La délicate détermination de l’origine du pouvoir de représentation des dirigeants sociaux

Publié le 21/02/2020

Avocat

Le droit des sociétés offre de nombreuses questions doctrinales insolubles tant les thèses opposées paraissent toutes fondées. Il en est ainsi de la détermination de l’origine du pouvoir de représentation des dirigeants sociaux. L’on pourrait espérer que des solutions jurisprudentielles permettent de clore ces débats, mais il n’en est rien. Par exemple, par un arrêt en date du 18 septembre 2019 (Cass. com., 18 sept. 2019, n° 16-26962), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, à bon droit, que les dispositions spécifiques du Code civil régissant le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant. La question reste néanmoins posée de savoir si le dirigeant social est un organe ou un mandataire.

Par un arrêt en date du 18 septembre 2019 (Cass. com., 18 sept. 2019, n° 16-26962), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé « qu’après avoir énoncé, par motifs adoptés, que le dirigeant social d’une société détient un pouvoir de représentation de la société, d’origine légale, l’arrêt retient, à bon droit, que les dispositions spécifiques du Code civil régissant le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant ». Cet arrêt rappelle ainsi qu’il est parfaitement délicat de déterminer l’origine du pouvoir de représentation des dirigeants sociaux.

La loi du 24 juillet 1867 qualifiait les dirigeants sociaux de mandataires. Ils étaient investis d’un double mandat1 : un de la part des associés pour assurer la gestion interne et un autre de la part de la société pour représenter la personne morale elle-même2. La loi du 24 juillet 1966 est moins précise quant à la qualification juridique du dirigeant. Elle s’éloigne du statut de mandataire sans pour autant en abandonner la terminologie3. Aussi, une opposition s’est fait jour entre les auteurs pour savoir si le dirigeant social doit être qualifié d’organe (I) ou de mandataire (II).

I – Le rejet de la théorie de l’organe

La théorie de l’organe est constituée de deux courants qui se sont suivis dans le temps4. D’après la théorie classique de l’organe (A), le représentant social est une partie de la personne morale. Selon le courant moderne de l’organe (B), le dirigeant est un simple représentant légal.

A – La théorie classique de l’organe

Avec le développement de la théorie de la réalité de la personne morale est apparue l’idée selon laquelle son représentant est l’un de ses organes. Le terme est employé dans son sens premier. Les partisans de la thèse réaliste considèrent que la personne morale constitue une réalité au même titre que la personne humaine. Le dirigeant n’est pas le représentant de la personne morale. Il est un organe qui ne peut être distingué de la société. « Il est une partie d’elle-même dont elle se sert comme la personne physique se sert de la bouche ou de la main »5. Le dirigeant exprime la volonté propre de la société. Il est la personne morale6.

Cette théorie imagée est lacunaire. Par le prisme déformé d’un anthropomorphisme exagéré, elle se contente de décrire sans expliquer juridiquement les liens unissant la société à son représentant7. C’est en raison du caractère insuffisant de cette théorie qu’une théorie moderne a par la suite été proposée.

B – La théorie moderne de l’organe

La théorie moderne de l’organe conserve la terminologie employée, mais rompt avec l’idée selon laquelle le dirigeant de la société n’est que le porte-voix de sa volonté. Elle considère que la représentation n’est pas contractuelle mais légale. Le dirigeant serait à la société ce que le tuteur est à l’incapable, c’est-à-dire son représentant légal. Cette présentation s’inscrit dans une approche particulière de la société qui la présente non pas comme un contrat mais comme une institution.

Constatant que la loi détermine la mission du dirigeant tout en précisant ses pouvoirs, des auteurs concluent qu’il est doté d’un pouvoir légal de gestion. Comme en outre, la loi rend inopposables aux tiers les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants8, les statuts apparaissent être une source limitée du pouvoir de représentation du dirigeant.

Cette conception paraît discutable. Il est indéniable que la loi détermine et encadre la représentation sociale. Mais constitue-t-elle pour autant l’origine du pouvoir de représentation ? En d’autres termes, l’encadrement légal empêche-t-il de reconnaître une origine conventionnelle à la représentation de la société par son dirigeant ? Il ne le semble pas. L’intervention législative n’a qu’un but : la sécurité du commerce. L’interposition de personnes physiques dans la représentation des personnes morales constitue une source d’insécurité pour les tiers9. La loi ne modifie pas la source de la représentation. Elle l’encadre seulement pour sécuriser les relations entre les sociétés et les tiers. Par ailleurs, il appartient aux associés de choisir le dirigeant de leur société. Le législateur n’a sur ce point aucun pouvoir. Le pouvoir de représentation du dirigeant est, et ne peut donc être, que conventionnel.

La délicate détermination de l’origine du pouvoir de représentation des dirigeants sociaux — luckybusiness / AdobeStock

II – La caractérisation de l’origine contractuelle de la représentation sociale

Tous les auteurs ne rejettent pas le terme de mandat. Sans en retenir la qualification, ils lui reconnaissent une certaine utilité. Ils apprécient son influence dans l’imaginaire juridique. Il permettrait de mieux appréhender la représentation sociale10.

Néanmoins, il apparaît qu’un véritable contrat de mandat fonde le pouvoir de représentation sociale du dirigeant (A), même si la détermination du mandant est délicate (B).

A – La démonstration de l’existence d’un contrat de mandat

La détermination de la qualité du dirigeant doit éviter les phénomènes de tendance11. Ainsi, si « le dirigeant de société est un mandataire, ce n’est pas parce que le droit des sociétés se contractualiserait de plus en plus, mais c’est parce que techniquement, il ne saurait être que mandataire »12.

Pour le démontrer, il suffit de rappeler que le dirigeant est un représentant conventionnel13 parfait de la société. Comme le mandat constitue le seul mode de représentation parfaite conventionnelle, le dirigeant ne peut être qu’un mandataire14.

Ce syllogisme nécessite de démontrer la réalité de la prémisse mineure car les oppositions naissent de la détermination de la source du pouvoir de représentation.

En dépit de la détermination légale du contenu des fonctions du dirigeant, il est difficile de nier que l’origine de la relation entre la personne morale et son représentant est un contrat15. La source du pouvoir de représentation réside dans le contrat de société. En effet, il appartient au représentant de respecter les statuts. Même si cette intervention présente un caractère subsidiaire et indirect16, le contrat de société demeure la source du pouvoir de représentation.

La qualité de mandataire du dirigeant est parfois niée en raison des différences de régime existant entre ce mandat et le mandat de droit commun. Ces distinctions concernent essentiellement l’inopposabilité aux tiers des conventions réduisant les pouvoirs des dirigeants, la révocation de certains d’entre eux subordonnée à un juste motif17, la responsabilité civile de la société pour les fautes commises en qualité de dirigeant18.

S’il est affirmé qu’un contrat de mandat fonde le pouvoir de représentation sociale, il n’est pas soutenu qu’il s’agit d’un mandat de droit commun. Il s’agit d’un mandat spécial comme il en existe tant d’autres19. Le contrat de mandat n’a-t-il pas mille visages20 ? En outre, des législations spéciales limitent, par exemple, le droit de révocation ad nutum de certains mandataires spéciaux. Leur qualification de mandat n’est cependant pas remise en cause21. Pourquoi serait-ce différent avec le mandat social ?

L’origine conventionnelle de la représentation permet d’expliquer de surcroît la consécration jurisprudentielle de nouveaux devoirs incombant au dirigeant. À titre d’exemple, le devoir de loyauté22 a pour fondement le contrat de mandat23 car il lui est inhérent24. De même, elle justifie la solution admettant qu’un majeur sous curatelle puisse être président du conseil d’administration d’une société anonyme25.

Ainsi, le dirigeant est un mandataire mais un mandataire spécial au même titre que le contrat de société est un contrat spécial26.

B – La détermination du mandant

Sans préciser le mandant, certains auteurs n’hésitent pas à qualifier le dirigeant de mandataire. Le choix de l’attribution de la qualité de mandant ne peut s’opérer qu’entre deux types de personnes : les associés ou la société. Seule la société peut recueillir cette qualification (2) qui ne saurait être recherchée dans les associés (1).

1 – La qualité de mandant faussement recherchée dans les associés

Selon Jean-Christophe Pagnucco, les dirigeants sont des mandataires de l’ensemble des membres de la personne morale27. Sa thèse est fondée sur le fait que l’acte sur lequel prend appui la nomination du dirigeant est l’œuvre des associés.

Cette approche doit être rejetée. Comme le relève le professeur Michel Germain, l’idée selon laquelle les représentants de la société sont les mandataires des associés est inexacte pour au moins deux raisons. D’une part, ils sont souvent nommés par la majorité des associés et non par tous. D’autre part, ils disposent de pouvoirs n’appartenant pas aux associés. En outre, il est certain que le rôle du dirigeant est de représenter la société et non les associés. Cette proposition nie, par ailleurs, totalement la personnalité juridique de la société. Quel est l’intérêt de reconnaître la personnalité morale d’une société, si son représentant est le mandataire de l’ensemble des associés ou actionnaires ? Dans ce cas, il ne représente non pas la personne morale mais ses membres. Dans ce système, la société ne constitue plus une personne mais une simple affectation du patrimoine. La société n’a alors aucune existence propre et se confond entièrement avec ses membres. Le concept de personne morale n’a, dans ce cas, plus de sens.

De surcroît, il ressort de cette idée une appréciation particulière de la société. Si l’on poursuit cette logique, au même titre que le dirigeant est le mandataire des associés, l’intérêt social n’est pas celui de la société mais l’addition des intérêts particuliers de l’ensemble de ses membres. Or la société s’est vu reconnaître un intérêt qui lui est propre transcendant tous les intérêts catégoriels pris isolément, réunis ou combinés28.

Ainsi, la qualification de mandant attribuée aux associés ne peut être admise. Stéphane Asencio propose une identification variable du mandataire. Le dirigeant serait un mandataire particulier dont le mandant serait parfois les associés, parfois la société29. Théoriquement concevable, ce dogme doit être rejeté car il n’existe qu’un mandant possible : la société.

2 – La société, mandant naturel de son représentant

Dès lors qu’un contrat de mandat fonde le pouvoir de représentation du dirigeant social, il ne peut s’agir que d’un mandat conclu entre le représentant (le dirigeant) et le représenté (la société).

Cette proposition est traditionnellement rejetée au regard du droit des obligations. Tout contrat nécessite la rencontre de deux volontés propres. La société en étant dépourvue, elle ne pourrait conclure un contrat de mandat30. Cet argument n’est pas dirimant.

S’agissant des personnes morales, la construction idéaliste de l’autonomie de la volonté n’a pas de sens31. Il faut cesser de considérer que la représentation donne lieu à une délégation de la volonté du mandant au mandataire. En réalité, la représentation consiste en la substitution de la volonté du représenté par celle du représentant32.

Ainsi, en désignant le dirigeant de la société, les associés représentent la société elle-même. En usant de leurs pouvoirs de désignation, ils ne se choisissent pas un représentant, ils nomment le représentant de la société. D’ailleurs chaque composant de la société dispose d’un pouvoir de représentation de celle-ci. Dès lors qu’il respecte son domaine de compétence, le composant agit en lieu et place de la société.

Cette appréciation peut paraître abstraite car la société ne peut se prononcer elle-même. Mais la qualité de sujet de droit n’est-elle pas empreinte d’abstraction33 ? La notion de sujet de droit attachée à certaines personnes physiques et morales ne constitue qu’un artifice34. Il est ainsi permis de considérer qu’en se prononçant, les associés se prononcent en réalité au nom et pour le compte de la société.

Il ne faut donc pas confondre l’acte matériel de nomination qui est l’œuvre des associés et leur titre de mandataire conféré en tant que représentant de la société35. Les associés nommant matériellement le représentant de la personne morale le font au nom et pour le compte de celle-ci. Partant, seule la société peut se voir reconnaître la qualité de mandant. Le pouvoir de représentation est ainsi en principe fondé sur un contrat de mandat liant la société à son représentant.

Il apparaît ainsi que la source du pouvoir de représentation est légale, qu’elle est fondée sur un contrat de mandat spécial existant entre le dirigeant social et la société, ce qui explique que la Cour de cassation puisse valablement juger que « les dispositions spécifiques du Code civil régissant le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant ».

Notes de bas de pages

1.
Casimir J.-P. et Germain M., Dirigeants de sociétés, 3e éd., 2009, Groupe Revue Fiduciaire, coll. Pratique d’experts, n° 25, p. 33.
2.
Bulle J.-F., Le statut du dirigeant de société, 2e éd., 1996, Groupe Revue Fiduciaire, n° 20, p. 30.
3.
V. par ex. C. com., art. L. 223-22, al. 5 ; C. com., art. L. 225-21 ; C. com., art. L. 225-54-1 et C. com., art. L. 225-67.
4.
Il est possible de rattacher à cette théorie une récente proposition doctrinale, inspirée de théologie chrétienne et de théorie politique, selon laquelle le dirigeant serait « l’incarnation de la société » (Quievy J.-F., Anthropologie juridique de la personne morale, préf. Martin D.-R., 2009, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 510, nos 111 s., p. 195 et s.).
5.
Michoud L., La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 3e éd. par Trotabas L. , 1932, LGDJ, t. I, n° 60, p. 134.
6.
Michoud L., La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 3e éd. par Trotabas L. , 1932, LGDJ, t. I, n° 60, p. 134.
7.
Pagnucco J.-C., L’action sociale ut singuli et ut universi en droit des groupements, préf. Deboissy F., 2006, LGDJ, n° 230, p. 132.
8.
V. C. civ., art. 1849 ; C. com., art. L. 221-5 ; C. com., art. L. 223-18 ; C. com., art. L. 225-56 ; C. com., art. L. 225-64 ; C. com., art. L. 225-66 ; C. com., art. L. 226-7 ; C. com., art. L. 227-6 ; C. com., art. L. 251-11.
9.
V. par ex. Guyon Y., Droit des affaires, t. I, Droit commercial général et sociétés, 12e éd., 2003, Economica, n° 191, p. 199.
10.
Selon M. le professeur Philippe Didier, le terme mandat ne doit pas s’entendre d’un contrat. Il sert juste à décrire le contenu des obligations du dirigeant, à savoir : loyauté et diligence (Didier P., De la représentation en droit privé, préf. Lequette Y., 2000, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 339, n° 241, p. 185).
11.
Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial” d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 686.
12.
Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial” d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 687.
13.
L’origine conventionnelle de la représentation est incontestable. « À l’origine de toute société de droit, il y a toujours un acte volontariste, même si “la volonté individuelle s’efface ensuite”. Que la loi intervienne pour réglementer la mise en œuvre du contrat importe peu. Ce qui compte au regard des qualifications quant aux sources des situations juridiques, c’est la volonté qui en est à l’origine (…). Concernant les sociétés de droit, la source est individuelle et non légale » (Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial” d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 697).
14.
Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial” d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 690 et s.
15.
Vatinet R., La réparation du préjudice causé par la faute des dirigeants sociaux devant les juridictions civiles, Rev. sociétés 2003, p. 256.
16.
Berr C., L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, 1961, Sirey, n° 23, p. 32.
17.
La révocation pour juste motif concerne : le directeur général de SA (C. com., art. L. 225-55), les membres du directoire de SA (C. com., art. L. 225-61), les gérants de SARL (C. com., art. L. 223-25), de SNC (C. com., art. L. 221-12), et de société civile (C. civ., art. 1851).
18.
Pétel P., Le contrat de mandat, 1994, Dalloz, p. 17.
19.
Pour ne citer que quelques exemples : agent commercial, voyageur représentant placier (VRP), agent d’assurances…
20.
Cornu G. cité par Huet J., Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux, 2e éd., 2001, LGDJ, n° 31500, p. 1204.
21.
V. les cas visés Pétel P., Le contrat de mandat, 1994, Dalloz, p. 19 et s.
22.
V. parmi les nombreuses études, par ex. Daigre J.-J., « Le petit air anglais du devoir de loyauté des dirigeants », in Mélanges en l’honneur de Pierre Bézard, 2002, Montchrestien, p. 79 et s. ; Daille-Duclos B., « Le devoir de loyauté du dirigeant », JCP E 1998, p. 1486 ; Le Nabasque H., Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés, RTD com. 1999, p. 273.
23.
D’autres fondements ont été proposés. Par exemple, M. Laurent Godon considère que le devoir de loyauté est une conséquence pratique de la moralisation du droit des affaires voire une réception dans notre droit des obligations fiduciaires des dirigeants anglo-saxons (obs. sous Cass. com., 28 nov. 2006 : Rev. sociétés 2007, p. 524, n° 7).
24.
Pétel P., Le contrat de mandat, 1994, Dalloz, p. 53.
25.
Cass. com., 29 sept. 2009 : JCP E 2009, 2066, note crit. Hovasse H. ; adde Hovasse H., « Un majeur en curatelle peut être président du conseil d’administration d’une société anonyme ! », Dr. sociétés 2009, repère 11.
26.
Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial” d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 689 ; également en ce sens, Hasche-Dournaux M., Réflexion critique sur la répression pénale en droit des sociétés, préf. Le Cannu P., 2005, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 439, n° 426, p. 298.
27.
Pagnucco J.-C., L’action sociale ut singuli et ut universi en droit des groupements, préf. Deboissy F., 2006, LGDJ, nos 245 et s., p. 140 et s.
28.
Paillusseau J., La société anonyme. Technique d’organisation de l’entreprise, 1967, Sirey, p. 196 et s.
29.
Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial” d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, n° 22, p. 701.
30.
Gibirila D., Le dirigeant de société, 1995, Litec, n° 11, p. 12.
31.
Savatier R., « L’écran de la représentation devant l’autonomie de la volonté des personnes », D. 1959, chron. p. 47, n° 2.
32.
Savatier R., « L’écran de la représentation devant l’autonomie de la volonté des personnes », D. 1959, chron. n° 4, p. 48
33.
Martin R., « Personne et sujet de droit », RTD civ. 1981, p. 794, n° 13. Le niveau d’abstraction de cette notion est tel qu’un auteur a proposé de donner la qualité de sujet de droit à un animal ou même à une chose tel qu’un monument (Demogue R., Les notions fondamentales, réimpr. 1911, 2001, Mémoire du droit, p. 337 et s.).
34.
Martin R., « Personne et sujet de droit », RTD civ. 1981, p. 785, n° 4.
35.
Berr C., L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, 1961, Sirey, n° 526, p. 310.

Référence : LPA 21 Fév. 2020, n° 150f3, p.9

Référence : AJU65075

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