le dépôt d’une objection préliminaire ne suspend toutefois pas l’autre délai que doit respecter le défendeur pour déposer son mémoire en défense. Il faut distinguer l’action en contrefaçon des actions en nullité et en constatation de non-contrefaçon. Dans le premier cas, ce délai est de trois mois à compter de la signification du mémoire en demande57 ; dans les deux dernières hypothèses, le délai est de deux mois à compter de la signification du mémoire en demande58. Une demande reconventionnelle peut figurer dans le mémoire en défense. Toutefois, il ne peut s’agir que d’une demande reconventionnelle en nullité pour les actions en contrefaçon et d’une demande reconventionnelle en contrefaçon pour les actions en nullité59. Le spectre des demandes reconventionnelles est limité. Si le défendeur ne respecte pas les délais prescrits, la juridiction pourra rendre une décision par défaut60. Une fois le mémoire en défense déposé, le greffe examinera dès que possible – le délai n’est pas précisé – si les exigences sont respectées. Si ce n’est pas le cas, il avise le défendeur qu’il dispose d’un délai de 14 jours pour y remédier à peine d’une décision rendue par défaut61. Par la suite, le juge rapporteur peut fixer dès que possible une date et une heure pour la conférence de mise en état, fixe une date de clôture de la procédure écrite et fixe une date pour l’audience62. La procédure peut toutefois se complexifier avec les mémoires en réplique et duplique63.

14. La phase de mise en état. L’audience de mise en état ne sera tenue qu’à l’issue de la phase écrite. Cette procédure de mise en état ne peut excéder trois mois à compter de la clôture de la phase écrite64. L’objectif de cette conférence de mise en état est avant tout de permettre au juge rapporteur d’identifier le problème, d’établir un calendrier pour le déroulement de la procédure, d’essayer de résoudre amiablement le litige, de régler la production de preuves, décider de la valeur du litige, etc.65 Au regard de ces éléments, il semblerait que le juge rapporteur n’aurait qu’un seul pouvoir juridictionnel, celui de rejeter sommairement toutes les demandes si elles n’ont aucune chance d’aboutir66. Les décisions du juge rapporteur sont des ordonnances qui peuvent être revues par la chambre sur demande motivée d’une des parties dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance. Immédiatement, cette procédure apparaît similaire avec le déféré devant la cour d’appel sur les ordonnances du conseiller de la mise en état67. Cependant, devant la juridiction unifiée du brevet, le déféré des ordonnances du juge rapporteur a lieu en première instance, et la décision pourra faire l’objet d’un appel en même temps que la décision du tribunal de première instance ou dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance en cause sur autorisation du tribunal de première instance68. En cas de refus, il est quand même possible de solliciter une demande de révision discrétionnaire à la cour d’appel : un juge de permanence sera désigné et il pourra soit rejeter discrétionnairement la demande sans motiver, soit faire droit à la demande après avoir entendu l’autre partie. Dans ce cas, la cour d’appel sera saisie. La procédure semble complexe concernant ces ordonnances du juge rapporteur. Une fois qu’il estime que la préparation du dossier est adéquate, le juge rapporteur clôturera la phase de mise en état. Si les plaideurs ne respectent pas les prescriptions, la sanction est la possibilité que le juge rende une décision par défaut. Cette phase de mise en état semble limitée. Par exemple, l’objection préliminaire sur la compétence de la juridiction doit être formulée au sein de la phase écrite. Il est d’ailleurs difficile de déterminer si cette phase est facultative ou obligatoire pour le tribunal de première instance. La procédure deviendra ensuite orale et sera à la charge du président de la chambre.

15. La phase orale de la procédure. En fait de procédure orale, il ne s’agit que d’une audience où le président de la chambre entend les explications des parties, les témoins et experts, pose des questions aux parties, experts et représentant, et autorise les parties à faire de même pour les témoins et experts69. Cette audience devra en principe se faire en une journée70 et ne pourra être ajournée qu’exceptionnellement71. En temps utile, une partie, voire les deux, peut informer le greffe qu’elle ne sera pas représentée à l’audience72. En ce cas, la juridiction considérera que les écrits auront pleine valeur, ce qui est similaire à la procédure civile française en procédure orale. La sanction en cas de non-respect de l’obligation d’informer le greffe en temps utile est le fait de rendre une décision par défaut73. Il apparaît que faire une distinction entre procédure écrite et procédure orale semble peu pertinent car la juridiction pourra se référer aux écrits des parties qui l’informent en temps utile de leur absence. Deux remarques peuvent être faites. Premièrement, que faut-il entendre par temps utile ? La juridiction unifiée du brevet devra le préciser. Cette expression peut se trouver en procédure civile française sur le dépôt de conclusions tardives74. La question qui doit être posée est de savoir si la juridiction unifiée du brevet reprendra à son compte cette interprétation : rien n’est moins sûr. L’objectif est de réaliser une unification de la procédure et non de faire primer une conception sur une autre. Deuxièmement, la procédure écrite sera sans doute plébiscitée par les plaideurs et leurs représentants qui s’en remettront aux écrits. Si les parties sont d’accord, la juridiction peut renoncer à l’audience75. L’audience clôturée, la juridiction rendra sa décision sur le fond dès que possible – terme qui n’est pas défini. La juridiction peut indiquer sa décision immédiatement et fournir ses motifs à une date ultérieure qui ne saurait excéder six semaines à compter de l’audience76. La décision sur le fond sera prise à la majorité des membres de la chambre et, en cas d’égalité, la voix du président est prépondérante77.

16. Le régime probatoire. À l’instar du droit français, c’est au demandeur de prouver les faits qu’il allègue78. Les moyens de preuve sont divers et variés : audition de parties et de témoins, test comparatif, expérience, expertise, etc.79 Les mesures d’instruction sont ordonnées par la juridiction unifiée du brevet après un débat contradictoire, sauf si l’information de l’adversaire entraînait une inefficacité de la mesure80. Il est intéressant d’indiquer qu’un plaideur ne pourra solliciter une mesure d’instruction que dans le cadre de la phase écrite ou de mise en état. Seule la juridiction pourra demander une preuve supplémentaire au sein de la phase orale81. De plus, les ordonnances de production de preuve ne peuvent suppléer à la carence du plaideur, car les preuves entre les mains d’un tiers doivent être raisonnablement accessibles et plausibles82. Contrairement au droit français, le principe des mesures d’instruction in futurum est prohibé. Il n’existe qu’une seule exception avec l’ordonnance de conservation de preuves ou saisie dans le cadre d’une éventuelle action en contrefaçon83. En principe, le défendeur sera entendu – ce qui est similaire au référé de l’article 145 du Code de procédure civile – sauf s’il y a une raison de redouter une destruction de la preuve – ce qui est similaire à la requête de l’article 145 du Code de procédure civile84. Le défendeur pourra s’opposer à la mesure dans un délai de 30 jours après l’exécution de l’ordonnance85. Le règlement nomme cette procédure demande en révision. Pourtant, un recours en révision est prévu pour remettre en cause une décision qui a force de chose jugée lorsqu’est constaté après la décision un vice concernant un droit fondamental ou une qualification pénale86. Ce recours apparaît plus comme une voie de rétractation car la juridiction saisie pourra modifier, rétracter ou confirmer l’ordonnance. Par ailleurs, dans le cadre d’une descente sur les lieux, le requérant ne pourra être présent, il sera représenté par un professionnel indépendant désigné par la juridiction87.

17. Les frais. Si la décision sur le fond de la juridiction unifiée du brevet n’a pas statué sur les frais, une procédure séparée existe88. Il convient de définir la notion de frais : il peut s’agir des frais liés au paiement des experts ou encore au remboursement des frais engagés par la partie gagnante s’ils sont raisonnables et proportionnés89. Pour faire un parallèle avec le droit français, une corrélation peut se faire avec les dépens de l’article 695 du Code de procédure civile qui sont indispensables à la poursuite du procès et les frais irrépétibles de l’article 700 du Code de procédure civile qui sont les frais non indispensables à la poursuite du procès. Lorsque celui qui a obtenu gain de cause n’a pas demandé le paiement des frais lors de la décision sur le fond, il doit agir dans le mois qui suit la signification de la décision90. Le juge rapporteur peut demander des justificatifs au demandeur à la procédure et autoriser la partie qui succombe à formuler des observations par écrit91. Il n’est toutefois pas indiqué, ni dans le règlement, ni dans l’accord, le délai dans lequel le juge rapporteur doit statuer. Étrangement, les auteurs du règlement n’ont pas repris leur formule dès que possible ! La décision obtenue ne peut faire l’objet d’un appel que sur autorisation d’un juge de permanence de la cour d’appel dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision de la juridiction92. Il est possible d’obtenir une aide juridictionnelle pour tout ou partie des frais de justice et de procédure mais seulement si le requérant est dans une situation financière précaire, dont le seuil sera fixé par le comité administratif, s’il a le droit d’engager une action et si elle a une chance raisonnable de succès. Ce sont des conditions cumulatives93. La demande est portée devant la juridiction sans que le requérant ait besoin d’être représenté par un avocat et le juge de permanence ou le juge rapporteur, si l’action est engagée, invitera l’autre partie à soumettre des observations écrites94. Il est intéressant de mentionner que la juridiction peut de sa propre initiative, c’est-à-dire d’office, retirer le bénéfice de l’aide juridictionnelle à la partie en raison d’un changement de sa situation économique. Les ordonnances statuant sur cette aide juridictionnelle, qu’elles soient de rejet ou d’acceptation, peuvent faire l’objet d’un appel dans un délai d’un mois à compter de la réception de l’ordonnance. La partie qui sollicite cette aide juridictionnelle peut en même temps présenter une demande motivée à la juridiction pour suspendre les délais, notamment pour conclure, jusqu’à la signification de l’ordonnance de la décision de l’aide juridictionnelle. Une différence avec le droit français doit être relevée. Si la demande d’aide juridictionnelle a des effets procéduraux95, une distinction est faite en appel entre l’appelant et l’intimé. En effet, l’appelant qui sollicite l’aide juridictionnelle bénéficie d’un effet interruptif du délai d’appel tandis que l’intimé bénéficie d’un effet interruptif du délai pour conclure96. Il n’y a pas cette différence devant la juridiction unifiée du brevet : que ce soit en appel ou en première instance et que cela émane du demandeur ou du défendeur, il est possible de solliciter une suspension des délais97, ce qui peut sembler plus pertinent que la conception française.

18. Transition. Après avoir envisagé la procédure en première instance, il convient d’étudier la procédure à mettre en œuvre devant la cour d’appel.