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Fusion : la sanction pénale de l’absorbée est transférée à l’absorbante

Publié le 18/06/2021 - mis à jour le 21/06/2021 à 9H48
Fusion
Hurca!/AdobeStock

Opérant un revirement de jurisprudence, la chambre criminelle de la Cour de cassation juge qu’une société qui en a absorbé une autre, dans le cadre d’une fusion, peut, à certaines conditions, être condamnée à une peine pour des faits commis par l’absorbée avant la fusion.

Cass. crim., 25 nov. 2020, no 18-86955, FS-PBI

En l’espèce, une société avait vu ses entrepôts de stockage d’archives incendiés en 2002 et était poursuivie, en 2017, du chef de destruction involontaire de biens appartenant à autrui, par l’effet d’un incendie provoqué par manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi.

Le 31 mars 2017, la société poursuivie (Recall France et sa filiale Intradis) était absorbée par la société Iron mountain dans le cadre d’une fusion. Les parties civiles faisaient citer la société absorbante à comparaître à l’audience du tribunal correctionnel du 23 novembre 2017, cette société étant par ailleurs intervenue volontairement à la procédure ouverte après information judiciaire.

Le tribunal correctionnel a ordonné un supplément d’information, afin de déterminer les circonstances de l’opération de fusion-absorption, et de rechercher tout élément relatif à la procédure en cours, notamment s’agissant de l’infraction de destruction involontaire initialement poursuivie à l’encontre de la société Intradis.

La cour d’appel a confirmé le jugement ayant ordonné le supplément d’information visant à rechercher la responsabilité pénale de l’absorbante.

La société absorbante reproche à la cour d’appel d’avoir confirmé le jugement alors que l’application du principe selon lequel on n’est responsable pénalement que de son propre fait s’oppose à ce qu’une information judiciaire porte sur la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée.

Dès lors, la question était de savoir si une société absorbante pouvait voir sa responsabilité pénale engagée, en raison des infractions commises par la société absorbée avant la fusion.

Dans un arrêt de cassation partielle, tranchant avec sa jurisprudence traditionnelle, la Cour rejette le moyen de la société absorbante, considérant qu’elle peut être responsable des délits commis par sa filiale absorbée.

La Cour doit neutraliser le principe de personnalité des peines, qui faisait jusqu’alors obstacle à la responsabilité pénale de la société absorbante (I), pour faire primer l’approche économique de la continuité de l’entreprise aux fins de prononcer la responsabilité pénale de la société absorbante (II). La Cour réserve enfin le recours à la fraude pour neutraliser les opérations ne réunissant pas les conditions posées (III).

I – La neutralisation du principe de personnalité des peines

A priori, le principe de personnalité des peines exclut qu’une société soit responsable des délits commis par une autre (A). Or l’application de ce principe, en matière de fusion, conduit à neutraliser la sanction pénale à laquelle a été condamnée la société absorbée (B).

A – Une application traditionnelle en matière de fusion

Aux termes de l’article 121-1 du Code pénal, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait.

Traditionnellement, la jurisprudence procédait à une analyse anthropomorphique1 pour exclure la responsabilité pénale de la société absorbante du fait des délits commis par la société absorbée, avant la fusion2.

À la marge, si la société absorbée était reconnue pénalement responsable avant la fusion, la société absorbante pouvait se voir condamnée à indemniser la victime3.

Remettant en cause cette analyse, la Cour considère, désormais, que le principe de personnalité des peines ne pouvait s’interpréter que comme interdisant d’engager des poursuites pénales contre une société absorbante, pour des faits commis par la société absorbée, avant que cette dernière ne perde son existence juridique par l’effet d’une fusion-absorption4.

B – Nécessité de préserver l’effectivité de la sanction pénale de la société absorbée

L’interprétation traditionnelle de la Cour de l’article 121-1 du Code pénal conduisait à neutraliser les effets de la sanction pénale qui ne pouvait pas être transférée à la société absorbante5.

En effet, la fusion emporte la dissolution de la société absorbée. Elle perd donc sa personnalité juridique, et l’action publique s’éteint6. La société absorbante, personne morale distincte, ne pouvait en conséquence être poursuivie pour les faits commis par la société absorbée7.

Cette interprétation reposait sur l’assimilation de la situation d’une personne morale dissoute à celle d’une personne physique décédée.

Ainsi, pour préserver l’effectivité de la sanction pénale, la Cour a fait évoluer son interprétation du principe de personnalité des peines en matière de fusion pour préserver la sanction pécuniaire de la société absorbante pour des faits commis, avant la fusion, par la société absorbée.

Désormais, en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive Fusion, la société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération.

II – Primauté de l’approche économique

La Cour a fondé son évolution sur les principes de droit communautaire (A), à l’origine du critère de la continuité de l’entité économique (B).

A – Une approche fondée sur les principes communautaires

En premier lieu, le transfert à l’absorbante des sanctions pénales est fondé sur les principes communautaires régissant les fusions.

La Cour de justice de l’Union européenne avait considéré que le droit communautaire régissant les opérations de fusion8 impliquait qu’une fusion entraîne la transmission, à la société absorbante, du patrimoine de l’absorbée. Ce faisant, le transfert porte sur une amende infligée après la fusion, pour des infractions commises par la société absorbée avant cette opération9.

En l’état de cette jurisprudence communautaire, la Cour de cassation devait l’appliquer en droit interne et devait modifier son interprétation de l’article 121-1 du Code pénal.

En effet, les juridictions nationales ont l’obligation d’interpréter le droit interne dans un sens conforme au droit de l’Union, pourvu que cette interprétation ne les conduise pas à faire produire aux dispositions d’une directive un effet direct à l’encontre d’un particulier.

À cet égard, la CJUE relève que l’opération de fusion par absorption entraîne de façon automatique, non seulement la transmission universelle de l’ensemble du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, mais aussi la disparition de l’absorbée. Elle en déduit que, sans le transfert de responsabilité pénale à la société absorbante, cette responsabilité serait éteinte.

Ce faisant, la CJUE estime que l’extinction de la sanction pénale infligée à la société absorbée est totalement en contradiction avec les principes régissant les fusions, à savoir la transmission universelle du patrimoine et l’extinction de la société absorbée.

En second lieu, l’évolution de la position de la Cour est fondée sur la protection des tiers posée par la directive, fussent-ils seulement potentiels. En effet, le droit communautaire assimile aux tiers les « entités » qui, à la date de la fusion, n’ont pas encore la qualité de créanciers de l’absorbée, mais qui peuvent être qualifiés ainsi, après cette opération, en raison de situations nées avant celle-ci.

Tel est le cas de l’État membre dont les autorités sont susceptibles d’infliger une sanction pour une infraction commise avant la fusion. La CJUE relève encore que, si la transmission de la responsabilité pénale était exclue, la fusion constituerait un moyen, pour une société, d’échapper aux conséquences des infractions qu’elle aurait commises, au détriment de l’État membre concerné ou d’autres intéressés.

B – La primauté de la continuité de l’entreprise

Le transfert de la sanction pénale de l’absorbée à l’absorbant est justifié par la nécessité de prendre en compte la spécificité de la personne morale, qui peut changer de forme sans pour autant être liquidée, et par la réalité économique.

Si, d’un point de vue juridique, la fusion-absorption emporte la dissolution de la société absorbée, elle n’entraîne pas sa liquidation : le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante, et les associés de la première deviennent associés de la seconde10.

Mais d’un point de vue économique, l’activité économique ou l’entreprise exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération11. L’entreprise est indépendante de la forme prise par la personne juridique dans laquelle elle évolue. Les changements affectant cette personne juridique n’ont donc pas d’impact sur l’entreprise qui se poursuit d’une société à une autre. Aucune nouvelle entreprise n’est créée par l’effet de la fusion. C’est pourquoi, la continuité économique de l’entreprise l’emporte sur le principe de personnalité des peines.

La Cour de cassation se rallie à cette logique et caractérise la continuité économique qui existe entre société absorbée et société absorbante. Elle rappelle que la société absorbée n’est pas véritablement une autre personne que la société absorbante. Ce faisant, le prononcé d’une amende pour des actes restrictifs de concurrence, commis avant la fusion par la société absorbée, ne porte pas atteinte au principe de personnalité des peines12.

Ainsi, le critère de la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale permet d’assimiler la société absorbante et la société absorbée, qui ne sont plus distinctes. Ce faisant, l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme, garantissant le droit à un procès équitable, ne s’oppose pas à ce que l’article 121-1 du Code pénal soit interprété dans le sens où la première est condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde avant l’opération de fusion-absorption.

La solution retenue par la chambre criminelle est parfaitement cohérente avec l’évolution de la jurisprudence de plusieurs juridictions. D’abord, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait validé le transfert d’amende civile mise à la charge de l’absorbante, pour des pratiques commerciales abusives commises par l’absorbée13.

Le Conseil constitutionnel a validé la jurisprudence de la chambre commerciale, considérant qu’elle ne portait pas atteinte au principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait. Le Conseil estime que celui-ci peut faire l’objet d’adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et l’objet qu’elle poursuit, et qu’elles sont proportionnées à cet objet14.

La deuxième chambre civile a également admis que le caractère personnel d’une astreinte ne s’oppose pas à ce que sa liquidation puisse être poursuivie à l’encontre d’une société absorbante, pour des faits commis par la société absorbée avant la fusion15

De même, le Conseil d’État a jugé que le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que l’Autorité des marchés financiers prononce une sanction pécuniaire à l’encontre d’une société absorbante pour manquement à ses obligations professionnelles par une société absorbée16.

Par ailleurs, la Cour de cassation précise les conditions d’application de cette solution issue du revirement de jurisprudence : elle énonce que le juge qui constate la réalisation d’une fusion-absorption entrant dans le champ de la directive Fusion et ayant entraîné la dissolution de la société poursuivie, peut – après avoir constaté que les faits, objet des poursuites, sont caractérisés – déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d’amende ou de confiscation.

En premier lieu, l’opération doit entrer dans le champ de la directive17, c’est-à-dire que les sociétés qui y participent doivent être des sociétés par actions (société anonyme, société par actions simplifiée, société en commandite par actions)18.

En deuxième lieu, la fusion doit avoir donné lieu à la dissolution de la société absorbée, qui intervient, à l’égard des tiers, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération19.

En troisième lieu, la solution de la Cour ne porte que sur une peine patrimoniale (amende ou confiscation de biens) qui doit être prononcée à l’encontre de la société absorbante, dans la mesure où le transfert de responsabilité pénale est fondé sur la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante. Ce faisant, le transfert ne peut donc porter sur les autres peines applicables aux personnes morales, comme la dissolution ou l’interdiction d’exercer une activité.

Enfin, la Cour pose une limite temporelle au nouveau principe. Il est d’application immédiate. Dès lors, l’interprétation nouvelle de l’article 121-1 du Code pénal, en ce qu’elle constitue un revirement de jurisprudence, ne peut pas s’appliquer aux fusions antérieures à son arrêt, sans porter atteinte au principe de prévisibilité juridique résultant de l’article 7 de la convention européenne des droits de l’Homme.

En vertu de ce principe, tout justiciable doit pouvoir déterminer, à partir du texte pertinent – et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux – quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine il encourt de ce chef.

En conséquence, la solution ci-dessus ne s’appliquera donc qu’aux opérations de fusion conclues après le 25 novembre 2020, date de prononcé de l’arrêt, et la chambre criminelle en a écarté l’application à l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt.

III – L’application subsidiaire à la fraude

Le principe de transfert des sanctions pénales patrimoniales à l’absorbante étant subordonné à la réunion de plusieurs conditions, la Cour rappelle que le recours à la notion de fraude permet subsidiairement, en neutralisant les effets des opérations d’ingénierie juridique frauduleuse (A), de maintenir la responsabilité pénale de l’absorbante (B).

A – Une opération juridique artificielle tendant à neutraliser la sanction pénale

La Cour de cassation réserve toutefois le cas d’une fraude, en vue de neutraliser l’application des amendes civiles20 par application du principe fraus omnia corrumpit.

La jurisprudence sanctionne la fraude en matière de fusion-absorption ou de transmission universelle du patrimoine.

Dans ce domaine, la fraude est caractérisée lorsque l’opération – réalisée le cas échéant avec précipitation21, déloyalement ou sciemment sans en avertir le créancier social poursuivant – est le fruit d’une ingénierie juridique légale poursuivant un but illégal, à savoir faire échec à l’application d’une règle d’ordre public22.

Concrètement, la fraude sera caractérisée lorsque la fusion aura été mise en œuvre avec précipitation, peu de temps après l’ouverture d’une procédure pouvant déboucher sur une amende civile, sans avertir l’autorité à l’origine de la procédure, et dans le seul but d’échapper au paiement de l’amende.

B – La persistance de la responsabilité pénale de l’absorbante

Le juge peut prononcer une sanction pénale contre la société absorbante lorsque, en fraude à la loi, l’opération de fusion-absorption avait pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale23.

La Cour de cassation précise que cette possibilité est indépendante de la mise en œuvre de la directive Fusion et du respect des conditions décrites ci-avant.

Il résulte de cette dernière précision que, contrairement à ce qui est prévu pour le transfert de responsabilité pénale fondé sur la directive :

  • d’une part, il n’est pas nécessaire que la fusion frauduleuse entre dans le champ de la directive, pour que la société absorbante soit sanctionnée : si bien que la sanction peut être prononcée contre l’absorbante, quelle que soit la forme des sociétés participant à l’opération, même s’il ne s’agit pas de sociétés par actions ;

  • d’autre part, toute sanction applicable à une personne morale, même non patrimoniale, peut être prononcée contre l’absorbante, puisque le transfert de responsabilité pénale n’est pas fondé sur la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86742 : RJDA 12/00, n° 1096 ; Bull. crim., n° 237 ; Rev. sociétés 2001, p. 851, note I. Urbain-Parléani – Cass. crim., 14 oct. 2003, n° 02-86376 : RJDA 3/04, n° 307 ; Bull. crim., n° 189 – Cass. crim., 9 sept. 2009, n° 08-87312 : BJS févr. 2010, n° 40, p. 179, note X. Vamparys – Cass. crim., 25 oct. 2016, n° 16-80366 : RJDA 4/17, n° 251 ; Dr. sociétés 2017, comm.° 34, note R. Salomon.
  • 2.
    Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86742 : Bull. crim., n° 237 ; D. 2001, p. 853, note H. Matsopoulou ; RSC 2001, p. 153, obs. B. Bouloc ; RJS 2001, n° 145 – Cass. crim., 14 oct. 2003, n° 02-86376 : Bull. crim., n° 189 ; Dr. pén. 2004, comm. 20, obs. M. Véron ; RSC 2003, p. 339, obs. E. Fortis ; D. 2004, p. 319, obs. G. Roujou de Boubé ; Gaz. Pal. 14 sept. 2004, n° F4436, p. 2, obs. M.-C. Sordino ; RJS 2004, n° 27 – Cass. crim., 14 oct. 2003, n° 02-86376 : Bull. crim., n° 189 ; RSC 2004, p. 339, note E. Fortis – Cass. crim., 23 avr. 2013, n° 12-83244 : Bull. crim., n° 95 ; Dr. pén. 2013, comm. 110, obs. J-H. Robert ; Dr. sociétés 2013, comm. 147, obs. R. Salomon. L. Gamet, « Le principe de personnalité des peines à l’épreuve des fusions et des scissions de sociétés », JCP G 2001, I 345. D. Vich et Y Llado, « La responsabilité des personnes morales en cas de fusion », JCP E 2001, 838. Y. Muller, « La responsabilité pénale de la personne morale en cas de fusion-absorption », JCP E 2004, I 1151. F. Stasiak, « Fusion et responsabilité pénale des personnes morales en droit boursier », in Les droits et le Droit, Mélanges B. Bouloc, 2007, Dalloz, p. 1091. A. Gallois, « La responsabilité pénale de la société absorbante en cas de fusion-absorption frauduleuse », Dr. sociétés 2010, étude 7 – Dernièrement : Cass. crim., 18 févr. 2014, n° 12-85807 ; Cass. crim., 7 janv. 2020, n° 18-86293, P-BI : RJS 3/20, n° 165.
  • 3.
    Cass. crim., 23 avr. 2013, n° 12-83244 : RJDA 7/13, n° 669  – Cass. crim., 28 févr. 2017, n° 15-81469 : RJDA 7/17, n° 464.
  • 4.
    Cass. crim., 25 oct. 2016, n° 16-80366, FS-PB : RJDA 4/17, n° 251.
  • 5.
    R. Hervet et A. Salon, « Fusion par absorption et transfert de la responsabilité pénale : comment désamorcer le conflit jurisprudentiel naissant ? », Dr. pén. 2017, étude 9.
  • 6.
    CPP, art. 6.
  • 7.
    L. Gamet, « Le principe de personnalité des peines à l’épreuve des fusions et des scissions de sociétés », JCP G 2001, 345.
  • 8.
    L’article 19, 1, de la directive n° 78/855 du 9 octobre 1978 (dite « directive fusion »), codifiées à l’article 105, 1, de la directive n° 2017/1132 du 14 juin 2017.
  • 9.
    CJUE, 5e ch., 5 mars 2015, n° C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA c/ ACT : Dr. pén. 2015, comm. 74, obs. G. Notté ; RJDA 2015, p. 491, note C. Soulard ; RJDA 7/15, n° 496 – CJUE, 14 mars 2019, n° C-724/17, Vantaan kaupunki c/ Skanska Industrial Solutions Oy.
  • 10.
    C. com., art. L 236-3.
  • 11.
    CJUE, 18 juill. 2013, n° C-501/11, Schindler Holding Ltd et a., p. 102 – CJCE, 11 déc. 2007, n° C-280/06, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, p. 38 – CJCE, 24 sept. 2009, n° C-125/07, Erste Group Bank AG et a. – CJCE, 7 janv. 2004, n° C-204/00, Aalborg Portland A/S et a. – CJCE, 28 mars 1984, nos 29/83 et 30/83, Cie Royale Asturienne des mines SA et Rheinzink GmbH, p. 9 – CJCE, 16 déc. 1975, nos 40/73 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114/73, Coöperatieve Vereniging « Suiker Unie » c/ Commission.
  • 12.
    CEDH, 1er oct. 2019, n° 37858/14, Carrefour : BJS déc. 2019, n° 120h8, p. 29, note A. Reygrobellet ; BRDA 1/20, inf. 1.
  • 13.
    Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29166 : RJDA 4/14, n° 385 – Cass. com., 15 juin 1999, n° 97-16439 : BJB nov. 1999, n° 123, p. 579, note N. Rontchevsky ; Rev. sociétés 1999, p. 844, note D. Vatel – Cass. com., 20 nov. 2001, n° 99-16776 : Gaz. Pal. 12 févr. 2002, n° a0235, p. 25, obs. F. Ghilain ; RJDA 2002/4, n° 306 – Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29166 : BJS mars 2014, n° 111n8, p. 180, note A. Couret ; RDC 2014, n° 110t5, p. 405, note M. Behar-Touchais – Cass. 2e civ., 1er sept. 2016, n° 15-19524 : Gaz. Pal. 28 oct. 2016, n° 278s9, p. 78, note J.-M. Moulin ; Rev. sociétés 2017, p. 145, note B. Lecourt ; Dr. sociétés 2016, comm. 184, note R. Mortier ; RTD civ. 2016, p. 861, obs. H. Barbier.
  • 14.
    Cons. const., 18 mai 2016, n° 2016-542 QPC : RJDA 8-9/16, n° 649 ; BJS oct. 2016, n° 115q3, p. 611, note B. Dondero ; Dr. sociétés 2016, comm. 124, note M. Roussille.
  • 15.
    Cass. 2e civ., 1er sept. 2016, n° 15-19524, F-PB : RJDA 1/17, n° 19.
  • 16.
    CE, avis, 4 déc. 2009, n° 329173, Sté Rueil Sport : BJS mars 2010, n° 106, p. 306, note P. Serlooten ; Dr. fisc. 2009, act. 371 ; Dr. fisc. 2010, n° 6, comm. 181, concl. E. Glaser ; JCP 2010, 233, spéc. n° 3, obs. F. Deboissy et G. Wicker – CE, 22 nov. 2000, n° 207697 : D. 2001, p. 1609, note A. Reygrobelle – CE, 17 déc. 2008, n° 316000, Sté Oddo et Cie : BJB févr. 2009, n° 008, p. 50, note I. Da Silva ; BJB avr. 2009, n° 20, p. 134, note Y. Paclot ; RJDA 2009/4, n° 358 – CE, 30 mai 2007, n° 293423 : BJB mai 2007, n° 71, p. 371, note M. Guyomar – CE, 30 mai 2007, n° 293423 : RJDA 2/08, n° 151 – CE, 17 déc. 2008, n° 316000 : RJDA 4/09 n° 358, 2e esp.
  • 17.
    Dir. n° 2017/1132, 14 juin 2017, art. 87, 1.
  • 18.
    C. com., art. L. 226-1, al. 2 pour les sociétés en commandite par actions ; C. com., art. L 227-1, al. 3 pour les sociétés par actions simplifiées.
  • 19.
    C. com., art. L. 236-4, 2.
  • 20.
    Cass. com., 15 juin 1999, n° 97-16439 : Bull. civ. IV, n° 127.
  • 21.
    Cass. com., 21 sept. 2004, n° 01-00866 : RJDA 2/05, n° 147.
  • 22.
    CA Paris, 27 nov. 2018, n° 18/03294, SCP R.T. Avocat c/ Caisse Épargne et Prévoyance Île-de-France ; Cass. com., 11 sept. 2012, n° 11-11141, F-PB : RJDA 12/12, n° 1078 – CA Paris, 8 mars 2016, n° 15/07932 : RJDA 6/16, n° 442 – CA Paris, 5-9, 19 mai 2011, n° 10/08992, URSSAF c/ SARL SCILI ; Cass. com., 4 mars 1986, n° 85-10560 : BJS mars 1986, n° 104, p. 379 – Cass. com., 2 mai 1990, n° 88-15871 : Bull. civ. IV, n° 131 ; CA Versailles, 12e ch., 16 avr. 2019, n° 18/03987 – CA Dijon, 2e ch. civ., 5 juill. 2018, n° 18/00222.
  • 23.
    A. Gallois, « La responsabilité pénale de la société absorbante en cas de fusion absorption frauduleuse », Dr. sociétés 2010, étude 7.
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