1 – Le classique pouvoir de l’État au niveau national ou le pouvoir arrête le pouvoir

Conformément à la théorie multiséculaire, la séparation des pouvoirs est nécessaire pour éviter les abus de pouvoirs. L’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen en rappelle solennellement et juridiquement le principe.

La Constitution de 1958 révisée maintes fois, organise cette séparation entre un pouvoir exécutif bicéphale, un parlement bicaméral et une juridiction à trois cours suprêmes, chacune dans son champ de compétence. Sans proposer un cours de droit sur ces sujets connus, il importe d’observer les grands traits de ce pouvoir de l’État, tel que réparti entre ces trois pouvoirs.

2 – Les transferts de compétences au niveau territorial ou la mise en place d’une démocratie locale

La Constitution de 1958 a été modifiée plusieurs fois afin de renforcer le pouvoir local. Si l’acte 1 de la décentralisation initié en 1982 a pu se faire sans révision constitutionnelle et instaurer une certaine démocratie locale, les collectivités territoriales s’administrant librement par des conseils élus, les années 1990 et 2000 ont vu des révisions constitutionnelles afin de renforcer le pouvoir local, diminuant nécessairement le pouvoir de l’État. Il faut alors citer les reconnaissances successives de collectivités à statut dérogatoire et le pouvoir d’expérimentation des collectivités territoriales de droit commun.

Selon l’article 72 de la Constitution, dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences. Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences.

La loi organique du 1er août 2003 calque le cadre de l’expérimentation ouverte aux collectivités territoriales dans le domaine réglementaire sur celui de l’expérimentation dans le domaine législatif. Sur le fondement de l’article 37-1 de la Constitution, a été autorisée l’expérimentation en matière de gestion des fonds structurels européens, de lutte contre l’habitat insalubre, d’organisation des écoles primaires, d’entretien du patrimoine, etc. Sur le fondement de l’article 72 alinéa 4, la loi du 21 août 2007 a permis l’expérimentation du RSA (revenu de solidarité active), aujourd’hui généralisé. Si le champ des expérimentations demeure limité, il s’agit néanmoins d’éléments de transferts de compétences et pouvoirs de l’État vers les collectivités territoriales. Ces évolutions se lisent au miroir des mouvements de transferts de compétences et pouvoirs du niveau national vers le niveau supranational.

Les collectivités à statut dérogatoire ont, quant à elles, de nombreux pouvoirs qui s’apparentent dans certains cas à des pouvoirs de souveraineté. L’article 73 de la Constitution ouvre la voie des collectivités territoriales à statut particulier. Il dispose que dans les départements et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein droit. Ils peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités. Ces adaptations peuvent être décidées par ces collectivités dans les matières où s’exercent leurs compétences et si elles y ont été habilitées, selon le cas, par la loi ou par le règlement.

Par dérogation au premier alinéa et pour tenir compte de leurs spécificités, les collectivités régies par le présent article peuvent être habilitées, selon le cas, par la loi ou par le règlement, à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement.

Ces règles ne peuvent porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral. Cette énumération pourra être précisée et complétée par une loi organique.

Cette délégation de pouvoirs et compétences vers les territoires s’accompagne parallèlement de la reconnaissance d’un pouvoir supranational, cette reconnaissance se faisant jusque dans la norme suprême, la Constitution.

3 – La reconnaissance constitutionnelle d’un pouvoir supranational

La reconnaissance constitutionnelle d’un pouvoir supranational s’est faite en plusieurs étapes. Sa densité comme son intensité témoignent d’une inscription constitutionnelle solide de l’existence d’un véritable pouvoir supranational.

Dès 1992, lors de la première censure constitutionnelle d’un traité européen, le pouvoir constituant a décidé souverainement d’inscrire l’appartenance française à l’Union européenne. Depuis lors, plusieurs autres révisions ont eu lieu, au gré des évolutions politiques de l’Union. Le Titre XV de la Constitution peut ainsi être considéré comme la marque constitutionnelle d’un pouvoir supranational. Son article 88-1 dispose que : « La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ».

Les articles suivants, de 88-2 à 88-7 sont consacrés essentiellement à deux types de dispositions, les unes sur des clauses spécifiques et inhérentes à la souveraineté, comme les références au mandat d’arrêt européen ou aux droits de citoyenneté de l’Union européenne ; les autres consacrées aux pouvoirs des assemblées parlementaires en matière de suivi des projets de textes européens. Ce titre XV est donc au cœur de la dualité de souveraineté, reconnue au sein même de la Constitution française. Les principes du droit européen, effet direct et primauté, ont des conséquences majeures sur l’exercice législatif du pouvoir de l’État.

Cette inscription constitutionnelle a été pensée comme une révision dite adjonction de la Constitution. En effet, lors de la première décision d’inconstitutionnalité d’un traité, le traité de Maastricht en 1992, le pouvoir constituant s’est trouvé face au double défi de pouvoir surmonter une décision d’inconstitutionnalité, la première à propos d’un traité, qui en plus portait sur le principe même de souveraineté. Au lieu d’une impossible révision des dispositions constitutionnelles relatives à la souveraineté nationale, comme l’article 3, le constituant a décidé de créer le titre XV dans la Constitution. Chaque nouvelle inconstitutionnalité a conduit à des ajouts successifs dans le texte constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel en a, quant à lui, tiré des conséquences dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité. S’il n’est pas revenu sur sa jurisprudence IVG de 1975, par laquelle il refuse de contrôler la conformité des lois aux traités, il a adapté son contrôle à la constitutionnalisation de l’appartenance française à l’Union européenne. Il a ainsi jugé que la transposition d’une directive, qui est une exigence constitutionnelle, ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti3.

On observe donc un certain morcellement des pouvoirs de l’État, même si celui-ci continue à exercer un pouvoir essentiel par son pouvoir législatif, comme en témoignent les bases législatives du pouvoir de l’État.

1 – Les bases législatives des pouvoirs d’action de l’État

Les pouvoirs d’action de l’État sont encadrés et organisés par des lois. L’objet de ce développement est de montrer la variété des actions de l’État, en termes de droits et d’obligations conférés aux citoyens. L’article 34 de la Constitution donne les contours du domaine de la loi. Selon cet article essentiel de la Constitution, la loi fixe les règles concernant :

• les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ;

• la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias ;

• les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;

• la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ;

• la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ;

• la procédure pénale ; l’amnistie, la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;

• l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d’émission de la monnaie.

La loi fixe également les règles concernant :

• le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d’exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ;

• la création de catégories d’établissements publics ;

• les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État ;

• les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé.

La loi détermine les principes fondamentaux :

• de l’organisation générale de la défense nationale ;

• de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ;

• de l’enseignement ;

• de la préservation de l’environnement ;

• du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;

• du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l’État dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.

Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.

Des lois de programmation déterminent les objectifs de l’action de l’État.

Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de programmation. Elles s’inscrivent dans l’objectif d’équilibre des comptes des administrations publiques.

Cette liste contenue dans l’article 34 porte sur les domaines essentiels de la Nation, les droits fondamentaux, les lois de finances, le droit civil et pénal, la vie politique. Sur ces bases constitutionnelles, de nombreuses lois sont adoptées chaque année. Il est possible, au regard de la question du pouvoir de l’État, de tirer des grandes lignes d’évolutions. La première tient dans la recherche croissante d’évaluation de la loi, d’un point de vue qualitatif et quantitatif. Les réflexions sur la qualité de la loi trouvent écho dans plusieurs décisions du Conseil constitutionnel, notamment au regard du principe de clarté et d’intelligibilité dégagé en 1999, mais aussi au regard de sa normativité. En 1999, le juge constitutionnel avait ainsi affirmé « qu’en l’espèce, le gouvernement a apporté au Parlement les précisions nécessaires en rappelant l’intérêt général qui s’attache à l’achèvement des neuf codes mentionnés à l’article 1er, auquel faisait obstacle l’encombrement de l’ordre du jour parlementaire ; que cette finalité répond au demeurant à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi4 ». Le juge constitutionnel veille aussi à la normativité de la loi. Ainsi, par sa décision du 21 avril 2005, il indique qu’aux termes de l’article 6 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 : « La loi est l’expression de la volonté générale… » ; qu’il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative5. Les études d’impact font partie aussi de la qualité de la loi. Depuis la loi organique du 15 avril 2009, le gouvernement a obligation de joindre aux projets de loi une étude d’impact lors de leur transmission au Conseil d’État, puis lors de leur dépôt sur le bureau du Sénat ou de l’Assemblée nationale. Cette obligation est entrée en vigueur pour les projets de loi déposés à compter du 1er septembre 2009. Il faut mentionner aussi les avis du Conseil d’État sur les projets et propositions de lois, qui participent aussi de l’amélioration de la qualité de la loi. Les questions quantitatives sont aussi au cœur de la réflexion sur le pouvoir de l’État. L’inflation normative et législative est un défaut déjà anciennement dénoncé, depuis la fameuse formule du Conseil d’État selon laquelle, lorsque le droit bavarde, l’oreille du citoyen se fait distraite6.

Enfin, la loi, expression de la volonté générale selon l’article 6 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, ne l’est que dans le respect de la Constitution, ainsi que le Conseil constitutionnel l’a affirmé dès 19857 et dans le respect du droit international et européen, au regard des principes d’effet direct et de primauté.

Ces bases législatives d’action donnent aussi des pouvoirs de sanction à l’État.

2 – Les bases législatives des pouvoirs de sanction de l’État

Comme pour le point précédent quant aux pouvoirs d’action de l’État, il ne s’agit pas d’être exhaustif sur les pouvoirs de sanction de l’État. Il s’agit plutôt de mesurer les grandes évolutions connues par le pouvoir de sanction de l’État, que les bases législatives lui confèrent. Deux grands types d’évolutions peuvent être mis en évidence, il s’agit d’une part d’une certaine dilution du pouvoir de sanction et d’autre part du renforcement de l’encadrement du pouvoir de sanction.

S’agissant de la dimension de dilution du pouvoir de sanction, la multiplication des autorités administratives indépendantes s’analyse à plusieurs niveaux dans le cadre de la réflexion sur le pouvoir de l’État. En premier lieu, les autorités administratives indépendantes apparaissent indéniablement à la fois comme des démembrements de l’État et comme la volonté de l’État de déléguer à d’autres personnes morales que lui-même la régulation de domaines sensibles ou techniques. Les premières autorités administratives indépendantes mises en place en attestent. Il en est ainsi de la Commission nationale informatique et liberté, du Conseil supérieur de l’audiovisuel ou encore des autorités compétentes en matière d’économie, de finances et de concurrence. Il s’agit d’une première ambiguïté de ces nouvelles manières d’exercer le pouvoir de l’État. En deuxième lieu, et cet élément n’est pas non plus dénué d’ambiguïté, le cumul de pouvoirs et compétences exercés par ces autorités en fait des structures hybrides et a nécessité une qualification précise de chaque fonction afin de préserver les droits de la défense et plus généralement la garantie du droit au procès équitable8.

S’agissant de l’encadrement du pouvoir de sanction, les 20 dernières années ont montré combien le pouvoir législatif de l’État en matière de sanction, au sens large, devait respecter au plus près les normes supralégislatives que sont la Constitution et les traités. Le droit de requête individuelle devant la Cour européenne des droits de l’Homme, reconnu depuis 1981, a pris une ampleur considérable, et la question prioritaire de constitutionnalité, issue de la révision constitutionnelle de 2008 et mise en place en 2010 a eu un impact décisif par la possibilité offerte aux justiciables de contester la loi dans son application concrète. Ce sont autant d’éléments qui démontrent un pouvoir de l’État de plus en plus encadré et soumis aux principes constitutionnels et supranationaux.

1 – Les modalités internationales limitées d’exercice du pouvoir

Si le nombre de traités internationaux augmente régulièrement, on retiendra essentiellement trois domaines que sont les prémices d’une gouvernance mondiale à travers les pouvoirs limités de l’ONU (a), les règles commerciales internationales à travers l’Organisation mondiale du commerce (OMC) (b), et les pactes sectoriels, comme en matière de climat et de limitation des armements (c).

2 – Les modalités renforcées supranationales européennes d’exercice du pouvoir

Sans entrer dans les détails ni viser à l’exhaustivité, il est possible de détecter, dans le système politique européen, de solides indices de l’exercice d’un pouvoir supranational. Ce pouvoir a été transféré, au gré des révisions des traités, de l’État vers l’Union européenne.

Parmi les éléments de ce pouvoir, il faut distinguer les domaines et la méthode, ou encore le champ matériel et le champ procédural. S’agissant des domaines, si le champ était initialement économique, il s’est enrichi pour atteindre finalement la plupart des domaines de la vie économique, sociale et environnementale. Même les champs aussi inhérents à la souveraineté de l’État que la matière civile et pénale ou encore celui de la défense, font partie des compétences européennes, même si celles-ci demeurent limitées et largement partagées avec les États. Le domaine économique est le plus intégré, avec le symbole de la monnaie unique et les strictes règles de discipline budgétaire.

D’un point de vue procédural, l’originalité de la méthode dite communautaire, désormais européenne, tient dans ce qui était initialement le triangle institutionnel, marqué par la coopération institutionnelle de trois types de légitimités : supranationale, par l’intermédiaire de la Commission européenne, étatique par l’intermédiaire du Conseil de l’Union, et démocratique, grâce au Parlement européen, dont l’élection au suffrage universel direct et les progrès de ses pouvoirs en font une institution unique en son genre.

De ce trio, auquel il faut ajouter le Conseil de l’Europe, désormais érigé au rang d’institution, il faut retenir, au regard de la réflexion sur le pouvoir de l’État, la mise en œuvre d’un pouvoir supranational, fondé sur la réalité des États mais aussi sur la réalité d’instances supranationales, exerçant pleinement les pouvoirs conférés par les traités et donnant, dès lors, naissance à un sujet de droit, faisant intervenir à la fois des mécanismes de coopération intergouvernementale et des mécanismes intégrés ou supranationaux.

Le champ normatif européen a beau continuer à être régi par le principe de spécialité, il est aujourd’hui très large à la faveur, non seulement des révisions successives des traités et des transferts consécutifs de compétences du niveau national au niveau européen, et de l’inscription du principe de subsidiarité dans le traité de Maastricht. Ce dernier a fait passer du champ national au champ européen plusieurs types de compétences, dont une en particulier, qui relève de ce que Jean Bodin appelait déjà les vraies marques de souveraineté, le pouvoir monétaire. Depuis 1992, plusieurs traités se sont succédé, l’Union économique et monétaire s’est mise en place, de nouvelles compétences ont été transférées, si bien que les modalités de l’exercice individuel ou national du pouvoir de l’État sont désormais réduites. Cependant, bien que résiduelles en nombre, elles n’en sont pas moins essentielles.

1 – La Constitution, dans l’ordre juridique interne, est la norme suprême

Cela dit, l’inscription constitutionnelle de l’appartenance française à l’Union européenne porte nécessairement conciliation entre des normes classiquement constitutionnelles. Comme il a été souligné plus haut, le pouvoir législatif, autrefois national, est désormais en grande partie supranational. Les principes d’effet direct et de primauté, par leur effectivité et leur intensité, ont déplacé le lieu, comme les modalités de l’exercice du pouvoir législatif.

En tant qu’interprète autorisé de la Constitution, il est revenu au Conseil constitutionnel de déterminer les conditions de la primauté constitutionnelle. Il a eu l’occasion d’apporter des précisions à propos des exigences inhérentes à la transposition des directives. Il a, dans un premier temps, affirmé que la transposition est une exigence constitutionnelle sauf en cas de dispositions constitutionnelles expresses contraires, affirmant « qu’ainsi, la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu’en l’absence d’une telle disposition, il n’appartient qu’au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du traité sur l’Union européenne »14.

Il a dans un deuxième temps utilisé la notion, sans la définir précisément, d’« identité constitutionnelle »15.

Il est possible de considérer que les domaines régaliens, tels la justice, l’ordre public, la protection du territoire, demeurent au cœur du pouvoir résiduel essentiel de l’État. Même si des coopérations internationales et des éléments d’intégration européenne dans des domaines, comme le droit civil, le droit pénal ou encore la défense existent, il demeure un pouvoir souverain de l’État autour de la protection de sa population par l’État.

Ce pouvoir exige quelques éléments de précision. En premier lieu, plusieurs exemples, lors de crises, de nature terroriste ou pandémique, ont montré le pouvoir de l’État : pouvoir de suspendre des règles – qu’elles soient nationales ou internationales ou encore européennes-

En deuxième lieu, il importe à ce stade de mettre en évidence les évolutions de la notion de souveraineté. Elles sont à la fois un aboutissement et peut-être une nouvelle approche. L’aboutissement réside dans la réalité d’une construction de plus de 60 ans. Tant de transferts de compétences et de pouvoirs ne pouvaient rester sans effet sur la souveraineté des États. Si juridiquement, ces transferts se sont faits, chaque fois, par une volonté souveraine des États, selon les procédures constitutionnelles respectives de chacun, le résultat est une limitation de la souveraineté dans l’exercice du pouvoir. La nouvelle approche réside dans l’acceptation de ce que la souveraineté, au XXIe siècle ne peut être que relative et comprenant plusieurs significations. La souveraineté n’est plus un pouvoir unique, elle est un ensemble de pouvoirs, certains relevant exclusivement des uns – les États – d’autres pouvant, de manière plus limitée en nombre, relever de l’Union européenne, la plupart étant désormais partagés.

Un des sens qui semble se développer de manière plus récente, est celui de souveraineté d’une structure, nationale ou supranationale, comprise comme capacité d’indépendance ou d’autosuffisance. La pandémie du printemps 2020 a donné un essor nouveau à cette conception. Le dommageable manque de matériel de protection, à la fois pour les équipes médicales et pour les citoyens, a conduit à prendre conscience de la nécessité d’être souverain sur le plan européen, sur ces domaines, que la conjoncture a malheureusement mis à jour, mais aussi, sans doute, par anticipation sur d’autres domaines, eu égard à d’éventuelles autres crises qui pourraient survenir. Il faut penser aux questions d’approvisionnement de produits essentiels, en matière alimentaire, énergétique ou encore de sécurité.

2 – Au niveau opérationnel, l’État continue à disposer du monopole de la violence légale et légitime

Les vraies marques des souverainetés en 2020 sont redéfinies ou précisées par une crise sanitaire sans précédent. La souveraineté européenne et la souveraineté nationale, loin de se heurter comme il avait pu être pensé par le passé, se combinent et s’emboîtent l’une à l’autre.

La souveraineté nationale se comprend comme la nécessité pour le pouvoir en place d’assurer la sécurité de son peuple dans une conciliation renouvelée avec les libertés fondamentales. La conciliation est malaisée et sujette à controverse. Il n’est que d’observer les nombreuses critiques des décisions à la fois du pouvoir politique mais aussi des juges saisis de ces décisions pour le constater.

Pourtant sécurité et liberté sont deux variables dont la conciliation est impérative depuis longtemps et dont la décision du Conseil constitutionnel Sécurité et liberté de 1981 est une des premières illustrations16. Le juge affirmait alors que, si la législation française a fait une place importante à l’individualisation des peines, elle ne lui a jamais conféré le caractère d’un principe unique et absolu prévalant de façon nécessaire et dans tous les cas sur les autres fondements de la répression pénale ; qu’ainsi, à supposer même que le principe de l’individualisation des peines puisse, dans ces limites, être regardé comme l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il ne saurait faire obstacle à ce que le législateur, tout en laissant au juge ou aux autorités chargées de déterminer les modalités d’exécution des peines un large pouvoir d’appréciation, fixe des règles assurant une répression effective des infractions.

L’équation est difficile mais elle est impérative. Elle relève en tout cas de la souveraine nationale même si rien n’interdit de penser que des recours devant la Cour européenne des droits de l’Homme pourraient avoir lieu.

Les mesures adoptées pour lutter contre la pandémie qui sévit dans le monde en 2020 le sont dans le cadre national, et, bien qu’une coordination européenne tente de se mettre en place, l’État reste ici central. C’est l’État qui décide des mesures de lutte contre la pandémie et c’est à lui qu’il revient de trouver le bon équilibre, sous le contrôle des juges, entre sécurité – sanitaire en l’occurrence – et liberté. Sans avoir encore le recul nécessaire pour analyser cet équilibre, il importe de mentionner les décisions de justice qui ont été rendues, souvent dans l’urgence, dans ce contexte.

C’est le cœur du pouvoir de l’État et de l’État de droit qui se trouve dans les décisions politiques et les contrôles que les juges ont pu opérer. L’État est omniprésent dans la crise sanitaire inédite. Il est celui qui informe, à travers son directeur de la santé ou ses ministres, celui qui assure les soins à travers son système de santé, celui qui décide des possibilités de sortie, celui qui décide des conditions de prise en charge des personnes ne pouvant pas travailler dans ce contexte. Il a adopté des normes exceptionnelles pour répondre à une crise exceptionnelle. Il incarne, plus que jamais l’intérêt général. En 2020, l’intérêt général se confond avec la protection de la santé de son peuple par l’État. Il reçoit aussi les critiques, et c’est légitime dans un État démocratique comme la France. Les changements de position sur les masques, ou encore le manque d’information sont autant de causes d’insatisfaction.

L’État de droit est assuré par la permanence du contrôle par les juges. Mais il s’agit d’un État de droit qui, lui-même est exceptionnel. Exceptionnel, cet État de droit l’est d’un point de vue temporel, matériel et formel. D’un point de vue temporel, seules les urgences juridictionnelles sont maintenues jusqu’à nouvel ordre. Sur le plan matériel, le juge se trouve dans ce que le droit connaît sous la dénomination des circonstances exceptionnelles et de la nécessité de veiller à ce que les mesures restrictives de liberté soient adaptées aux objectifs d’intérêt général. D’un point de vue formel, les contrôles qui ont été exercés ont pu susciter un certain nombre de critiques. On citera ainsi la décision du Conseil constitutionnel du 26 mars 202017, qui ne retient pas l’irrégularité de la procédure en raison des circonstances et se contente d’un lapidaire : « Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution18 ».

Le Conseil d’État quant à lui a dû, dans ses formations consultative et juridictionnelle, apporter de nombreuses réponses dans des délais contraints. Il a fait l’objet de plusieurs critiques et c’est le propre de l’État de droit démocratique. D’ailleurs, il ne faut pas oublier que les recours devant la Cour européenne des droits de l’Homme pourraient avoir lieu, confirmant de nouveau l’européanisation de l’État de droit.

Il est cependant notable que les présidents du Conseil constitutionnel d’une part, et de la section du contentieux d’autre part, aient pris soin de s’exprimer dans la presse. Ainsi, le président du Conseil constitutionnel Laurent Fabius, dans Le Figaro du 17 avril 2020, affirme solennellement qu’il n’y a pas d’éclipse des principes fondamentaux du droit. Dans une démarche comparable, le président de la section du contentieux du Conseil d’État, Jean-Denis Combrexelle, dans une tribune au journal Le Monde le 12 avril 2020, écarte les critiques en affirmant aussi solennellement que les juges administratifs se situent loin des polémiques et que : « La crise sanitaire sans précédent que nous connaissons ne met pas l’État de droit entre parenthèses, bien au contraire. Une des réponses à la crise a, précisément, été d’ordre juridique, avec l’intervention dans un laps de temps très court d’un très grand nombre de textes pour régir, dans le respect des compétences et des principes, cette situation exceptionnelle »19. Le vice-président du Conseil d’État, Bruno Lasserre, dans le journal Sud Ouest du 13 avril 2020 reconnaît qu’« entre santé et respect des libertés, l’équilibre est fragile ».

Plusieurs voix se sont élevées pour critiquer des décisions jugées par trop laxistes vis-à-vis du gouvernement. Dans quel régime se réclamant de la démocratie peut-on se satisfaire de décisions qui balayent toutes les requêtes, comme s’il était hérétique de critiquer l’action gouvernementale20 ? D’autres sont plus modérées : dans les ordonnances de rejet, il y a souvent des injonctions dans lesquelles le juge fait partiellement droit à la requête, souligne quant à lui Me Louis Boré, président de l’ordre des avocats aux Conseils. La mention « en l’état de l’instruction et à la date de la présente ordonnance », utilisée systématiquement, signifie bien au gouvernement que, dans l’état actuel des choses, leur action n’est pas jugée illégale mais qu’elle pourrait l’être. C’est une mise en garde21.

C’est là une des articulations entre les deux souverainetés, nationale et européenne. Cette dernière est-elle même fondée sur des sujets que sont la convention européenne des droits de l’Homme et l’Union européenne. En matière de droits fondamentaux, la Cour européenne des droits de l’Homme est un recours essentiel afin de s’assurer que les États membres garantissent suffisamment les droits. En conséquence si la souveraineté de l’État pour assurer la sécurité de sa population sur son territoire est à souligner, elle n’est pas absolue par ce droit de regard de la Cour européenne des droits de l’Homme. Il reste qu’en période de crise, la convention elle-même prévoit des mesures spécifiques. Cependant, malgré l’instauration de l’état d’urgence sanitaire, les autorités françaises n’ont pas mis en œuvre la dérogation de l’article 15 de la convention européenne des droits de l’Homme. La Secrétaire générale du Conseil de l’Europe a adressé, le 7 avril, à l’ensemble des États membres un document d’information qui vise à leur fournir « une boîte à outils » pour faire face à la crise sanitaire du Covid-19. L’enjeu est clairement rappelé, les mesures prises pour combattre efficacement le virus vont « inévitablement » porter atteinte à certains droits et libertés mais elles ne doivent pas saper à long terme « les valeurs fondamentales de la démocratie, de l’État de droit et des droits de l’Homme », comme le veut l’article 15 de la convention EDH « Dérogation en cas d’urgence ». La clause de l’article 15 substitue à la « conventionnalité normale » une « conventionnalité d’exception » et autorise l’État partie, en cas de circonstances exceptionnelles, à déroger à ses obligations conventionnelles en suspendant temporairement la jouissance et l’exercice de certains droits garantis. À ce jour, et depuis le 16 mars, 10 États membres du Conseil de l’Europe ayant proclamé l’état d’urgence (Albanie, Arménie, Estonie, Géorgie, Lettonie, Macédoine du Nord, Moldova, Roumanie, Saint-Marin, Serbie) ont déclaré au Secrétaire général du Conseil de l’Europe exercer le droit de dérogation de l’article 15. Cette simultanéité, sans précédent, de déclarations « article 15 » est révélatrice du caractère inédit et massif de la crise sanitaire22.

Ainsi, outre les droits fondamentaux, la souveraineté de l’Union européenne s’entend comme une souveraineté collective et la recherche d’une indépendance vis-à-vis de l’extérieur. Cette indépendance se décline en souveraineté alimentaire, souveraineté en termes de quantité et qualité des médicaments, sont autant d’indices de cette souveraineté renouvelée.

En somme, on observe indéniablement une modification du pouvoir de l’État. Non seulement, ce pouvoir est limité de facto par les contraintes économiques et géopolitiques, mais aussi en droit, par la volonté souveraine même de l’État. Il en résulte un pouvoir réparti entre plusieurs entités territoriales et entre plusieurs niveaux de pouvoir au niveau national. La demande d’État ne disparaît pas pour autant. Ce dernier ayant désormais des pouvoirs limités, même si souvent concentrés sur l’essentiel de la sécurité et des libertés, il en résulte de nouvelles réflexions sur « qui fait la loi » ou « qui fait le droit ». La distanciation relative de l’État et du droit conduit d’autres autorités, publiques, mais aussi privées, à devenir acteurs de l’intérêt général. Elle invite à des réflexions sur la notion de compliance au regard du pouvoir de l’État23.