Fusion : la sanction pénale de l’absorbée est transférée à l’absorbante

Publié le 18/06/2021

chargé d’enseignement à l’université d’Angers

Opérant un revirement de jurisprudence, la chambre criminelle de la Cour de cassation juge qu’une société qui en a absorbé une autre, dans le cadre d’une fusion, peut, à certaines conditions, être condamnée à une peine pour des faits commis par l’absorbée avant la fusion.

Cass. crim., 25 nov. 2020, no 18-86955, FS-PBI

Extrait :

La Cour :

(…)

Faits et procédure

1. Il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit.

2. À l’issue de l’information judiciaire ouverte après l’incendie, le 28 janvier 2002, de ses entrepôts de stockage d’archives, la société Intradis, par acte du 24 juillet 2017, a été convoquée à l’audience du tribunal correctionnel du 23 novembre 2017, du chef de destruction involontaire de bien appartenant à autrui par l’effet d’un incendie provoqué par manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi.

3. Le 31 mars 2017, la société Recall France et sa filiale Intradis avaient été absorbées par la société Iron Mountain dans le cadre d’une opération de fusion-absorption.

4. La société Ebenal, M. V. F., M. P. X. et la société Kering, parties civiles, ont fait citer la société Iron Mountain à comparaître à l’audience du 23 novembre 2017. En outre, cette dernière société est intervenue volontairement à la procédure ouverte après information judiciaire.

5. Par jugement en date du 8 février 2018, le tribunal correctionnel a fixé le montant des consignations à verser par les parties civiles en application de l’article 392-1 du Code de procédure pénale et ordonné un supplément d’information afin de déterminer les circonstances de l’opération de fusion-absorption, et de rechercher tout élément relatif à la procédure en cours, notamment s’agissant de l’infraction de destruction involontaire initialement poursuivie à l’encontre de la société Intradis.

6. La société Iron Mountain a formé appel de cette décision.

7. Par ordonnance en date 22 février 2018, le président de la chambre des appels correctionnels a ordonné l’examen immédiat de l’appel.

Examen des moyens

Sur les premier et deuxième moyens

Énoncé des moyens

8. Le premier moyen est pris de la violation des articles 1844-5, 1844-7 du Code civil, 2, 3, 6, 151 à 155, 388, 463, 591 à 593 du Code de procédure pénale.

9. Le moyen critique l’arrêt attaqué en ce qu’il a débouté la société Iron Mountain France de sa demande de nullité du supplément d’information ordonné par le tribunal correctionnel d’Amiens visant à entendre M. U. J., responsable en activité au sein des sociétés concernées par l’opération de fusion-acquisition du 31 mars 2017 et le pénalement responsable de la société Iron Mountain France, alors :

« 1°/que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; que l’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; qu’en vertu de l’article 121-1 du Code pénal, sont interdites les poursuites pénales à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière ait perdu son existence juridique ; qu’en l’espèce, la société Recall France, ayant pour filiale la société Intradis, a fait l’objet d’une fusion-absorption par la société Iron Mountain France ; qu’en confirmant la mesure d’instruction destinée à entendre M. U. J., responsable en activité au sein des sociétés concernées par l’opération de fusion-acquisition du 31 mars 2017 et le pénalement responsable de la société Iron Mountain France, aux motifs inopérants qu’elle permettrait de déterminer si la fusion-absorption avait été entachée de fraude et ainsi retenir la responsabilité pénale de la société Iron Mountain France dans les faits de destruction involontaire d’un bien appartenant à autrui par l’effet d’un incendie reprochés à la société absorbée Intradis, bien que l’action publique ne pouvait pas être engagée à son égard, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

2°/ que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; que l’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que les tribunaux répressifs ne sont compétents pour connaître de l’action civile en réparation du dommage né d’une infraction accessoirement à l’action publique, que lorsqu’il a été préalablement statué au fond sur l’action publique ; qu’en l’espèce, dès lors qu’aucune décision au fond sur l’action publique n’avait été prononcée, la juridiction correctionnelle ne pouvait connaître de l’action civile à l’encontre de la société Iron Mountain France ; qu’en refusant néanmoins d’annuler le supplément d’information, aux motifs inopérants qu’il permettrait de déterminer si la fusion-absorption avait été entachée de fraude et ainsi retenir la responsabilité pénale de la société Iron Mountain France dans les faits de destruction involontaire d’un bien appartenant à autrui par l’effet d’un incendie reprochés à la société absorbée Intradis, la cour d’appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés. »

10. Le deuxième moyen est pris de la violation des articles 463, 512, 538, 591 à 593 du Code de procédure pénale.

11. Le moyen critique l’arrêt attaqué en ce qu’il a, avant dire droit au fond, ordonné un supplément d’information visant à entendre M. U. J., responsable en activité au sein des sociétés concernées par l’opération de fusion-acquisition du 31 mars 2017 et le pénalement responsable de la société Iron Mountain France, sur les raisons, les modalités et les conditions de la fusion-acquisition des sociétés Intradis, Recall France et Iron Mountain France, sur l’existence d’une telle opération de reprise dans les autres pays européens où s’exerce l’activité de la société Iron Mountain France, ainsi que sur tout élément relatif à la procédure en cours et notamment l’infraction de destruction involontaire poursuivie initialement à l’encontre de la société Intradis, alors « que le supplément d’information ne doit porter que sur les faits et prévenus objets des poursuites ; qu’en l’espèce, en confirmant le jugement ayant ordonné le supplément d’information visant à rechercher la responsabilité pénale de la société Iron Mountain France, bien qu’il ait relevé qu’il intervenait dans le cadre de la procédure d’instruction visant uniquement la société Intradis, la cour d’appel a violé les textes et principes susvisés ».

Réponse de la Cour

12. Les moyens sont réunis.

13. Les moyens posent la question de savoir dans quelles conditions, en cas de fusion-absorption, la société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits commis, avant la fusion, par la société absorbée.

14. Pour répondre à cette question, il importe de déterminer s’il existe un principe général de transfert de la responsabilité pénale en cas de fusion-absorption (paragraphes 15 à 37) et si, le cas échéant, ce principe s’applique immédiatement (paragraphes 38 et 39). Ce n’est qu’en cas de réponse négative à l’une ou l’autre de ces deux sous-questions qu’il sera nécessaire de déterminer si la solution doit être différente en cas de fraude (paragraphes 40 à 42).

15. Aux termes de l’article 121-1 du Code pénal, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait.

16. Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, ce principe, dont l’interprétation doit respecter l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme, s’oppose à ce qu’à la suite d’une opération de fusion-absorption, la société absorbante soit poursuivie et condamnée pour des faits commis antérieurement à ladite opération par la société absorbée, dissoute par l’effet de la fusion (Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86742 : Bull. crim., n° 237 – Cass. crim., 14 oct. 2003, n° 02-86376 : Bull. crim., n° 189).

17. La Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence même après que la Cour de justice de l’Union européenne eut dit pour droit que les dispositions de l’article 19, § 1, de la directive n° 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiées à l’article 105, § 1, de la directive (UE) n° 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés, doivent être interprétées en ce sens qu’une fusion par absorption entraîne la transmission à la société absorbante de l’obligation de payer une amende infligée après cette fusion pour des infractions au Code du travail commises par la société absorbée avant la fusion (CJUE, 5 mars 2015, n° C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA c/ Autoridade para as Condições de Trabalho).

18. Elle a en effet considéré que, d’une part, l’article 121-1 du Code pénal ne pouvait s’interpréter que comme interdisant que des poursuites pénales soient engagées à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière ne perde son existence juridique par l’effet d’une fusion-absorption, d’autre part, ledit article ne pouvait être écarté comme contraire à la directive du 9 octobre 1978 puisqu’une directive ne peut pas produire un effet direct à l’encontre d’un particulier (Cass. crim., 25 oct. 2016, n° 16-80366 : Bull. crim., n° 275).

19. Cette interprétation de l’article 121-1 du Code pénal se fonde sur la considération que la fusion, qui entraîne la dissolution de la société absorbée, lui fait perdre sa personnalité juridique et entraîne l’extinction de l’action publique en application de l’article 6 du Code de procédure pénale. La société absorbante, personne morale distincte, ne saurait en conséquence être poursuivie pour les faits commis par la société absorbée.

20. Elle repose sur l’assimilation de la situation d’une personne morale dissoute à celle d’une personne physique décédée.

21. Or cette approche anthropomorphique de l’opération de fusion-absorption doit être remise en cause car, d’une part, elle ne tient pas compte de la spécificité de la personne morale, qui peut changer de forme sans pour autant être liquidée, d’autre part, elle est sans rapport avec la réalité économique.

22. En effet, selon l’article L. 236-3 du Code de commerce, la fusion-absorption, si elle emporte la dissolution de la société absorbée, n’entraîne pas sa liquidation. De même, le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante et les actionnaires de la première deviennent actionnaires de la seconde. En outre, en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, tous les contrats de travail en cours au jour de l’opération se poursuivent entre la société absorbante et le personnel de l’entreprise.

23. Il en résulte que l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération.

24. La Cour européenne des droits de l’Homme, se fondant sur la continuité économique existant entre la société absorbée et la société absorbante, en déduit que « la société absorbée n’est pas véritablement “autrui ”à l’égard de la société absorbante » et juge en conséquence que le prononcé d’une amende civile, à laquelle est applicable le volet pénal de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme, à l’encontre d’une société absorbante, pour des actes restrictifs de concurrence commis avant la fusion par la société absorbée, ne porte pas atteinte au principe de personnalité des peines (CEDH, 24 oct. 2019, n° 37858/14, Carrefour France c/ France).

25. Ainsi, la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme étant distincte de la société absorbée, de sorte que l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme ne s’oppose pas à ce que l’article 121-1 du Code pénal soit désormais interprété comme permettant que la première soit condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde avant l’opération de fusion-absorption.

26. L’article 6 du Code de procédure pénale, qui ne prévoit pas expressément l’extinction de l’action publique lors de l’absorption d’une société, ne s’oppose pas non plus à cette interprétation.

27. Dès lors que la nouvelle interprétation de l’article 121-1 du Code pénal est possible, elle devient nécessaire si elle est la seule à même, en l’état du droit interne, de permettre de tirer les conséquences de l’arrêt de la Cour de justice du 5 mars 2015, précité.

28. Il convient en effet de rappeler que les juridictions nationales ont l’obligation d’interpréter le droit interne dans un sens conforme au droit de l’Union, sous la seule réserve que cette interprétation ne les conduise pas à faire produire aux dispositions d’une directive un effet direct à l’encontre d’un particulier (CJCE, 26 sept. 1993, n° C-168/95, Arcaro ; CJCE, 3 mai 2005, nos C-387/02, C-391/02 et C-403/02, Berlusconi et a.). Cette limite est respectée lorsque le texte national peut être interprété dans le sens de la directive, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de l’écarter pour donner son plein effet à cette dernière.

29. Or dans l’arrêt précité du 5 mars 2015, la Cour de justice de l’Union relève que l’opération de fusion par absorption entraîne de façon automatique non seulement la transmission universelle de l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée à la société absorbante, mais aussi la cessation de l’existence de la société absorbée. Elle en déduit que sans la transmission à la société absorbante de la responsabilité contraventionnelle, cette responsabilité serait éteinte.

30. Cette juridiction retient qu’une telle extinction serait en contradiction avec la nature même de la fusion par absorption telle que définie à l’article 3, paragraphe 1, de la directive n° 78/855, dans la mesure où, aux termes de ces dispositions, une telle fusion consiste en un transfert de l’ensemble du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante par suite d’une dissolution sans liquidation.

31. Elle ajoute que cette interprétation répond également à l’objectif posé par la directive de protection des tiers, parmi lesquels figurent les entités qui, à la date de la fusion, ne sont pas encore à qualifier de créanciers ou de porteurs d’autres titres, mais qui peuvent être ainsi qualifiées après cette opération en raison de situations nées avant celle-ci. Tel est le cas de l’État membre dont les autorités sont susceptibles d’infliger une sanction pour une infraction commise avant la fusion.

32. Elle relève encore que, si la transmission d’une telle responsabilité était exclue, une fusion constituerait un moyen pour une société d’échapper aux conséquences des infractions qu’elle aurait commises, au détriment de l’État membre concerné ou d’autres intéressés éventuels.

33. Selon la Cour de justice de l’Union, cette conclusion n’est pas infirmée par l’argument selon lequel la transmission de la responsabilité contraventionnelle d’une société absorbée moyennant une fusion serait contraire aux intérêts des créanciers et des actionnaires de la société absorbante, dans la mesure où ces derniers ne seraient pas à même d’évaluer les conséquences économiques et patrimoniales de cette fusion. En effet, d’une part, lesdits créanciers doivent, en vertu de l’article 13, paragraphe 2, de la directive n° 78/855, avoir le droit d’obtenir des garanties adéquates lorsque la situation financière des sociétés qui fusionnent rend cette protection nécessaire, le cas échéant en saisissant l’autorité administrative ou judiciaire compétente pour obtenir de telles garanties. D’autre part les actionnaires de la société absorbante peuvent être protégés, notamment par l’insertion d’une clause de déclarations et de garanties dans l’accord de fusion. En outre, rien n’empêche la société absorbante de faire effectuer avant la fusion un audit détaillé de la situation économique et juridique de la société à absorber pour obtenir, en plus des documents et des informations disponibles en vertu des dispositions législatives, une vue plus complète des obligations de cette société.

34. En l’état actuel du droit interne, l’interprétation de l’article 121-1 du Code pénal autorisant le transfert de responsabilité pénale entre la société absorbée et la société absorbante est la seule voie permettant de sanctionner pécuniairement la société absorbante pour des faits commis avant la fusion par la société absorbée.

35. Il se déduit de ce qui précède qu’en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive précitée, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération.

36. La personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer.

37. En conséquence, le juge qui constate qu’il a été procédé à une opération de fusion-absorption entrant dans le champ de la directive précitée ayant entraîné la dissolution de la société mise en cause, peut, après avoir constaté que les faits objet des poursuites sont caractérisés, déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d’amende ou de confiscation.

38. Cependant, cette interprétation nouvelle, qui constitue un revirement de jurisprudence, ne peut s’appliquer aux fusions antérieures à la présente décision sans porter atteinte au principe de prévisibilité juridique découlant de l’article 7 de la convention européenne des droits de l’Homme dont il résulte que tout justiciable doit pouvoir savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente, au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux et le cas échéant après avoir recouru à des conseils éclairés, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine il encourt de ce chef.

39. Elle ne s’appliquera, en conséquence, qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé du présent arrêt et sera donc sans effet dans la présente affaire.

40. Cependant, le supplément d’information critiqué par les moyens ayant notamment pour objet de mettre à jour une éventuelle fraude, il apparaît nécessaire de déterminer si un régime particulier s’applique dans une telle hypothèse.

41. À cet égard, il doit être considéré que l’existence d’une fraude à la loi permet au juge de prononcer une sanction pénale à l’encontre de la société absorbante lorsque l’opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. Cette possibilité est indépendante de la mise en œuvre de la directive du 9 octobre 1978, précitée.

42. Si la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer sur ce point, sa doctrine, qui ne saurait ainsi constituer un revirement de jurisprudence, n’était pas imprévisible. Elle est donc applicable aux fusions-absorptions conclues avant le présent arrêt.

43. Il en résulte qu’en ordonnant un supplément d’information dans le but, notamment, de déterminer si l’opération avait été entachée de fraude, la cour d’appel n’a pas méconnu le droit applicable au moment où elle a statué.

44. En conséquence, les moyens doivent être écartés.

Mais sur le troisième moyen

Énoncé du moyen

45. Le moyen est pris de la violation des articles 463, 512, 591 à 593 du Code de procédure pénale.

46. Le moyen critique l’arrêt attaqué en ce qu’il a, avant dire droit au fond, ordonné un supplément d’information et désigné le commandant de la compagnie de gendarmerie de Versailles pour y procéder, alors « que la juridiction qui ordonne un supplément d’information doit obligatoirement désigner pour y procéder un des membres qui a prononcé la décision ; qu’en refusant d’annuler le supplément d’information ordonné par le tribunal correctionnel, qui avait désigné le commandant de la compagnie de gendarmerie de Versailles pour y procéder au lieu d’un de ses membres, la cour d’appel a méconnu les règles de compétence d’ordre public et violé les textes susvisés ».

Réponse de la Cour

Vu les articles 463 et 512 du Code de procédure pénale :

47. Selon ces textes, s’il y a lieu de procéder à un supplément d’information, la cour d’appel commet, par arrêt, un de ses membres qui dispose des pouvoirs prévus aux articles 151 à 154-1 du Code de procédure pénale. Ce supplément d’information obéit aux règles édictées par les articles 114 et 119 à 121 du même code.

48. La cour d’appel a confirmé le supplément d’information ordonné par les premiers juges, ainsi que les dispositions du jugement désignant le commandant de la compagnie de gendarmerie de Versailles pour y procéder.

49. En statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait de désigner l’un de ses membres pour procéder au supplément d’information qu’elle ordonnait, la cour d’appel a violé les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé.

50. La cassation est par conséquent encourue.

Par ces motifs, la Cour :

Casse et annule l’arrêt susvisé de la cour d’appel d’Amiens en date du 26 septembre 2018.

(…)

Cass. crim., 25 nov. 2020, no 18-86955, FS-PBI

En l’espèce, une société avait vu ses entrepôts de stockage d’archives incendiés en 2002 et était poursuivie, en 2017, du chef de destruction involontaire de biens appartenant à autrui, par l’effet d’un incendie provoqué par manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi.

Le 31 mars 2017, la société poursuivie (Recall France et sa filiale Intradis) était absorbée par la société Iron mountain dans le cadre d’une fusion. Les parties civiles faisaient citer la société absorbante à comparaître à l’audience du tribunal correctionnel du 23 novembre 2017, cette société étant par ailleurs intervenue volontairement à la procédure ouverte après information judiciaire.

Le tribunal correctionnel a ordonné un supplément d’information, afin de déterminer les circonstances de l’opération de fusion-absorption, et de rechercher tout élément relatif à la procédure en cours, notamment s’agissant de l’infraction de destruction involontaire initialement poursuivie à l’encontre de la société Intradis.

La cour d’appel a confirmé le jugement ayant ordonné le supplément d’information visant à rechercher la responsabilité pénale de l’absorbante.

La société absorbante reproche à la cour d’appel d’avoir confirmé le jugement alors que l’application du principe selon lequel on n’est responsable pénalement que de son propre fait s’oppose à ce qu’une information judiciaire porte sur la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée.

Dès lors, la question était de savoir si une société absorbante pouvait voir sa responsabilité pénale engagée, en raison des infractions commises par la société absorbée avant la fusion.

Dans un arrêt de cassation partielle, tranchant avec sa jurisprudence traditionnelle, la Cour rejette le moyen de la société absorbante, considérant qu’elle peut être responsable des délits commis par sa filiale absorbée.

La Cour doit neutraliser le principe de personnalité des peines, qui faisait jusqu’alors obstacle à la responsabilité pénale de la société absorbante (I), pour faire primer l’approche économique de la continuité de l’entreprise aux fins de prononcer la responsabilité pénale de la société absorbante (II). La Cour réserve enfin le recours à la fraude pour neutraliser les opérations ne réunissant pas les conditions posées (III).

I – La neutralisation du principe de personnalité des peines

A priori, le principe de personnalité des peines exclut qu’une société soit responsable des délits commis par une autre (A). Or l’application de ce principe, en matière de fusion, conduit à neutraliser la sanction pénale à laquelle a été condamnée la société absorbée (B).

A – Une application traditionnelle en matière de fusion

Aux termes de l’article 121-1 du Code pénal, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait.

Traditionnellement, la jurisprudence procédait à une analyse anthropomorphique1 pour exclure la responsabilité pénale de la société absorbante du fait des délits commis par la société absorbée, avant la fusion2.

À la marge, si la société absorbée était reconnue pénalement responsable avant la fusion, la société absorbante pouvait se voir condamnée à indemniser la victime3.

Remettant en cause cette analyse, la Cour considère, désormais, que le principe de personnalité des peines ne pouvait s’interpréter que comme interdisant d’engager des poursuites pénales contre une société absorbante, pour des faits commis par la société absorbée, avant que cette dernière ne perde son existence juridique par l’effet d’une fusion-absorption4.

B – Nécessité de préserver l’effectivité de la sanction pénale de la société absorbée

L’interprétation traditionnelle de la Cour de l’article 121-1 du Code pénal conduisait à neutraliser les effets de la sanction pénale qui ne pouvait pas être transférée à la société absorbante5.

En effet, la fusion emporte la dissolution de la société absorbée. Elle perd donc sa personnalité juridique, et l’action publique s’éteint6. La société absorbante, personne morale distincte, ne pouvait en conséquence être poursuivie pour les faits commis par la société absorbée7.

Cette interprétation reposait sur l’assimilation de la situation d’une personne morale dissoute à celle d’une personne physique décédée.

Ainsi, pour préserver l’effectivité de la sanction pénale, la Cour a fait évoluer son interprétation du principe de personnalité des peines en matière de fusion pour préserver la sanction pécuniaire de la société absorbante pour des faits commis, avant la fusion, par la société absorbée.

Désormais, en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive Fusion, la société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération.

II – Primauté de l’approche économique

La Cour a fondé son évolution sur les principes de droit communautaire (A), à l’origine du critère de la continuité de l’entité économique (B).

A – Une approche fondée sur les principes communautaires

En premier lieu, le transfert à l’absorbante des sanctions pénales est fondé sur les principes communautaires régissant les fusions.

La Cour de justice de l’Union européenne avait considéré que le droit communautaire régissant les opérations de fusion8 impliquait qu’une fusion entraîne la transmission, à la société absorbante, du patrimoine de l’absorbée. Ce faisant, le transfert porte sur une amende infligée après la fusion, pour des infractions commises par la société absorbée avant cette opération9.

En l’état de cette jurisprudence communautaire, la Cour de cassation devait l’appliquer en droit interne et devait modifier son interprétation de l’article 121-1 du Code pénal.

En effet, les juridictions nationales ont l’obligation d’interpréter le droit interne dans un sens conforme au droit de l’Union, pourvu que cette interprétation ne les conduise pas à faire produire aux dispositions d’une directive un effet direct à l’encontre d’un particulier.

À cet égard, la CJUE relève que l’opération de fusion par absorption entraîne de façon automatique, non seulement la transmission universelle de l’ensemble du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, mais aussi la disparition de l’absorbée. Elle en déduit que, sans le transfert de responsabilité pénale à la société absorbante, cette responsabilité serait éteinte.

Ce faisant, la CJUE estime que l’extinction de la sanction pénale infligée à la société absorbée est totalement en contradiction avec les principes régissant les fusions, à savoir la transmission universelle du patrimoine et l’extinction de la société absorbée.

En second lieu, l’évolution de la position de la Cour est fondée sur la protection des tiers posée par la directive, fussent-ils seulement potentiels. En effet, le droit communautaire assimile aux tiers les « entités » qui, à la date de la fusion, n’ont pas encore la qualité de créanciers de l’absorbée, mais qui peuvent être qualifiés ainsi, après cette opération, en raison de situations nées avant celle-ci.

Tel est le cas de l’État membre dont les autorités sont susceptibles d’infliger une sanction pour une infraction commise avant la fusion. La CJUE relève encore que, si la transmission de la responsabilité pénale était exclue, la fusion constituerait un moyen, pour une société, d’échapper aux conséquences des infractions qu’elle aurait commises, au détriment de l’État membre concerné ou d’autres intéressés.

B – La primauté de la continuité de l’entreprise

Le transfert de la sanction pénale de l’absorbée à l’absorbant est justifié par la nécessité de prendre en compte la spécificité de la personne morale, qui peut changer de forme sans pour autant être liquidée, et par la réalité économique.

Si, d’un point de vue juridique, la fusion-absorption emporte la dissolution de la société absorbée, elle n’entraîne pas sa liquidation : le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante, et les associés de la première deviennent associés de la seconde10.

Mais d’un point de vue économique, l’activité économique ou l’entreprise exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération11. L’entreprise est indépendante de la forme prise par la personne juridique dans laquelle elle évolue. Les changements affectant cette personne juridique n’ont donc pas d’impact sur l’entreprise qui se poursuit d’une société à une autre. Aucune nouvelle entreprise n’est créée par l’effet de la fusion. C’est pourquoi, la continuité économique de l’entreprise l’emporte sur le principe de personnalité des peines.

La Cour de cassation se rallie à cette logique et caractérise la continuité économique qui existe entre société absorbée et société absorbante. Elle rappelle que la société absorbée n’est pas véritablement une autre personne que la société absorbante. Ce faisant, le prononcé d’une amende pour des actes restrictifs de concurrence, commis avant la fusion par la société absorbée, ne porte pas atteinte au principe de personnalité des peines12.

Ainsi, le critère de la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale permet d’assimiler la société absorbante et la société absorbée, qui ne sont plus distinctes. Ce faisant, l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme, garantissant le droit à un procès équitable, ne s’oppose pas à ce que l’article 121-1 du Code pénal soit interprété dans le sens où la première est condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde avant l’opération de fusion-absorption.

La solution retenue par la chambre criminelle est parfaitement cohérente avec l’évolution de la jurisprudence de plusieurs juridictions. D’abord, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait validé le transfert d’amende civile mise à la charge de l’absorbante, pour des pratiques commerciales abusives commises par l’absorbée13.

Le Conseil constitutionnel a validé la jurisprudence de la chambre commerciale, considérant qu’elle ne portait pas atteinte au principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait. Le Conseil estime que celui-ci peut faire l’objet d’adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et l’objet qu’elle poursuit, et qu’elles sont proportionnées à cet objet14.

La deuxième chambre civile a également admis que le caractère personnel d’une astreinte ne s’oppose pas à ce que sa liquidation puisse être poursuivie à l’encontre d’une société absorbante, pour des faits commis par la société absorbée avant la fusion15

De même, le Conseil d’État a jugé que le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que l’Autorité des marchés financiers prononce une sanction pécuniaire à l’encontre d’une société absorbante pour manquement à ses obligations professionnelles par une société absorbée16.

Par ailleurs, la Cour de cassation précise les conditions d’application de cette solution issue du revirement de jurisprudence : elle énonce que le juge qui constate la réalisation d’une fusion-absorption entrant dans le champ de la directive Fusion et ayant entraîné la dissolution de la société poursuivie, peut – après avoir constaté que les faits, objet des poursuites, sont caractérisés – déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d’amende ou de confiscation.

En premier lieu, l’opération doit entrer dans le champ de la directive17, c’est-à-dire que les sociétés qui y participent doivent être des sociétés par actions (société anonyme, société par actions simplifiée, société en commandite par actions)18.

En deuxième lieu, la fusion doit avoir donné lieu à la dissolution de la société absorbée, qui intervient, à l’égard des tiers, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération19.

En troisième lieu, la solution de la Cour ne porte que sur une peine patrimoniale (amende ou confiscation de biens) qui doit être prononcée à l’encontre de la société absorbante, dans la mesure où le transfert de responsabilité pénale est fondé sur la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante. Ce faisant, le transfert ne peut donc porter sur les autres peines applicables aux personnes morales, comme la dissolution ou l’interdiction d’exercer une activité.

Enfin, la Cour pose une limite temporelle au nouveau principe. Il est d’application immédiate. Dès lors, l’interprétation nouvelle de l’article 121-1 du Code pénal, en ce qu’elle constitue un revirement de jurisprudence, ne peut pas s’appliquer aux fusions antérieures à son arrêt, sans porter atteinte au principe de prévisibilité juridique résultant de l’article 7 de la convention européenne des droits de l’Homme.

En vertu de ce principe, tout justiciable doit pouvoir déterminer, à partir du texte pertinent – et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux – quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine il encourt de ce chef.

En conséquence, la solution ci-dessus ne s’appliquera donc qu’aux opérations de fusion conclues après le 25 novembre 2020, date de prononcé de l’arrêt, et la chambre criminelle en a écarté l’application à l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt.

III – L’application subsidiaire à la fraude

Le principe de transfert des sanctions pénales patrimoniales à l’absorbante étant subordonné à la réunion de plusieurs conditions, la Cour rappelle que le recours à la notion de fraude permet subsidiairement, en neutralisant les effets des opérations d’ingénierie juridique frauduleuse (A), de maintenir la responsabilité pénale de l’absorbante (B).

A – Une opération juridique artificielle tendant à neutraliser la sanction pénale

La Cour de cassation réserve toutefois le cas d’une fraude, en vue de neutraliser l’application des amendes civiles20 par application du principe fraus omnia corrumpit.

La jurisprudence sanctionne la fraude en matière de fusion-absorption ou de transmission universelle du patrimoine.

Dans ce domaine, la fraude est caractérisée lorsque l’opération – réalisée le cas échéant avec précipitation21, déloyalement ou sciemment sans en avertir le créancier social poursuivant – est le fruit d’une ingénierie juridique légale poursuivant un but illégal, à savoir faire échec à l’application d’une règle d’ordre public22.

Concrètement, la fraude sera caractérisée lorsque la fusion aura été mise en œuvre avec précipitation, peu de temps après l’ouverture d’une procédure pouvant déboucher sur une amende civile, sans avertir l’autorité à l’origine de la procédure, et dans le seul but d’échapper au paiement de l’amende.

B – La persistance de la responsabilité pénale de l’absorbante

Le juge peut prononcer une sanction pénale contre la société absorbante lorsque, en fraude à la loi, l’opération de fusion-absorption avait pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale23.

La Cour de cassation précise que cette possibilité est indépendante de la mise en œuvre de la directive Fusion et du respect des conditions décrites ci-avant.

Il résulte de cette dernière précision que, contrairement à ce qui est prévu pour le transfert de responsabilité pénale fondé sur la directive :

d’une part, il n’est pas nécessaire que la fusion frauduleuse entre dans le champ de la directive, pour que la société absorbante soit sanctionnée : si bien que la sanction peut être prononcée contre l’absorbante, quelle que soit la forme des sociétés participant à l’opération, même s’il ne s’agit pas de sociétés par actions ;
d’autre part, toute sanction applicable à une personne morale, même non patrimoniale, peut être prononcée contre l’absorbante, puisque le transfert de responsabilité pénale n’est pas fondé sur la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante.

Notes de bas de pages

1.
Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86742 : RJDA 12/00, n° 1096 ; Bull. crim., n° 237 ; Rev. sociétés 2001, p. 851, note I. Urbain-Parléani – Cass. crim., 14 oct. 2003, n° 02-86376 : RJDA 3/04, n° 307 ; Bull. crim., n° 189 – Cass. crim., 9 sept. 2009, n° 08-87312 : BJS févr. 2010, n° 40, p. 179, note X. Vamparys – Cass. crim., 25 oct. 2016, n° 16-80366 : RJDA 4/17, n° 251 ; Dr. sociétés 2017, comm.° 34, note R. Salomon.
2.
Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86742 : Bull. crim., n° 237 ; D. 2001, p. 853, note H. Matsopoulou ; RSC 2001, p. 153, obs. B. Bouloc ; RJS 2001, n° 145 – Cass. crim., 14 oct. 2003, n° 02-86376 : Bull. crim., n° 189 ; Dr. pén. 2004, comm. 20, obs. M. Véron ; RSC 2003, p. 339, obs. E. Fortis ; D. 2004, p. 319, obs. G. Roujou de Boubé ; Gaz. Pal. 14 sept. 2004, n° F4436, p. 2, obs. M.-C. Sordino ; RJS 2004, n° 27 – Cass. crim., 14 oct. 2003, n° 02-86376 : Bull. crim., n° 189 ; RSC 2004, p. 339, note E. Fortis – Cass. crim., 23 avr. 2013, n° 12-83244 : Bull. crim., n° 95 ; Dr. pén. 2013, comm. 110, obs. J-H. Robert ; Dr. sociétés 2013, comm. 147, obs. R. Salomon. L. Gamet, « Le principe de personnalité des peines à l’épreuve des fusions et des scissions de sociétés », JCP G 2001, I 345. D. Vich et Y Llado, « La responsabilité des personnes morales en cas de fusion », JCP E 2001, 838. Y. Muller, « La responsabilité pénale de la personne morale en cas de fusion-absorption », JCP E 2004, I 1151. F. Stasiak, « Fusion et responsabilité pénale des personnes morales en droit boursier », in Les droits et le Droit, Mélanges B. Bouloc, 2007, Dalloz, p. 1091. A. Gallois, « La responsabilité pénale de la société absorbante en cas de fusion-absorption frauduleuse », Dr. sociétés 2010, étude 7 – Dernièrement : Cass. crim., 18 févr. 2014, n° 12-85807 ; Cass. crim., 7 janv. 2020, n° 18-86293, P-BI : RJS 3/20, n° 165.
3.
Cass. crim., 23 avr. 2013, n° 12-83244 : RJDA 7/13, n° 669  – Cass. crim., 28 févr. 2017, n° 15-81469 : RJDA 7/17, n° 464.
4.
Cass. crim., 25 oct. 2016, n° 16-80366, FS-PB : RJDA 4/17, n° 251.
5.
R. Hervet et A. Salon, « Fusion par absorption et transfert de la responsabilité pénale : comment désamorcer le conflit jurisprudentiel naissant ? », Dr. pén. 2017, étude 9.
6.
CPP, art. 6.
7.
L. Gamet, « Le principe de personnalité des peines à l’épreuve des fusions et des scissions de sociétés », JCP G 2001, 345.
8.
L’article 19, 1, de la directive n° 78/855 du 9 octobre 1978 (dite « directive fusion »), codifiées à l’article 105, 1, de la directive n° 2017/1132 du 14 juin 2017.
9.
CJUE, 5e ch., 5 mars 2015, n° C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA c/ ACT : Dr. pén. 2015, comm. 74, obs. G. Notté ; RJDA 2015, p. 491, note C. Soulard ; RJDA 7/15, n° 496 – CJUE, 14 mars 2019, n° C-724/17, Vantaan kaupunki c/ Skanska Industrial Solutions Oy.
10.
C. com., art. L 236-3.
11.
CJUE, 18 juill. 2013, n° C-501/11, Schindler Holding Ltd et a., p. 102 – CJCE, 11 déc. 2007, n° C-280/06, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, p. 38 – CJCE, 24 sept. 2009, n° C-125/07, Erste Group Bank AG et a. – CJCE, 7 janv. 2004, n° C-204/00, Aalborg Portland A/S et a. – CJCE, 28 mars 1984, nos 29/83 et 30/83, Cie Royale Asturienne des mines SA et Rheinzink GmbH, p. 9 – CJCE, 16 déc. 1975, nos 40/73 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114/73, Coöperatieve Vereniging « Suiker Unie » c/ Commission.
12.
CEDH, 1er oct. 2019, n° 37858/14, Carrefour : BJS déc. 2019, n° 120h8, p. 29, note A. Reygrobellet ; BRDA 1/20, inf. 1.
13.
Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29166 : RJDA 4/14, n° 385 – Cass. com., 15 juin 1999, n° 97-16439 : BJB nov. 1999, n° 123, p. 579, note N. Rontchevsky ; Rev. sociétés 1999, p. 844, note D. Vatel – Cass. com., 20 nov. 2001, n° 99-16776 : Gaz. Pal. 12 févr. 2002, n° a0235, p. 25, obs. F. Ghilain ; RJDA 2002/4, n° 306 – Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29166 : BJS mars 2014, n° 111n8, p. 180, note A. Couret ; RDC 2014, n° 110t5, p. 405, note M. Behar-Touchais – Cass. 2e civ., 1er sept. 2016, n° 15-19524 : Gaz. Pal. 28 oct. 2016, n° 278s9, p. 78, note J.-M. Moulin ; Rev. sociétés 2017, p. 145, note B. Lecourt ; Dr. sociétés 2016, comm. 184, note R. Mortier ; RTD civ. 2016, p. 861, obs. H. Barbier.
14.
Cons. const., 18 mai 2016, n° 2016-542 QPC : RJDA 8-9/16, n° 649 ; BJS oct. 2016, n° 115q3, p. 611, note B. Dondero ; Dr. sociétés 2016, comm. 124, note M. Roussille.
15.
Cass. 2e civ., 1er sept. 2016, n° 15-19524, F-PB : RJDA 1/17, n° 19.
16.
CE, avis, 4 déc. 2009, n° 329173, Sté Rueil Sport : BJS mars 2010, n° 106, p. 306, note P. Serlooten ; Dr. fisc. 2009, act. 371 ; Dr. fisc. 2010, n° 6, comm. 181, concl. E. Glaser ; JCP 2010, 233, spéc. n° 3, obs. F. Deboissy et G. Wicker – CE, 22 nov. 2000, n° 207697 : D. 2001, p. 1609, note A. Reygrobelle – CE, 17 déc. 2008, n° 316000, Sté Oddo et Cie : BJB févr. 2009, n° 008, p. 50, note I. Da Silva ; BJB avr. 2009, n° 20, p. 134, note Y. Paclot ; RJDA 2009/4, n° 358 – CE, 30 mai 2007, n° 293423 : BJB mai 2007, n° 71, p. 371, note M. Guyomar – CE, 30 mai 2007, n° 293423 : RJDA 2/08, n° 151 – CE, 17 déc. 2008, n° 316000 : RJDA 4/09 n° 358, 2e esp.
17.
Dir. n° 2017/1132, 14 juin 2017, art. 87, 1.
18.
C. com., art. L. 226-1, al. 2 pour les sociétés en commandite par actions ; C. com., art. L 227-1, al. 3 pour les sociétés par actions simplifiées.
19.
C. com., art. L. 236-4, 2.
20.
Cass. com., 15 juin 1999, n° 97-16439 : Bull. civ. IV, n° 127.
21.
Cass. com., 21 sept. 2004, n° 01-00866 : RJDA 2/05, n° 147.
22.
CA Paris, 27 nov. 2018, n° 18/03294, SCP R.T. Avocat c/ Caisse Épargne et Prévoyance Île-de-France ; Cass. com., 11 sept. 2012, n° 11-11141, F-PB : RJDA 12/12, n° 1078 – CA Paris, 8 mars 2016, n° 15/07932 : RJDA 6/16, n° 442 – CA Paris, 5-9, 19 mai 2011, n° 10/08992, URSSAF c/ SARL SCILI ; Cass. com., 4 mars 1986, n° 85-10560 : BJS mars 1986, n° 104, p. 379 – Cass. com., 2 mai 1990, n° 88-15871 : Bull. civ. IV, n° 131 ; CA Versailles, 12e ch., 16 avr. 2019, n° 18/03987 – CA Dijon, 2e ch. civ., 5 juill. 2018, n° 18/00222.
23.
A. Gallois, « La responsabilité pénale de la société absorbante en cas de fusion absorption frauduleuse », Dr. sociétés 2010, étude 7.

Référence : AJU000o4

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